多次詐騙犯罪中“退還財物”的法律性質

詐騙類犯罪是典型的侵財類犯罪，犯罪數額直接影響行為人的定罪量刑，正確認定犯罪數額具有重要意義。1996年最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》第九條對于多次詐騙的犯罪數額認定作出了具體規定。這一規定現被廣泛視為多次詐騙犯罪中對犯罪數額的認定規則，然而現實中已經出現了對該條規則濫用或錯用的現象，即“只要是多次詐騙，凡是案發前歸還財物的均應當從犯罪數額中扣除”。筆者認為，有必要對該種錯誤認識和做法進行探討并予糾正。

一、多次詐騙與實質的一次詐騙理解產生的誤區

詐騙犯罪中，多次作案是詐騙犯罪的一種基本形態。如分多次借款，歸還小額款項獲取被害人的信任，最終騙取高額財產的“放長線釣大魚”型；又如在不同時間對五位被害人分別實施詐騙的“普遍撒網型”。刑法理論中“罪數理論”其實可以很好地對上述情形加以區分，即連續犯的多次詐騙和非連續犯的多次詐騙。前者是基于一個犯罪故意，針對同一被害人實施，理論和實踐中是將多次詐騙的金額累加，如果案發前將后次詐騙財物歸還前次詐騙財物的，將歸還的數額扣除，行為人多次行騙的數額只能作為從重的情節予以考慮。這種處斷遵循了主客觀相一致的原則，即行為人無論是主觀上還是客觀上非法占有他人財物的數額不包括已歸還的部分，應以其實際占有的財物數量作為犯罪數額予以認定，歸還部分應當扣除。而后者，實際是針對不同的被害人，有多個詐騙的犯罪故意，只是這多個詐騙犯罪故意均可能是通過同一種詐騙方式實施。基于不同犯意在連續時間內實施的多次詐騙，是連續犯，筆者認為不應當視為“實質的一次詐騙”處理，對于這類案件中出現的“以后次詐騙財物歸還前次詐騙財物”現象的，不應當將歸還的數額從犯罪數額中予以扣除。例如這樣一個案例：行為人在二個月時間內，四次運用同一種詐騙手段騙取四位不同被害人的某品牌香煙若干條，在騙取第四個被害人后的一段時間內將所騙香煙揮霍一空。某天，行為人被第四位被害人發現并要求返還被騙的某品牌香煙10條，否則予以報警，行為人因已經把香煙揮霍導致無法歸還香煙，就產生實施第五次詐騙的故意，并予以實施，將騙取的第五位被害人同品牌的香煙10條返還給第四位被害人。無疑，行為人的五次行為實際每實施一次行為就已經單獨構成犯罪，均應當分別以詐騙罪論處，其每次行為所騙得的數額就是實際犯罪數額，是實質的數罪。只是最終我們在罪數形態上是“處斷的一罪”，不作數罪并罰處理。這種將“只要是多次詐騙，凡是案發前歸還財物的均應當從犯罪數額中扣除”的觀點是將多次詐騙行為等同于多次詐騙犯罪，把多次詐騙犯罪數額的累加等同于一次詐騙犯罪中多次詐騙行為的數額累加。

二、對1996年司法解釋條文的正確理解

筆者認為對1996年最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》第九條應當作如下理解。

首先，從犯罪的故意來看，筆者認為1996年的司法解釋中指的 “多次實施詐騙”應當理解為“對同一被害人多次實施詐騙”，而不是“向多人分別實施詐騙”。實踐中，實施“釣魚”式詐騙，以歸還為餌取得信任，行為人想非法占有的金額并不包括該歸還的數額，而是最終實際得到的數額，所以1996年的司法解釋有其合理性，因為歸還的數額并不在行為人的犯意中。

其次，案發前歸還與案發前退贓是兩個不同的概念。條文中表述的 “案發前歸還”，其用字非常精確?！皻w還”首先是一種民事上合法有效的行為，歸還的部分不在詐騙犯意中，其次，“歸還”行為發生在犯罪過程中。而“退贓”是刑法上的概念。案發前退贓，并不是犯罪行為實施過程中的行為，而是在犯罪行為即詐騙行為已實施完畢后，出于公安機關的壓力或者被害人的追究，被迫退出贓物贓款，退贓部分在行為人詐騙犯罪的故意內，應計入犯罪數額。因此，不能將行為人迫于壓力退出贓物的行為等同于1996年司法解釋中“案發前歸還”的行為。

三、退贓應當具有合法性

關于行為人退贓的行為，筆者認為退贓應當具有合法性。首先從立法者的原意來看，司法實踐中將主動退贓作為量刑中酌定從輕處罰情節，其初衷是為了挽回被害人的損失，減小損失。如果行為人利用其它犯罪行為所得的財產來歸還前一被害人，那就不具有合法性，更違背了立法者的初衷。例如被告人盜竊了他人的財物，在案發前被被害人發現要求退回，被告人為了不讓被害人報案就去搶劫，將搶劫來的財物給前一被害人，那么這種退贓就不應當成立，否則就是鼓勵被告人再次犯罪。

其次，從刑事訴訟程序角度看，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中第十條的規定，行為人已將詐騙財物用于清償債務或者轉讓給他人，具有下列情形之一的，應當依法追繳：①對方明知是詐騙財物而收取的；②對方無償取得詐騙財物的；③對方以明顯低于市場的價格取得詐騙財物的；④對方取得詐騙財物系源于非法債務或者違法犯罪活動的。他人善意取得詐騙財物的，不予追繳。該司法解釋中并沒有規定將詐騙案件中案發前退贓的數額從詐騙犯罪數額中予以扣除，反而規定了“將詐騙財物用于清償債務或者轉讓給他人應當追繳”，僅將“善意取得”作為但書。這里的“善意取得”筆者認為，至少應當同時符合兩個條件：①取得方不明知是詐騙財物，②取得方是通過民事合法行為取得，如支付相應對價、償還合法債務。因此，同是作為被詐騙的被害人，行為人與被害人之間的均不是民事上的債務關系，而是刑事上的法律關系，當行為人用后一被害人的財物“退回”給前一被害人，即使前一被害人不明知是詐騙財物，仍不是“善意取得”，仍應當追繳。

因此，合法的退贓有兩種情形：一是行為人應當退出他非法占有的他人的原財物，二是行為人非法占有他人的原財物已損毀或無法追繳，行為人用自己的合法財產進行折抵。用犯罪所得的財物“退贓”是不具有合法性的。

綜上，依據罪刑法定原則，現有的司法解釋中沒有“案發前退贓的數額應當從詐騙犯罪金額中扣除”的規定，司法者不應擴充解釋認為案發前退贓的數額要從犯罪數額中予以扣除。司法實踐中“只要是多次詐騙，凡是案發前歸還財物的均應當從犯罪數額中扣除”的觀點應當糾正。