非法證據的認定與例外

摘 要：現行法律對非法證據排除的規定十分模糊，導致同案不同裁判標準，極易給司法公正和權威蒙上陰影。本文著墨于非法證據認定和例外的探究，但求為證據排除規則統一有所裨益。

關鍵詞：非法證據；善意例外；不得已例外；必然取得例外

一、非法證據的認定標準

學術界對證據合法性的主流觀點是：證據的合法性是指證據的形式以及證據的收集和審查都合乎法律規定。筆者認為，證據表現形式不應該作為合法性的判斷內容。證據形成于爭議案件發生之時，除了法定證據種類，以其他形式種類存在，都是合理的。證據形式不應該成為證據合法性要件，阻礙證據進入訴訟。缺少證據形式要件，應該視為“瑕疵證據”，不影響其證據能力。但是作為民事訴訟中的證據收集程序，應該具備合法性。將經過法定程序審查作為合法性的內容也沒必要。對證據的審查是人民法院的審判行為之一，是判斷合法性的行為，不是被判斷的對象。所以本文討論的非法證據就是僅僅指民事訴訟中違反法定程序收集的證據資料。

我國現行民訴法律以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定作為非法證據判斷標準。以這種低門檻非法證據定義，在個案里可能會侵蝕實體正義。筆者以為，有些證據受對方控制難以獲取，只有“嚴重”侵害他人權益和違反法律禁止性規定的方式取證，才應被排除。取證人輕微的侵害他人權益，但為了保護自己更大的權益的，兩者衡量，不宜將證據排除。“嚴重”是指取證手段嚴重違法、情節惡劣，給他人或國家合法權益造成嚴重后果，并且取證人有違法故意。違反法律禁止性規定包括違反憲法、民事實體法律、民事訴訟法以及其他相關部門法律規章。嚴重侵權包括兩種情況：一是直接侵害案件相關人合法權益，如偷拍錄像，秘密竊聽侵害隱私權；二是雖然沒有直接侵害案件相關人合法權益，但是嚴重違反法律禁止性規定，如違規泄露國家秘密。

王利明教授認為非法證據的認定有幾類情況：第一，以刑事犯罪的方法或手段取得的；第二，以違背法律禁止性規定的方法或手段取得的；第三，以違背社會倫理道德、善良習俗的方法或手段取得的；第四，負有提交證據義務的一方當事人，在訴訟期間，主觀上存在故意或因重大過失而未提出的。筆者認為第一、二類證據屬于同一類型，即嚴重侵權或違反法律禁止性規定；第三種標準過于嚴格，如公共場合偷拍、私自錄音屬于違反道德行為，但卻不宜一律排除。第四類證據不宜認定為非法證據，實踐中，一審當事人處于保護自己利益沒有提交證據，在二審或是再審中又提出的證據，仍然是合法有效的證據。但是行為人刻意隱瞞、銷毀證據，情節嚴重，依法構成其他違法犯罪行為的另行處理。所以本文將非法證據分為嚴重侵害他人合法權益和嚴重違反法律禁止性規定兩類。

二、非法證據排除的例外

非法證據危害程序正義，有損法律穩定和威嚴，應該被排除，但是不能絕對被排除。基于發現案件真相與實現程序公正的平衡，司法者在自由裁量是否排除某一證據時，可以引入利益衡量機制，將非法取證行為所要保護的合法權益，與非法取證行為造成的危害進行對照比較，將非法取證行為的破壞性、案件的重要性、證據的關鍵性進行對照，從而判斷何種權益更值得優先保護。我國民事訴訟非法證據排除應借鑒大陸法系原則性與靈活性的做法，采取相對排除原則，以嚴重侵害他人合法權益和違反法律禁止性規定為原則，考慮個案取證情節性質，在排除的原則上可以設置幾種例外：

第一，善意例外，取證人不知道其取證的手段違法，即不存在違法取證的故意；第二，不得已例外，如果在緊急情況下，不采取非法手段取得證據，證據將滅失或被破壞的，應當采納；第三，必然取得例外，非法收集的資料通過其他合法渠道也必然能夠取得，則非法收集的證據仍可被采納。對于采取非法手段獲得線索，利用該線索用合法手段獲取的證據是否屬于例外？這在理論界有分歧。筆者贊成“毒樹之果”應加以排除，否則容易形成一條難以控制的非法獲取線索取證的通道。

根據前述，為了將非法證據認定排除標準明文化，筆者建議，在立法修正上可以采取增加一款作為《民事訴訟法》第六十五條之二：

以嚴重侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。但是下列幾種情形除外：①行為人不具有違法的故意；②情況緊急，迫不得已收集的證據；③證據通過其他合法渠道也必然能夠取得。

為簡潔呈現非法證據排除如何運用，筆者運用法律公式的概念，將非法證據排除標準轉化為如下公式：

（嚴重侵權∩?A）∪（嚴重違法∩?A）=非法證據排除

其中，A=無違法的故意∪不得已∪必然取得，A為非法證據排除的例外條件。這一公式將非法證據排除情形一目了然地展示出來，容易為司法者掌握。

三、非法證據規則適用案例解析

案例A：離婚訴訟案件中，原告為了獲取丈夫與第三者有婚外情證據，在自己的住宅安裝了針孔監視器，后來監視器將丈夫與第三者偷情的事實拍錄下來。在訴訟中，法院認為監視器是安裝在原告自己的住宅中的，原告是為了維護自己的合法利益不得不采取這種做法的，拍錄地點是自己住宅，因而該視聽資料是合法證據。

案例B：離婚案例中，原告起訴妻子要求離婚。妻子得知原告丈夫與某女在該女子家種居住后，伺機將針孔攝像機放置于該女子家中，后攝像機拍攝到原告與該女子通奸畫面。法院在對該案件審理中對偷錄的視聽資料予以排除，因為取證人的行為已經嚴重侵害了該女子的隱私權。

可見，司法實踐中對偷拍視聽資料合法性認定并非采取一刀切的做法，而是依據偷拍的動機，偷拍地點，偷拍是否嚴重侵害他人合法權益，綜合衡量而定。案例A侵害他人隱私行為是由于不得已，具備A，不符合（嚴重侵權∩?A），也不符合（嚴重違法∩?A）。案例B則符合（嚴重侵權∩?A），屬于應當排除的證據。

參考文獻：

[1]江偉：《民事訴訟法學原理》，中國人民大學出版社，1999年版，第505頁

[2]王利明：《民事證據規則司法解釋若干問題研究》，載《法學》，2004年第1期，第35頁

[3]李浩：《民事訴訟非法證據排除規則探析》，載《法學評論》，2002年第6期