斡旋受賄與利用影響力受賄罪的比較分析

摘 要：本文通過對斡旋受賄和利用影響力受賄罪的立法、概念、犯罪主體、犯罪客觀方面、犯罪主觀方面等進行闡述，就斡旋受賄與利用影響力受賄罪的區別聯系進行了比較分析。

關鍵詞：受賄罪；斡旋受賄；利用影響力受賄罪

一、斡旋受賄與利用影響力受賄罪的法律規定

根據2009年2月28日通過并公布施行的《中華人民共和國刑法修正案（七）》，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱“《刑法》”）第388條后增加了一條作為第388條之一：“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，通過該國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，數額較大或者有其他較重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權或者地位形成的便利條件實施前款行為的，依照前款的規定定罪處罰。”

《最高人民法院、最高人民檢察院關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定（四）》確定了《刑法》第388條之一所對應的罪名：利用影響力受賄罪。至此，受賄體系增添了一個新罪名。

而斡旋受賄并非是一個獨立的罪名，符合斡旋受賄情形的，依法以受賄罪論處，斡旋受賄只是受賄罪的一種特殊形式。《刑法》第388條規定：“國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處。”

二、斡旋受賄與利用影響力受賄罪的比較分析

從刑法的規定可以看出，斡旋受賄的主體是特殊主體，即國家工作人員，與普通受賄罪的主體相同，而利用影響力受賄罪的主體是國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，包括離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人。

其中，關于“近親屬”的釋義較有爭議，根據《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱“《民通意見》”）的規定，近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱“《刑事訴訟法》”）第一百零六條第（六）項的規定，近親屬是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。至于應適用于哪部法律的規定，存在不同意見，但筆者認為，利用影響力受賄罪作為刑事犯罪，其主體釋義應當適用刑事方面的法律，即《刑事訴訟法》的規定，雖然《刑事訴訟法》中“近親屬”涵蓋的范圍比《民通意見》中規定的要小，即少了“非同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女”等人員，但如有必要，這些未包括的人員可以按照“關系密切的人”來定性，因此，不會縮小利用影響力受賄罪的主體范圍，不會影響其定罪處罰。

關于“關系密切的人”，我國無論刑事立法還是司法解釋都無明確的規定，刑法學理論界也是存在各種學說，觀點不一，這使得法官在定罪量刑時擁有較大的自由裁量權，同時也給司法實踐帶來了巨大的挑戰。筆者認為，可以倒著理解“關系密切的人”，社會實踐中如果某人可以通過國家工作人員職務上的行為為請托人謀取不正當利益，那該某人與該國家工作人員必然存在著一定關系，這種關系筆者認為稱得上是關系密切，而該某人則算得上是關系密切的人。若是某人利用國家工作人員（或離職的國家工作人員）的影響力通過其他國家工作人員職務上的行為為請托人謀取不正當利益，那該某人與該國家工作人員（或離職的國家工作人員）的關系也必定不一般，否則其他國家工作人員也不會賣這個人情幫這個忙。

客觀方面，斡旋受賄的行為人是利用自身職權或地位形成的便利條件，而后基于這種便利條件通過其它國家工作人員的職權為他人謀取不正當利益，如果利用的不是自身職權或地位形成的便利條件，而是自身與其它國家工作人員的親屬朋友關系，則可能構成利用影響力受賄罪。利用影響力受賄罪的行為人本身不是國家工作人員，所以不存在利用自身的職權或地位為他人謀取利益的前提，但是行為人作為國家工作人員（或離職的國家工作人員）的近親屬或者其他關系密切的人，利用該國家工作人員（或離職的國家工作人員）職務所形成的影響力，來達到收受賄賂，為請托人謀取不正當利益的目的。

另外，在斡旋受賄和利用影響力受賄罪中，都要求行為人為請托人所謀取的利益是不正當利益。這是基于刑法的謙抑性、價值判斷以及社會實踐而得出的結論。假若行為人為請托人所謀取的是正當利益，則謀取這個正當利益的請托人是需要通過行為人來與國家工作人員實現正常的聯系，這種情況不對國家工作人員的廉潔性構成損害，也不具有危害后果，行為人收取利益的行為可以視為一種民事代理或者起到一個普通聯系人的作用，請托人給予行為人一定的報酬或者物質好處完全是雙方的民事行為，且符合社會生活的常態，故不應用刑法加以調整，不構成刑事犯罪。但是應當限制并規范國家工作人員、其近親屬以及與國家工作人員關系密切的人收受請托人財物為請托人謀取正當利益的行為，因為這種行為容易在國家工作人員中形成不良的風氣，正當利益與不正當利益僅一步之遙，無罪與犯罪也僅一念之差。關于對正當利益與不正當利益的判斷，司法實踐中還應審慎，因為正當與否也是定罪量刑的關鍵一環。

從主觀方面來看，斡旋受賄和利用影響力受賄罪的行為人主觀方面均為故意而非過失，主觀方面應當核查行為人是否具有利用國家工作人員職權或者地位形成的便利條件而進行受賄的故意。

作者簡介：

史冰心，北京盈科（昆明）律師事務所律師。