論企業共同研發行為的反壟斷豁免制度

畢金平

摘要：企業共同研發往往因具有降低和分散研發中的風險與成本等積極意義而受到反壟斷法的豁免，同時由于反壟斷法律規定往往比較抽象和原則，所以一些國家為便于實施反壟斷法，一般發布大量指南和規章來規定共同研發的豁免條件、共同研發協議類型化、適用豁免制度需考慮的因素以及相關程序制度等內容。我國反壟斷法中也有關于對企業共同研發進行規制的內容，但是其為原則性規定，操作性較差且程序安排上欠妥。我國應該借鑒國外已有法制經驗來完善我國企業共同研發的反壟斷豁免制度。

關鍵詞：企業共同研發；反壟斷法；反壟斷豁免制度；歐共體條約；橫向合作協議

中圖分類號：DF41 文獻標志碼：A 文章編號：1001-862X（2014）02-0124-006

一、企業共同研發和反壟斷豁免制度的一般分析

共同研發，也稱之聯合研發、合作研發、協作研發等，往往是指企業、大學院校、科研院所共同參與，以新思想（包括新技術、新工藝、新制度、新市場等）的應用為手段，以合作各方獲取經濟效益為前提，以提高競爭力為目的，促進經濟發展與科技進步的研究與開發活動。[1]然而由于大學院校、科研院所等機構并非參與市場競爭之經營主體，其與企業之間的研發合作一般不會產生反競爭之后果，只有企業之間的共同研發才有可能出現相互約束各自的市場經營行為情形，進而形成反壟斷法所禁止的具有限制競爭效果之同謀或者勾結。所以本文主要以企業間研發合作為研討主題。企業共同研發，主要指兩家或兩家以上的獨立企業之間出于戰略的考慮，在研究開發階段采取某種具體的合作方式，分攤研發投入、共擔風險并分享研發成果。[2]企業共同研發從形式角度看是指兩個以上企業以共同之方式而參與研究開發。（1）從實質角度看是指企業參與共同研發在于對技術和產品加以創新或改良，以獲取市場利益。在實際的企業運營中，企業間研發合作往往是以結成所謂“戰略聯盟”（2）或“策略聯盟”而展開。

反壟斷法適用豁免亦稱之為適用除外制度，是指對某些特定行業、領域或在特定條件下，允許一定的壟斷組織、壟斷狀態或壟斷行為可以合法存在的法律制度。其法律意義是對于原本屬于違反反壟斷法的現象予以寬容，豁免反壟斷法上的法律責任。其社會經濟意義則是表明競爭并不是一切經濟領域的首要法則，壟斷和限制競爭行為也不是必定要受到法律的制裁。自由競爭的價值目標有時應當讓位于經濟效率、社會穩定、道德需求等其他追求。[3]

就企業共同研發而言，對其適用豁免制度緣由在于其具有一定的積極意義。因為現代技術具有尖端性、復雜性、涉及領域較多以及需開發的技術具有多樣性等特點，所以其研發需要大量資金和很長的時間，同時又由于開發新產品和技術具有極大的不確定性，使企業進行研發投資面臨巨大風險。企業之間實施共同研發可以減少成本、分散風險或者節省時間和促進不同企業之間進行技術互補，所以其可以刺激和提高研發行為的效率和鼓勵技術革新。

二、域外企業共同研發的反壟斷豁免制度分析

免除實施共同研發企業的反壟斷法律責任的重要前提在于共同研發對市場競爭秩序沒有危害或者危害較小。由于共同研發的表現形式以及其涉及內容比較復雜，而且反壟斷法律規定往往比較抽象和原則，所以一些發達市場經濟國家為便于實施反壟斷法去規制企業共同研發行為，一般發布大量指南和規章等。其往往規定共同研發的豁免條件、共同研發協議的類型、適用豁免制度需考慮的因素以及相關程序制度等。

（一）共同研發的豁免條件

對于包括共同研發在內的協議壟斷豁免條件的通過立法明確加以規定的主要有歐盟、韓國和我國臺灣地區等。歐共體條約第81條第3款規定，經營者之間的決定、協議或者協同行為如果符合下列條件則不適用歐共體條約81條第1款（3），即有助于改進商品的生產、分銷或者有助于促進技術進步或者經濟發展，并使消費者可以公平地分享到由此而來的收益，而且該協議不會：（1）向企業施加對于實現上述目標而言并非必不可少的相關限制措施；（2）向使得上述企業得以對相關產品的重大份額消除競爭。韓國在相關法規中也明確了企業共同研發行為的豁免要件，在其《規制壟斷與公平交易法施行令》第24條第3款中規定只有符合下列各項規定的要件時，公平交易委員會才能對共同研發行為作出認可：（1）該研究技術開發對強化產業競爭力十分重要，其經濟影響效果大；（2）研究技術開發所需要的投資金額過多、一個事業者難以籌措；（3）對于分散研究開發成果的不確定性帶來的危險具有必要性；（4）與禁止限制競爭的效果相比，研究技術開發的效果更大。我國臺灣公平交易法第14條規定：“事業不得為聯合行為。但有下列情形之一，而有益于整體經濟與公共利益，經申請‘中央主管機關許可者，不在此限：……二、為提高技術、改良品質、降低成本或增進效率，而共同研究開發商品或市場者。”從上述國家和地區的立法規定來看，企業共同研發獲得豁免的條件主要是共同研發行為能夠促進經濟發展。歐盟和韓國還要求企業間聯合行為對于研發新技術是必不可少的。如果從立法先進性和對市場機制的維護角度來看，歐盟立法更加合理，因為其一方面考慮到消費者利益，同時另一方面禁止嚴重限制市場競爭的共同研發行為。

（二）共同研發協議類型化

由于共同研發行為的復雜性以及豁免規范的抽象，企業往往無法準確判斷執法機構對其共同研發行為的態度，所以一些國家和地區在實施規則將研發協議進行類型化，以便企業預測其可能承擔的法律風險。如歐盟委員會曾于1985年首次公布研發共同協議集體豁免規章中將協議條款區分為白色合法條款、灰色條款和違法黑色條款。在實踐中，將共同研發協議類型化的方法是遭到一些批評的，批評在于類型化方法過于教條化，調整范圍過窄且沒有對協議各方之間市場結構關系、相關市場的界定以及對競爭影響效果等要素的經濟分析。[4]135盡管研發協議類型化的方法存在弊端，但是其有助于增強法律的可預測性，故此，雖然歐盟最新研發協議集體豁免規則刪去白色合法條款和灰色條款，但是仍保留了違法黑色條款的規定，即對于一些研發協議條款，如果不具備歐盟競爭法第81條第3款所考量的積極作用，基本上對市場競爭會造成不利的限制或影響，則排除集體和個別豁免規定的適用，其包括限制研發自由條款、限制生產或銷售之條款、價格限制條款、限制交易相對人條款以及禁止競爭條款等。另外，歐盟委員會在2001年發布《歐共體條約第81條對橫向合作協議適用指南》（以下簡稱“橫向合作協議指南”）也仍然將研發協議劃分為三類。endprint

（三）適用豁免制度需考慮的因素

上文提到由于共同研發協議類型化方法過于教條化，沒有對協議各方之間市場結構關系、相關市場的界定以及對競爭影響效果等要素的經濟分析，所以在歐盟委員會發布的最新共同研發集體豁免規章和橫向合作協議指南中規定了在適用豁免制度時需考慮界定相關市場和計算市場占有率等內容。

1.相關市場的界定

橫向合作協議指南指出在評估研發協議影響時界定相關市場的關鍵是確定將對各方形成競爭約束的產品、技術或研發行為。因為研發創新所產生的結果可能與現存的產品市場或者技術市場產生競爭，也可能創造一個未來新的市場。與共同研發協議有關市場可以分為產品市場、技術市場和創新市場。對于產品市場而言，如果合作涉及以改進現有產品為目的的研發，則該現有產品及其相近的替代產品構成該項合作涉及的相關市場；如果研發行為開發出了全新產品時，原則上以新興產品市場為主；如果研發結果是產品組成元件，則市場范圍包括了元件所在市場以及最終產品市場。技術市場的界定方法與原則上產品市場的界定方法相同，首先需針對當事人在市場上的技術加以界定，同時需要對于替代性技術（亦即當原技術被小幅提高價格時，消費者可能因此轉而購買的技術）加以認定。一旦確定了這些技術，即可用各方的許可收入除以替代技術的所有銷售商的總許可收入從而計算出市場份額。如果研發合作涉及現有技術的重大革新，或者可能替代現有技術的新技術，則各方在現有技術市場的地位也是一個相關的評估標準。共同研發影響不只限于對現存市場中之競爭環境，也可能影響到創新競爭。亦即當共同研發產生的新產品或新技術不僅有可能取代既有的市場，也有可能產生取代效果，卻進一步創造出全新的需求。在上述的情況下，若針對現存的市場進行相關市場分析，可能會因為在該市場中不存在對該研發產品或技術的供給或需求，因此將會無法進行進一步的分析，所以在此情形下，有必要針對創新所產生的競爭效果加以分析。

2.市場占有率的計算

橫向合作協議指南規定市場占有率的計算必須反映現有市場和革新競爭的區別。如果研發協議僅以改進或改善現有產品為目標，則該市場包括與研發直接相關的產品。因此，可以依據現有產品的銷售價值計算市場份額。如果研發以替代現有產品為目標，如果新產品成功上市，將成為現有產品的替代產品，則計算參與當事人的市場競爭地位時，也必須以現有產品的銷售價值計算市場份額。如果研發以開發將會創造全新需求的產品為目標，則不能依據銷售額計算市場份額。唯一可能的是評估協議對革新競爭的影響。如果協議將會消除有效的革新競爭，則可撤銷集體豁免的利益。

（四）企業共同研發的反壟斷豁免程序制度

共同研發協議一般屬于協議壟斷（也被稱之聯合限制競爭行為或者卡特爾）豁免對象，一些國家反壟斷法往往在規定協議壟斷豁免實質要件的同時一般也規定了程序制度。協議壟斷豁免程序制度主要包括事先核準制和事后審查制，前者是指企業達成和實施某些特定類型的壟斷協議必須依照法律規定事先向反壟斷主管機關或者相關行政機關提出申請，在獲得核準或者履行特定的登記手續之后即獲得豁免的制度，采納此制度的有韓國和我國臺灣地區等。后者是指按照規定無需履行申請手續，有關壟斷協議是否能夠豁免由反壟斷主管機關和法院在壟斷協議發生后進行審查和判斷的制度，遵循這制度主要是歐盟等。事先核準制之優點在于事先獲得反壟斷主管機關的核準后，其在實施壟斷協議中不會有面臨反壟斷制裁之風險。其事后審查制之優點在于減少經營者因申請豁免而產生的成本和反壟斷主管機關因核準企業申請形成的行政負擔。各個國家或者地區采取什么程序制度主要取決于自己的國情，而且隨著時間推移和形勢變遷，其采取的程序制度也會相應發生變化。以歐盟為例，歐盟競爭法原來一直采納事先核準制，但是在2002年其頒布的《執行條約第81條和第82條競爭規則的1/2003號條例》制定的卡特爾程序規則改變了事先核準制，企業不再需要事前取得歐盟委員會的許可。[4]127

三、我國企業共同研發反壟斷豁免制度的分析

（一）對我國企業共同研發反壟斷豁免制度的立法分析

我國反壟斷法中明確涉及對共同研發行為加以規制的內容主要體現在協議壟斷的豁免制度中。依據我國反壟斷法第15條規定，經營者為改進技術、研究開發新產品而形成的協議壟斷要獲得豁免的條件是應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。從立法規范上分析，本文認為我國企業共同研發的反壟斷豁免制度的相關立法存在值得完善之處。

1.欠缺提高經濟效率要件

從我國立法規定來看，共同研發協議獲得豁免的條件主要有兩個：一是證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，二是能夠使消費者分享由此產生的利益。我國反壟斷法第15條規定沒有像歐共體條約第81條第3款將“有利于改善產品的生產或銷售或有利于促進技術和經濟進步”作為協議壟斷的豁免要件。“有利于改善產品的生產或銷售或有利于促進技術和經濟進步”可以歸結為促進經濟效率的提高。有學者指出，我國反壟斷法中的協議壟斷豁免制度中沒有促進經濟效率的要件在于“中國的《反壟斷法》第15條第1款第（3）項至第（6）項的規定則并不能單純歸結為經濟效率的考慮。為了節約能源、保護環境、救災救助的目的，為了提高中小企業的競爭力，為了緩解經濟衰退而達成的限制競爭協議，根據中國《反壟斷法》都有可能獲得豁免”[5]。但是，就共同研發協議而言，研發協議本身并不能立即得到豁免，其必須有助于提高經濟效率或者促進技術進步。依據我國反壟斷法第15條第1款第1項即“為改進技術、研究開發新產品的”的規定，我們可以看出獲得豁免的共同研發協議包括兩個即改進技術協議和研究開發新產品協議。改進技術協議應該是屬于促進經濟效率范疇，然而，研發新產品的協議不一定會提高經濟效率或促進經濟進步，此立法規定的實質是注重形式，輕視對研發協議的本質或目的的分析，這將會擴大豁免研發協議的范圍，可能導致該條文被濫用。endprint

2.立法規范需具體化和精細化

反壟斷法是現代市場經濟的高級法，其有效實施必須依賴相對細致的規范。而我國反壟斷法中的規定比較概括，其僅是一個原則性規定，可操作性較差。依據我國法律規定，如果經營者實施共同研發的協議，要想獲得豁免，必須舉證協議不會嚴重限制相關市場的競爭。但是“嚴重限制競爭”和“相關市場”等都是一個較模糊、極難把握其含義的術語。如果立法不明確，經營者便處于一種無從舉證的境地。其結果必然要么是反壟斷法無法實施而束之高閣，要么是經營者承擔無法預測的法律風險。當然，從立法策略角度來說，首先在法律中作一個原則性規定，然后依賴司法實踐經驗的積累以及發布條例規章使之精細化并具備可操作性，這也是符合其他國家立法和司法實踐的。然而，時至今日一些市場經濟較完善和法治較發達的國家在對企業合作研發反壟斷規制方面已經積累了許多有益的經驗，完全可以為我國所借鑒，況且我國反壟斷法本身也主要是借鑒別國經驗的產物。

3.共同研發豁免程序制度欠妥

從我國反壟斷法相關內容來看，協議壟斷豁免程序制度應是事后審查制。事后審查制其缺點在于協議能否豁免完全由協議當事人自己判斷，這樣不利于企業經營的穩定性。所以采用事后審查豁免制度往往要對豁免條件精細化并使之具備可操作性，同時事后審查往往是在利害關系人舉報或者反壟斷執法機構查處涉嫌違法協議時候才會發生，所以經營者往往會抱有僥幸心理而實施違法壟斷行為。確保事后審查豁免程序不會成為經營者濫用豁免條件而實施反競爭行為的重要因素是嚴厲的反壟斷法律責任即反壟斷法具有很強的威懾性。嚴厲的法律責任會使經營者有誘因去時時評價自己的行為是否觸犯反壟斷法，進而不會越雷池半步。采納此制度的歐盟往往通過司法判例或者發布指南以及各種行為準則來細化豁免條件，同時不時修改其反壟斷法以加重其法律責任，提高經營者的違法成本。而我國反壟斷法一方面豁免條件規定的較概括、操作性差，另一方面我國反壟斷法的法律責任較輕、威懾性不強。[6]在此背景下，采納事后審查制的反壟斷法對于企業共同研發協議之規制效果可想而知。

（二）我國企業共同研發反壟斷豁免制度之完善建議

1.增加提高經濟效率要件

我國共同研發協議豁免制度中缺少提高經濟效率這樣一個限定要件，而提高經濟效率要件正是歐盟、韓國以及我國臺灣的立法規定中企業共同研發豁免制度的共同要件。為防止共同研發豁免條款被濫用，所以共同研發協議的豁免應該以有助于經濟效率的提高為要件之一。那么如何規定此要件呢？考察歐盟、韓國和我國臺灣地區的立法規定，本文主張可以借鑒我國臺灣地區表述。因為歐共體條約第81條第3款中豁免條件針對所有豁免對象，但是在我國像節約能源、保護環境、救災救助、中小企業發展等都是反壟斷法在決定是否給予特定協議豁免待遇時應當考慮的因素，這些很難為促進經濟效率提高這一要件所涵蓋。韓國的規制壟斷與公平交易法第19條第2款中對于共同研發協議的豁免條件采用授權立法方式將豁免要件的制定權授予行政機構頒布的法規，在其《規制壟斷與公平交易法施行令》將此要件表述為“研究技術開發對強化產業競爭力十分重要，其經濟影響效果大”，本文認為韓國立法的表述過于寬泛，不足以采用。而我國臺灣公平交易法第14條第1款第2項表述為“為提高技術、改良品質、降低成本或增進效率，而共同研究開發商品或市場者”，相比較而言，其立法表述更具有借鑒意義，因為其將研發協議目的和研發協議的類型放在一起加以規定，避免我國立法注重形式輕視對研發協議的本質或目的的分析的弊端，同時此規定中提高經濟效率要件僅限定研發協議，這樣就不要考慮是否與其他政策相沖突的問題。（4）

2.盡快出臺企業共同研發反壟斷豁免實施制度

（1）共同研發協議類型化

隨著知識經濟時代的到來，企業聯合起來進行科技研發成為常態。我國反壟斷法對于企業間的聯合行為，是采“原則禁止，例外豁免”的態度。然而，在目前尚欠缺細致化的明確標準可供遵循的情形下，合作研發企業無從預先判斷其合作行為是否受協議壟斷規范規制，而致其不知所措。因此，我國反壟斷主管機關應盡快參考國外主要國家的相關規范，使其執法標準得以透明化，譬如可以借鑒歐盟的經驗，將研發協議類型化，視其對競爭的影響而規定是否適用及如何適用反壟斷法，尤其是將明顯不違反反壟斷法的研發協議（其主要包括尚處于理論階段的研發協議、非競爭者間所締結的共同研發協議、共同研發外包給專門從事研發的公司、研究單位或者學術機構以及“單純”共同研發協議即共同研發內容不包括授權、生產或者銷售階段等共同使用研發成果）和極可能危害市場競爭的研發協議（其主要是指如果一項協議的真正目標不是研發而是創建偽裝的卡特爾，即在其他情況下會被禁止的價格固定、產量限制或市場劃分）列舉出來，這樣使企業可以預測其合作為是否違法，進而避免觸犯競爭法的相關規范，以減少其法律風險。

（2）規定“安全港規則”

由于我國中小企業眾多，中小企業規模較小，如能聯合開發技術、產品，將有助于產業結構升級和提升其競爭力。另外，對于一些不足以影響市場功能，無明顯限制競爭嫌疑的研發合作，通過“安全港規則”的規定，可以帶動科技進步和促進創新與研發。“安全港”的設立也會使我國反壟斷法中“不會嚴重限制競爭”等概念外延更加清晰，提高法律適用的固定性，對于企業而言也會避免其在合作研發中承受不可預測的法律風險。另外，對于安全區域制度在我國也不陌生，我國反壟斷法第22條就是關于經營者集中“安全港規則”的規定。所以本文主張我國應該參考上述歐盟的“安全港規則”等相關規范來制定。當然，“安全港規則”的適用前提是要準確界定相關市場和計算參與共同研發企業的市場占有率，這方面我們可以同樣借鑒歐盟的經驗，即區分研發協議中研發行為的結果對現有市場的影響，進而決定相關市場的范圍以及計算參與企業的市場占有率。

3.共同研發協議豁免程序制度之改正endprint

上文分析了我國目前采取的協議壟斷豁免程序制度存在的缺陷，要改進此程序制度，本文認為有兩種思路：一是盡快細化豁免條件并加重反壟斷法律責任，二是建議用申報異議制取代事后審查制。相比之下，第二種思路較可行。因為細化豁免條件，尤其是增強反壟斷法威懾性是一個漸進的過程，短期內不能很好地彌補事后審查制的缺陷。（5）申報異議制是指經營者在達成具有限制競爭效果的協議后，向反壟斷主管機關進行申報，如果在一定期限內反壟斷主管機關沒有提出異議，企業便可以實施該協議的制度。申報異議制能夠較好地解決事后審查制的缺陷，同時在一定程度上能克服事先核準制的不足。因為一方面企業通過事先申報行為能避免將來不確定的法律風險，另一方面在此制度下，主管機關可以僅就有明顯限制競爭疑慮的協議進行審核，在一定程度上能夠使反壟斷主管機關降低許可案件的行政成本，同時因主管機關必須在較短之時間內表示異議，故企業亦能避免因行政機關之審查延遲而延誤時機。另外，申報異議制在我國反壟斷法中也不陌生，反壟斷法第25條關于經營者集中申報的規定就體現這種制度。所以，本文主張應該用申報異議制取代事后審查制，我國反壟斷法上關于協議壟斷的審查期限可以參考對經營者集中的審查期限規定為三十日。

注釋：

（1）企業間的共同研發往往以協議的方式進行合作，許多國家對于共同研發的反壟斷規制主要是針對共同研發協議，所以本文并沒有嚴格區分共同研發與共同研發協議這兩個概念。

（2）“戰略聯盟”或“策略聯盟”本身并非一個嚴謹的術語，僅可被視為一種商業模式的泛稱。其內涵在于強調參與者，基于特定目的所組成以及企業間互補資源的整合。

（3）《歐共體條約第81條對橫向合作協議適用指南》實際是對共同研發協議集體豁免規則起著很好的補充作用，適用指南共適用于6種橫向合作協議，包括研發協議、生產協議、采購協議、商業化協議、標準化協議和環境協議。

（4）其實，我國2003年10月的《中華人民共和國反壟斷法（草擬稿）》中關于共同研發協議豁免制度曾有與我國臺灣地區立法相似的規定，其表述是“經營者為改進技術、提高產品質量、提高效率、降低成本，統一商品規格或者型號、研究開發商品或者市場的共同行為”。但是后來此表述被修改了。

（5）本文在此說明的是，本文盡管不主張通過細化豁免條件并加重反壟斷法律責任來漸進彌補事后審查制度之不足，但是并不是意味著反對細化豁免條件和加重反壟斷法律責任，相反認為為更好更有效地實施反壟斷法，我國應該盡快細化豁免條件并加重反壟斷法律責任。

參考文獻：

[1]曾德明，任磊，寧楓.高科技產業企業的協作研發與政府政策[J].系統工程，2000，（9）：59-63.

[2]周珺，徐寅峰.企業間合作研發的發展趨勢與動機分析[J].重慶大學學報（社會科學版），2002，（5）：27-29.

[3]種明釗.競爭法學[A].北京：高等教育出版社，2002：213.

[4]王先林.知識產權與反壟斷法（修訂版）[A].北京：法律出版社，2008.

[5]黃勇.中國《反壟斷法》中的豁免與適用除外[J].華東政法大學學報，2008，（2）：106-110.

[6]王先林. 理想與現實中的中國反壟斷法———寫在《反壟斷法》實施五年之際[J].交大法學，2013，（2）：16-30.

（責任編輯 夢 瑋）endprint