論醫療侵權中機會喪失型案件的損害賠償

摘 要：在醫療侵權中存在著這樣一類案件：病人本身患有治愈率很低（通常低于50%）的疾病，在對其救治診療的過程中，醫生存在著過失，自身疾病和醫生過失相結合導致病人治愈的機會降低。這類案件在日常生活中是存在著的，本文通過比較現有理論，提出了解決此類案件的思路。

關鍵詞：機會喪失；損害；損害賠償

一、“損害”和“因果關系”的局限性

1.“損害”概念的限制

作為侵權責任法上的損害，通常具有以下幾項特征：第一，損害是侵害合法民事權益而產生的對被侵權一方的人身或者財產不利的后果；第二，損害后果具有法律上救濟的必要性和可能性；第三，損害后果應具備確定性及客觀真實性。然而，在醫療侵權中的機會喪失型案件中，被侵權人喪失的是一種治愈的機會，即便沒有醫院的過失行為，其治愈機會因自身疾病的影響也只是一種可能性。治愈機會能否得以實現在侵權行為發生之前尚未確定，在侵權行為發生之后最終損害發生之前也無法得知。因此，對于嚴格的“確定性”而言，治愈機會的降低并不符合“損害”的概念。

2.“因果關系”判斷標準的限制

必要條件理論、蓋然性證據優勢和全有或全無原則是傳統侵權因果關系理論的三大基石。但是在解決醫療侵權中機會喪失型案件時，適用這三項規則會導致原告得不到應有救濟的不公平現象。

首先，必要條件理論是指如果沒有被告的行為，損害就不會發生，那么該行為是損害的原因，反之，如果沒有被告的行為，損害依舊發生，那么被告的行為就不是損害的原因。而在機會喪失型案件中，即使沒有醫生的過失行為，病人仍可能因為自身病情發作而得不到治愈，根據必要條件理論，醫生的過失不是損害發生的原因，病人將得不到賠償，但對病人來說承受侵害行為而得不到賠償是明顯不公平的。

其次，蓋然性證據優勢要求原告在舉證時必須達到合理可信的程度，用百分比表示，即原告須證明被告引發其損害的可能性超過50%。然而，在機會喪失型案件中，患者本身就患有低治愈率的疾病，該治愈率通常低于50%，即病人更有可能是因為自身疾病而承受損害。低治愈率往往會阻斷醫生過失行為導致損害的因果關系的成立，使病人無法請求得到賠償。

二、機會喪失型案件的現有解決途徑

1.實質可能性理論：因果關系證明標準的轉變

實質可能性理論是從轉換“因果關系”證明標準的角度解決機會喪失型案件的。實質可能性理論的基本思想是原告只需要證明被告的侵害行為具有致使損害發生的實質上的可能性，如果判案法官認可該實質可能性，不管該可能性的比率高低，被告都應該對原告的所有損害承擔賠償責任。

該理論降低了傳統因果關系要求的蓋然性標準，放棄了優勢證據的證明標準，放寬了舉證責任的要求，但是在損害和賠償原則上并沒有改變，該理論仍以最終損害作為原告的損害，一旦因果關系成立，被告需對原告的所有損害承擔全部的賠償責任。

2.比例因果關系理論：因果關系內涵的轉變

比例因果關系理論認為：醫療侵權中機會喪失型案件的損害是原告自身疾病和醫療機構的過錯共同導致的，即多因一果，兩者對結果的產生各占一定的比例，其基本思路是判定侵權行為占損害的原因力的比例，認定比例上的因果關系，按照該比例確定賠償責任的大小，該理論改變了因果關系有或無的絕對標準，而是采用比例因果關系的相對標準。

在該理論中，就因果關系而言，原告無需證明主要是醫療機構的過錯才造成損害，只需證明過錯與損害之間因果關系的比例即可，其中損害仍然是指最終損害。該理論改變了全無或全有的賠償原則，需要根據侵權行為對最終損害原因力的比例來計算被告賠償的具體數額。

3.機會喪失理論：“損害”概念的轉變

機會喪失理論，是由美國法學學者Joseph H. King教授最先提出。此理論可概括為：如果被告的侵權行為給原告獲得更為有利結果的機會造成了破壞或減少，那么原告可就該喪失的機會請求被告予以其一定的賠償[1]。

該理論的核心內容包含以下三個方面： 第一，損害賠償客體為機會喪失本身，而非原告遭受的最終損害；第二，原告不必證明被告的行為與最終損害的因果關系，只需證明與機會喪失的因果關系；第三，賠償金計算的依據是原告喪失的機會的價值[2]。

該理論最大的突破是改變了傳統可賠償損害的內涵，將醫療過失造成的機會喪失本身作為損害賠償的客體，而在因果關系方面并沒有改變，存活機會的大小并不影響因果關系的成立，認定因果關系時仍然適用蓋然性要求及傳統的判斷規則，即原告要以優勢證據標準證明被告的過失行為與機會喪失之間存在的因果關系。

四、機會喪失理論在我國的引入及適用

1.我國解決機會喪失型案件的司法現狀

在我國司法實踐中，醫療侵權中的機會喪失型案件時有發生，但受害人很難以機會喪失為由提起訴訟，即使提起訴訟，病人本身疾病的低治愈率也往往阻斷因果關系的成立，從而無法得到應有的賠償。通過本文的分析，機會喪失理論是解決此類問題的幾種途徑中較為合理可行的。縱然機會喪失理論可能出現機會范圍不明確，賠償金難以準確計算等問題，但是拒絕適用該理論解決此類糾紛實質上是以犧牲受害人利益為代價的，這有違法律公平正義的價值取向。因此，我國引入機會喪失理論解決醫療侵權中的此類糾紛是合理且必要的。

2.機會喪失理論適用的限制條件

（1）機會喪失理論僅適用治愈率低于50%的情形。機會喪失理論的出現是為了解決病人的低治愈率疾病和醫生過失共同存在而產生損害的案件，該理論是對傳統理論的填補而非替代傳統理論。我認為，病人疾病治愈率高于50%，說明在正確診治的情況下是很可能治愈的，但是由于醫生的過失導致病人治愈的機會喪失，這時醫生的過失是導致病人承擔不利后果的直接決定因素，屬于重大過失，因此，要求被告承擔全部責任并非顯失公平。

（2）不以最終損害的發生作為賠償要件。機會喪失理論在適用時不以最終損害的發生為要件。首先，假如病人的治愈機會從40%降低到10%，此時病人雖然沒有承擔最終死亡的后果，但是其必然要承擔因機會喪失而產生的額外醫療費用，身體損傷及精神損害。其次，遲到的正義即非正義，當最終損害發生，原告已經死亡時，再對其賠償只能撫慰其家人，對原告本人已經喪失意義。所以，機會喪失理論中的賠償僅是對喪失的機會本身的賠償，而非對最終損害的賠償。

參考文獻：

[1]王澤鑒.民法總則[M].北京：中國政法大學出版社，2001

[2]陳聰富.因果關系與損害賠償[M].北京大學出版社，2006