行政任務外包的正當性及相關糾紛解決

江玉橋　梅揚

摘 要：伴隨著政府與市場關系的重新定位和調適，行政任務外包在公共行政領域的運用日益頻繁。作為一種新的制度實踐，行政任務外包在我國具有充分的法律依據、理論支撐和現實基礎。行政任務外包涉及政府與私主體責任邊界的劃定以及私主體與行政相對人合法權利的保障，相關糾紛的解決需要結合合同性質以及合同權利義務，構建包括協商、調解、仲裁、訴訟、行政復議等在內的能夠最大限度地實現利益平衡的權利救濟機制。

關鍵詞：行政任務外包；正當性；三方主體；糾紛解決路徑；法治化

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A

文章編號：1003-0751（2014）04-0054-04

行政任務外包是指行政主體通過簽訂合同的方式將某項行政任務轉給相關私主體去完成，并給予一定費用的行為。作為一種新的社會治理方式，行政任務外包在西方早已盛行，其以“市場化”為基本導向，以“公私合作治理”為基本內核，以“招標”“拍賣”“協商”為主要方式，鼓勵私人參與和經營公共服務業，以提高公共服務的效率和質量。在我國，行政任務外包發軔于20世紀90年代。2013年黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出：“推廣政府購買服務，凡屬事務性管理服務，原則上都要引入競爭機制，通過合同、委托等方式向社會購買。”可以斷言，伴隨著政府與市場關系的重新定位和調適，行政任務外包必將在政府放權、政府職能轉變等過程中扮演越來越重要的角色，其對公民權利保障和政府責任追究亦會帶來較為嚴峻的挑戰。本文擬對行政任務外包的正當性予以解析，并以糾紛解決路徑為切入點對行政任務外包的法律規制進行探討。

一、行政任務外包的正當性基礎

政府將某些行政任務外包給一些私主體去完成，可以起到緩解行政壓力、促進公眾參與、推進社會良好治理等積極效應，但這并不能簡單地證成行政任務外包的正當性。行政任務外包涉及政府公共職責的維系、履行方式的轉變以及公民權利保障，因此，還需要從規范依據、理論基礎和現實需求三個層面來剖析行政任務外包在當代中國的正當性。

1.規范依據

行政任務外包的本質是將原本應由國家行政機關完成的行政任務通過合同的方式轉由私主體去完成，這是否為法律或一些規范性文件所允許，或者說這在法律規范上有無充足依據，這是各國在推行行政任務外包時首先需要回答的問題。筆者認為在我國，行政任務外包有比較充分的規范依據。

第一，憲法規范依據。我國《憲法》沒有明確規定行政任務可以外包，但也沒有予以否認，更多地體現出一種積極支持的態度。（1）我國《憲法》沒有對政府職能的履行方式作具體限定。這意味著：國家只對行政任務的最終完成負有責任，行政任務具體由誰完成以及采用什么方式完成，由立法機關根據經濟社會整體發展情況進行斟酌分配和確定。①換言之，對于行政任務的具體履行方式，立法者可以進

行自由判斷和選擇。（2）我國《憲法》沒有明確規定行政任務可以外包，但其中“國家發展社會主義的教育事業，提高全國人民的科學文化水平”“國家鼓勵集體經濟組織、國家企業事業組織和其他社會力量依照法律規定舉辦各種教育事業”（第19條）、“退休人員的生活受到國家和社會的保障”（第44條）、“中華人民共和國公民在年老、疾病或喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利”（第45條）等條文，都在一定程度上預示著私主體參與履行行政任務的可能性。

第二，行政法規范依據。我國給付行政領域的法律規范為行政任務外包的落實提供了具體依據。如我國《老年人權益保障法》中“國家和社會應當采取措施，健全保障老年人權益的各項制度，逐步改善保障老年人生活、健康、安全以及參與社會發展的條件”（第4條），以及“地方各級政府和有關部門應當采取措施，鼓勵、支持專業服務機構及其他組織和個人，為居住在家中的老年人提供生活照料、緊急救援、醫療護理、精神慰藉、心理咨詢等多種形式的服務”（第37條）等規定，為私主體參與老年人權益保護提供了法律支持；我國《教育法》中“國家鼓勵企業事業組織、社會團體、其他社會組織及公民個人依法舉辦學校及其他教育機構”（第25條），以及“國家鼓勵學校及其他教育機構、社會組織采取措施，為公民接受終身教育創造條件”（第41條）等規定，為私主體參與教育行政任務的完成提供了法律依據。

第三，政策性文件依據。除了現行法律對行政任務外包予以支持和規范外，我國一些政策性文件也體現出對行政任務外包這一社會治理創新方式的肯定和支持。如2012年黨的十八大報告提出：“要圍繞構建中國特色社會主義社會管理體系，加快形成黨委領導、政府負責、社會協同、公眾參與、法治保障的社會管理體制。”2013年《國務院機構改革和職能轉變方案》明確提出：轉變國務院機構職能，必須處理好政府與市場、政府與社會的關系，更好地發揮社會力量在管理社會事務中的作用。

2.理論基礎

在以下三大理論的支撐下，行政任務外包得以生成和發展。

第一，公共選擇理論。該理論是20世紀50年代由公共選擇學派建立和發展起來的西方經濟學理論之一，其將理性經濟人的范圍拓展至政府及其官員，指出政府官員與一般人一樣具有利己動機，他們會為了實現個人利益而利用手中的權力尋租，這終將導致政府失靈，擺脫困境的最好出路是將競爭機制引入政府公共服務領域，即將政府的一些職能釋放給市場和社會，建立公、私之間的競爭與合作關系。②在公共選擇理論視角下，行政機關可以將一些不必由自己親自履行的行政任務外包給私主體行使，這不僅可以緩解政府壓力、提高行政效率，而且可以彌補政府壟斷公共物品供應所帶來的供給不足、低效等弊端，改善行政服務質量。

第二，合作國家理論。傳統國家理論認為政府職能只限于維護秩序。隨著社會的發展，公民對國家的要求和期待越來越高，除要求國家消極地不侵犯其自由和權利外，還要求國家積極地促進其正當權利的實現。然而，服務行政的開展需要龐大的財政支出作保障，政府有限的財力很難滿足公民對生活質量和公共服務水準的要求。在此情勢下，20世紀70年代以來，各國紛紛掀起了公共行政改革浪潮，引領改革的核心理論是合作國家理論。該理論認為化解政府困境的根本出路在于打破政府在公共服務供給方面的壟斷，建立公、私合作的供給機制。在該理論的指引下，各國紛紛尋求與私主體合作的方式，借助私主體在資金、技術、效率等方面的優勢來完成給付責任，這不僅提高了公共服務的質量，而且促進了合作國家的形成。

第三，政治社會化理論。隨著社會主義市場經濟的快速發展，我國經濟形式日益多元化，利益主體也隨之增多。不同的利益主體為了維護各自利益，需要分享相應的行政資源，這就要求中央向地方放權、政府向社會放權。隨著改革的不斷深入，一些非政府組織或企業、個人履行公共行政職能將成為十分普遍的現象，政府與社會的合作治理模式將逐漸形成、完善。政治社會化理論認為，政府與社會的合作在行政領域的實現主要有三種進路：（1）法律、法規直接授予相關組織以行政職權。（2）法律、法規授權行政機關可以委托符合特定條件的社會組織行使某些行政職權。（3）行政機關通過合同的方式將某些行政職權轉讓給相關組織、企業或個人行使，此即行政任務外包。

3.現實需求

現實需求是行政任務外包不斷得到運用和完善的內在動力，主要表現在以下兩個方面。

第一，行政事務日益增多。隨著社會的不斷發展，人們對政府服務的質和量兩個方面都提出了更高的要求，國家因而需要進行相應的行政改革。在行政改革過程中，政府面臨著一個極為尷尬的矛盾：一方面，行政事務日益增多，需要增加相應的行政資源，需要擴充行政機構和公務員隊伍；另一方面，公眾對行政機構過于臃腫以及公務人員數量過于龐大有著本能的抵觸，呼吁簡政放權。行政任務外包可以有效化解這一矛盾，其既可以滿足行政事務日益增多的現實需求，又能避免擴充行政機關和公務員隊伍，可謂一舉兩得。

第二，行政事務日趨專業化。現代社會已經步入高科技時代，社會事務如專利糾紛、商標糾紛等日益技術化、專業化。囿于資金、能力等因素，政府不可能將所有技術性、專業性人才都吸收到行政體制之中。為了管理和應對這些新型社會事務，行政任務外包就應運而生。行政機關可以通過合同的方式將那些技術性較強、專業化程度較高的事務外包給一些技術單位或專業組織去處理，這樣既能節省行政資源，又能取得良好的社會效果。

二、行政任務外包中行政主體與承包商之間的糾紛解決

在行政任務外包過程中，行政主體與承包商之間的糾紛主要集中在二者所簽訂合同的履行上。因此，合同性質的判斷以及合同權利義務的分析就成為探索此種糾紛解決路徑的前提。

1.行政主體與承包商所簽訂合同的性質

行政合同應當具備三個特征：合同當事人中必有一方為行政主體；合同的內容必須是與行政管理有關的事務；合同當事人的法律地位具有一定的不平等性，其中行政主體享有行政優益權（合同履行的監督、指揮、制裁權以及為了公共利益而單方變更或解除合同的優先權）。③從這三方面特征來看，行政機關將某些行政任務外包給相關企業或單位而簽訂的合同，理應歸屬于行政合同范疇。

2.行政主體與承包商之間的權利義務關系

如上所述，在行政任務外包過程中，行政主體與承包商所簽訂的合同在性質上屬于行政合同，因此，二者之間的關系即是一種行政合同法律關系。行政合同的履行仍需遵循合同履行的一些基本原則，因此，行政主體與承包商之間的權利義務關系在很大程度上仍要適用民事合同的相關法律規定，如平等協商、完全履行、依法履行等。同時，行政合同作為一種新的合同類型有別于普通民事合同：行政合同的簽訂和履行必須以公共利益最大化為旨歸，以保證行政目的的實現；在合同履行中，行政主體一般都享有行政優益權并承擔相應的財物補償義務，承包商則必須容忍行政優益權的行使并享有請求行政主體予以適當財物補償的權利。

3.行政主體與承包商之間的糾紛解決路徑

行政任務外包過程中行政主體與承包商之間的糾紛主要有兩類，可分別采取相應的解決路徑。（1）因行使行政優益權而產生的糾紛。行政優益權作為行政主體在行政合同中所享有的一種特殊權利（權力），是行政合同區別于民事合同的一個重要方面，它直接體現了行政合同的行政性，行政合同雙方當事人的權利義務也因此呈現出不對等、不均衡的格局。④因此，因行使該權利（權力）而引起的糾紛完全屬于行政權作用的結果，是一種行政性糾紛。為了保障承包商的合法權益，當此種性質的糾紛發生時，許多行政侵權救濟機制都可予以適用，如承包商可以以行政主體為被告向法院提起行政訴訟，或以行政主體為被申請人向有關機關申請行政復議。（2）與行政優益權無關的純合同性糾紛。一般情況下，行政合同糾紛應當適用合同法的有關規則，采用民事途徑予以解決，只在法律有明確規定或者通過演繹推理能夠得出應當通過行政法途徑予以解決的結論時，才可以考慮采取行政法之解決路徑。⑤如果行政任務外包過程中的糾紛并不是因為行政主體行使行政優益權而發生，其就不具有行政性而純屬一種普通民事合同糾紛，這類糾紛的解決可以通過眾多民事途徑，如行政主體與承包商進行協商，第三方居中調解，仲裁機構予以仲裁，承包商以行政主體為被告向法院提起民事訴訟，等等。

三、行政任務外包中承包商與行政相對人之間的糾紛解決

行政任務外包后，原來由行政機關履行的某些行政任務轉由承包商去完成，行政機關的隱退使得承包商直接面對行政相對人（主要是公民），承包商與行政相對人之間即可能因利益沖突而產生各種各樣的糾紛。探討此類糾紛的解決路徑對于實現行政任務外包的法治化目標大有裨益。

1.承包商與行政相對人之間的權利義務關系

承包商與行政相對人之間的關系是行政任務外包中最復雜、最難判斷的一種關系，目前學界對二者之間是否存在法律上的權利義務關系仍無定論。筆者認為，可以嘗試借用民法上的代理人與被代理人的關系來解答這個難題。承包商在履行行政任務時，其只是行政主體的代理人，只需按照行政合同約定履行義務即可，而無須征求行政相對人的意見、受行政相對人的意志約束。同樣，行政相對人也無權要求承包商按照自己的需求去完成行政任務，而只能將相關需求訴諸行政主體。因此，在行政任務外包過程中，承包商與行政相對人之間不存在法律意義上的權利義務關系，二者之間只是一種提供服務與接受服務的事實性關系。

2.承包商與行政相對人之間的糾紛解決路徑

第一，因履行外包任務而產生的糾紛的解決。行政機關將行政任務外包給承包商后，并不意味著其對該行政任務的完成就無任何責任可言。行政任務外包只是行政方式的一種轉變，行政機關僅由傳統的“劃槳者”轉為“掌舵者”，其仍需對承包商完成行政任務進行監督，并承擔相應的擔保責任。⑥對于因履行外包任務而產生的糾紛，如果行政相對人以承包商為被告提起行政訴訟，行政機關就極有可能堂而皇之地逃避其本應承擔的責任。因此，面對此種糾紛，理想化的解決路徑是使行政相對人以行政主體為被告向法院提起行政訴訟或者以行政主體為被申請人向有關行政機關申請行政復議，這樣既方便行政相對人權利的救濟，又能強化行政機關的監督和擔保責任。至于承包商的責任，可由行政主體在承擔對行政相對人的責任后，依據行政合同的規定，通過民事途徑向承包商進行追償。

第二，與履行外包任務無關的糾紛的解決。此種糾紛的定性比較簡單（純屬民事爭議），糾紛解決的法律依據也比較完備。對于承包商與行政相對人之間發生的事實性民事侵權糾紛，行政相對人可以通過諸多民事途徑如與承包商進行協商、邀請第三方居中調解、提請仲裁機構予以仲裁、以承包商為被告向法院提起民事訴訟等得到解決。

四、行政任務外包中行政主體與行政相對人之間的糾紛解決

行政主體將某一項目外包給私主體去完成后，顯性的爭議就只發生在行政主體與私主體之間或者私主體與行政相對人之間。但行政主體與行政相對人之間是否就不存在發生爭議的可能性呢？

1.行政主體與行政相對人之間的權利義務關系

行政主體通過行政合同將行政任務轉給承包商去完成，這并沒有從根本上改變行政主體與行政相對人之間的行政管理法律關系。行政任務作為法律賦予行政主體的法定職責，是不能被隨意處分的。行政任務外包后，行政主體仍是原行政職責的履行者，行政相對人也仍然是行政服務的享有者，兩者之間仍然是普通的行政法律關系，只是這種關系所發生的階段和場域發生了移轉，即由事中轉向事后、由臺前轉向幕后。簡言之，行政主體仍需承擔對承包商如約履行外包任務的監管責任和行政任務最終履行的擔保責任（如果承包商沒有如約履行的話）。同樣，行政相對人仍然可以對行政主體主張一系列行政法上的實體性權利和程序性權利。

2.行政主體與行政相對人之間的糾紛解決路徑

根據“擔保國家理論”，行政主體雖已將部分行政任務外包給私主體去完成，但由于行政任務的公共性，行政主體與私主體之間的契約關系并不能改變其與行政相對人之間原本存在的公法關系，行政主體仍要承擔對行政相對人提供行政服務的保障責任。“行政機關及其工作人員未履行其法定監管職責或違反法定監管職責，公民可以行政機關怠于履行公共職能而申請國家賠償。”⑦可見，在行政任務外包過程中，行政主體與行政相對人之間并非不存在發生爭議的可能性，當行政主體沒有很好地履行其監管責任和擔保責任時，行政相對人可以行使諸多公法上的請求權來維護自身合法權益。

注釋

①李玉君：《社會福利民營化法律觀點之探討》，《月旦法學》2003年第11期。

②參見吳群芳：《公共選擇理論與“公共服務市場化”——西方行政改革的理論背景》，《北京科技大學學報（社會科學版）》2002年第1期。

③余凌云：《行政契約論》，中國人民大學出版社，2000年，第118—123頁。

④江國華：《中國行政法（總論）》，武漢大學出版社，2012年，第344頁。

⑤參見楊建順：《行政規制與權利保障》，中國人民大學出版社，2007年，第408頁。

⑥參見許登科：《德國擔保國家理論為基礎之公私協力法制》，臺灣大學2008年博士學位論文。

⑦林卉：《怠于履行公共職能的國家賠償責任》，《法學研究》2010年第3期。

責任編輯：鄧 林