向霸王條款說不

文/劉巍嵩

向霸王條款說不

文/劉巍嵩

當前，旅游業已逐漸成為國民經濟的重要產業，成為民生的重要內容。同時，也是消費者權益保護的熱點領域。值得注意的是，旅游業的基礎性法律——《旅游法》恰于2013年4月25日經第十二屆全國人大常委會第二次會議通過，于2013年10月1日實施。《消法》的修正和《旅游法》的出臺，對于治理旅游業長期存在的一些問題，特別是合同霸王條款現象有著非常積極的意義。

游客的公平交易權

強迫購物、參加自費項目，“零負團費”的操作模式是旅游業長期存在的“頑疾”，旅行社常以低價招徠游客，在旅游行程中強迫游客購物或者參加自費項目，以此彌補旅行社的業務成本。更有甚者，游客不購買一定量的物品或自費項目，旅行社甚至以不安排吃飯、住宿相威脅，已經構成了強迫交易。

對此，新《消法》第九條規定：消費者享有自主選擇商品或者服務的權利。消費者有權自主選擇提供商品或者服務的經營者，自主選擇商品品種或者服務方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務。消費者在自主選擇商品或者服務時，有權進行比較、鑒別和挑選。第十條規定：消費者享有公平交易的權利。消費者在購買商品或者接受服務時，有權獲得質量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權拒絕經營者的強制交易行為。第十六條規定：經營者向消費者提供商品或者服務，應當恪守社會公德，誠信經營，保障消費者的合法權益；不得設定不公平、不合理的交易條件，不得強制交易。

《旅游法》第三十五條規定：旅行社不得以不合理的低價組織旅游活動，誘騙旅游者，并通過安排購物或者另行付費旅游項目獲取回扣等不正當利益。旅行社組織、接待旅游者，不得指定具體購物場所，不得安排另行付費旅游項目。但是，經雙方協商一致或者旅游者要求，且不影響其他旅游者行程安排的除外。發生違反前兩款規定情形的，旅游者有權在旅游行程結束后三十日內，要求旅行社為其辦理退貨并先行墊付退貨貨款，或者退還另行付費旅游項目的費用。

根據新《消法》和《旅游法》的規定，我們可以明確以下幾個問題：第一，旅行社不得事先在旅游合同和行程單中單方面約定購物和自費項目，這不屬于協商一致的范疇。因為游客對于該旅游產品已喪失了協商的地位，只能接受或不接受。如果所有的旅行社都約定單方面購物和自費，則所有游客都喪失協商地位。該現象在旅游業并不少見，因此，旅行社在其旅游合同中已沒有設置購物或自費項目的法律依據。第二，旅行社不得在行程中擅自增加購物或自費項目，也不得主動提出這種消費建議。第三，購物或自費項目的服務需求必須由游客主動提出，旅行社才可提供相應服務。即消費的意愿首先由游客發出。第四，旅行社所安排的購物場所和自費項目必須符合新《消法》規定的“質量保障、價格合理、計量正確”等公平交易條件。因此，旅游管理部門要求旅行社安排的購物場所必須是向旅游目的地居民公開開放、實行市場價格、質量保證的區域或商店。從前所謂的“槍點”等純旅游團購物場所一律應予取消。

有些旅行社在旅游合同中書寫的“購物、自費安排系游客認可”、“購物系游客自主行為，旅行社不承擔責任”等條款均涉嫌“霸王條款”。

游客的交易安全權

“行船跑馬三分險”，旅游是有一定風險的活動。一些旅行社為規避自身風險，在旅游合同中約定“旅游中發生的意外傷害旅行社不承擔責任”、“非行程安排或自由活動期間游客遭受的人身損害旅行社不承擔責任”等類似條款。

對此，新《消法》第七條規定：消費者在購買、使用商品和接受服務時享有人身、財產安全不受損害的權利。消費者有權要求經營者提供的商品和服務，符合保障人身、財產安全的要求。《旅游法》第七十條規定：旅行社不履行包價旅游合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當依法承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任；造成旅游者人身損害、財產損失的，應當依法承擔賠償責任。

對于經營者的消費警示義務，新《消法》第十九條規定：經營者發現其提供的商品或者服務存在缺陷，有危及人身、財產安全的，應當立即向有關行政部門報告和告知消費者，并采取停止銷售、警示、召回、無害化處理、銷毀、停止生產或者服務等措施。采取召回措施的，經營者應當承擔消費者因商品被召回而支出的必要費用。

因此，無論旅行社在旅游合同中對游客人身傷害責任承擔作何樣約定，法律最終仍將按照旅行社安全保障義務履行情況進行責任確定，不因旅行社的免責條款約定而解除其法定義務。

游客的知情權

旅游活動中，游客與旅行社的信息嚴重不對稱，旅行社具有明顯優勢。一些旅行社利用信息不對稱的優勢，故意對信息不作真實披露，使旅游服務質量存在瑕疵。如隱瞞拼團、轉團的信息，游客出發時才發現簽約的旅行社與實際帶團的旅行社并非同一旅行社。

新《消法》第八條規定：消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。第二十條規定：經營者向消費者提供有關商品或者服務的質量、性能、用途、有效期限等信息，應當真實、全面，不得作虛假或者引人誤解的宣傳。經營者對消費者就其提供的商品或者服務的質量和使用方法等問題提出的詢問，應當作出真實、明確的答復。經營者提供商品或者服務應當明碼標價。

《旅游法》第五十七、五十八條規定：旅行社組織和安排旅游活動，應當與旅游者訂立合同。包價旅游合同應當采用書面形式，包括下列內容：1.旅行社、旅游者的基本信息；2.旅游行程安排；3.旅游團成團的最低人數；4.交通、住宿、餐飲等旅游服務安排和標準；5.游覽、娛樂等項目的具體內容和時間；6.自由活動時間安排；7.旅游費用及其交納的期限和方式；8.違約責任和解決糾紛的方式；9.法律、法規規定和雙方約定的其他事項。訂立包價旅游合同時，旅行社應當向旅游者詳細說明前款第二項至第八項所載內容。

第六十條規定：旅行社委托其他旅行社代理銷售包價旅游產品并與旅游者訂立包價旅游合同的，應當在包價旅游合同中載明委托社和代理社的基本信息。旅行社依照本法規定將包價旅游合同中的接待業務委托給地接社履行的，應當在包價旅游合同中載明地接社的基本信息。

格式條款的法律效力

新《消法》第二十六條規定：經營者在經營活動中使用格式條款的，應當以顯著方式提請消費者注意商品或者服務的數量和質量、價款或者費用、履行期限和方式、安全注意事項和風險警示、售后服務、民事責任等與消費者有重大利害關系的內容，并按照消費者的要求予以說明。經營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消費者權利、減輕或者免除經營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規定，不得利用格式條款并借助技術手段強制交易。格式條款、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的，其內容無效。

旅游合同使用的是旅游主管部門與工商管理部門制訂的示范文本，但一些旅行社會在補充條款中設置一些對自身有利的條款，試圖減少、規避自身的責任。對此，我們在行業培訓中一再說明，按照新《消法》和《旅游法》的規定，單方面制訂的格式條款如有悖法律規定，該條款將被認定無效。但仍有一些企業未能認識到這一點。因此，我們再次提示旅游企業在制訂旅游合同條款時，一定要嚴格依照法律，平等設置雙方義務，保障消費者的基本權利，避免被認定為“霸王條款”，相反則無益。

（作者：上海旅游法治研究中心特聘專家）