探望權執行中的困惑與思考

新《婚姻法》頒布實施以來，一方面為探望權糾紛的解決提供了法律保障；另一方面也給執行實踐帶來了一些困惑。在探望權執行這個問題上全國各地的人民法院都面臨了新問題也提出了一些相應對策，不僅有法學專家們高屋建瓴的法律理念和立法建議，更多的是司法實踐第一線的法官們提出的相關問題和具體解決措施。鑒于執行工作本身具有復雜性，筆者認為對探望權執行問題的討論還不夠深入。本文將結合執行工作中遇到的具體問題，借鑒國外和地區的相關規定及經驗，試對探望權的執行作以討論。

1 國內外對探望權執行的法律規定及法理分析

2001年4月我國頒布實施的新《婚姻法》第一次將離異父母對子女的探望權上升為一種權利。該法第三十八條規定：不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利；另一方面有協助的義務。行使探望權利的方式、時間當由事人協議；協議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。第四十八條規定：對拒不執行有關撫養費、扶養費、贍養費、財產分割、遺產分割、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執行，有關單位和個人應負有協助執行的責任。2001年底，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》規定，當事人可就探望權問題提出單獨之訴。這些內容的制定為法院審判和執行探望權糾紛案件提供了法律依據。據此，當事人可以就探望權糾紛起訴主張自己的權利，可以就行使探望權向人民法院申請強制執行。這些規定彌補了我國婚姻法中探望權制度的缺失，是婚姻立法上的一大進步。此后，訴訟中開始出現探望權糾紛，并很快成為審判和執行中的焦點和難點。

從我國新《婚姻法》第四十八條規定的來看，我國賦予了探望權以強制執行的效力。此外，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》的規定，對拒不履行協助另一方行使探望權的有關個人和單位可以采取拘留、罰款等強制措施，但不能對子女的人身、探望行為進行強制執行。

從以上這些規定來看我國探望權的強制執行制度初露端倪。而國外或地區對探望權的執行早有比較完善的法律規定。如我國的臺灣地區規定：“法院得依法請求或依職權，為未行使或負擔（未成年子女監護）權利義務之一方酌定其與未成年子女全面交往之方式及期間。但其會面交往有妨礙子女之利益者，法院得依經請求或依職權變更之。”在探望權的執行中，如果有照顧權的一方不讓有會面權的一方行使會面權，那么法官可對其實施拘提、管收，經責令定期履行而仍不能履行者，得再處罰金。亦可用直接強制的方法，將該子女交權利人。在美國，如果與子女共同生活的父母故意妨礙或拒絕對方行使探視權，法院或法令總體上支持未與子女共同生活的父母一方行使探視權，特別是在其負擔子女撫養費的情況下更是如此。在這種情況下，違法一方的代價是非常昂貴的，輕者將被剝奪監護權，重者將受到刑事處罰。其中最嚴厲的制裁是“藐視法庭罪”，違法者以罰款或監禁。除此之外，美國有些州的法律規定，有監護權的一方不允許有探視權的一方探視，情節輕微的，法院可以增加判決內容或執行條件，以保證將來對探視權判決的執行。對拒不執行判決、具有藐視法庭的，除了可以判定藐視法庭罪或監禁外，還可以在規定時間內進行變更監護權的聽證，取消監護權人的監護權。一言以蔽之，對干涉探視權的救濟總體包括藐視法庭訴訟、強制執行探視權訴訟以及變更監護權訴訟等。俄羅斯聯邦家庭法典規定，在故意不執行法院判決時，法院按照不與子女生活一方的請求，根據孩子的利益并考慮孩子的意見，可以做出將孩子移送提出請求一方的判決。在我國對探望權執行的相關規定還不夠細致的情況下，國外的這些相關規定和案例對我們非常有啟發，對我們的執法很有指導意義，同時也引發了我們對探望權案件執行工作更深一步的思考。

2 對探望權案件執行的思考

2.1 探望權執行案件具有一定的特點

1、執行標的具有復雜性。一方面，其他案件申請執行的法律文書有給付內容，且執行標的明確，而探望權糾紛案件的執行內容是探望權的行使及行使的方式，它具有抽象性，執行標的不明確具體；另一方面產生探望權行使不能的對象、方式和原因，復雜多變，使執行的難度進一步增加。

2、執行內容具有長期性和周期性。其他類民事案件的執行，除定期支付的“三費”類案件外，往往是執行完畢后，當事人的權利義務即行消滅。而探望權糾紛案件的執行內容具有長期性和周期性。

3、執行結果具有事后性。探望權糾紛案件執行發生的原因在于出現了直接撫養子女一方阻礙未與子女共同生活一方探望子女，執行的目的在于使直接撫養子女的一方今后不再阻礙權利人探望子女，這就決定了探望權糾紛案件的執行結果具有事后的特點。

2.2 鑒于上述特點，筆者嘗試對探望權執行的有關問題作以探討

1、探望權的行使，應具有不可恢復性。探望權案件所確定的權利是專屬于特定人的權利，如果特定的權利人喪失了在特定期間內的探望權，將無法再自行完整恢復，它與其他對執行標的具有可替代、可彌補性的執行案件類型不同。探望權案件的執行，主要是通過宣傳教育與采取適當的執行措施后，對下次探望權的行使進行有效保護，而并非恢復已過期的權利，即強制執行的目的在于使直接撫養子女的一方不再阻礙未與子女共同生活的一方探望子女，或要求其容忍原配偶的探望。

2、享有探望權一方無法行使探望權的原因是具有多樣性的。直接撫養子女的一方故意阻撓、拒絕協助探望權行使的情形占主要原因，這類案件自然符合申請執行的條件，但也存在其它情形，如權利人一方并無過錯，其按照生效法律文書內容要求實現探望權時，直接撫養子女的一方就會以未拒絕協助為由，消極對待探望權。當權利人向法院申請執行時，直接撫養子女的一方就會以未拒絕協助為由，提出不符合申請執行條件的反駁。此類情形直接撫養子女一方未直接拒絕協助權利人，而是采取消極不作為方式，致使權利人無法實現探望權。又如權利人一方并無過錯，直接撫養權利人一方并不阻撓探望，但存在第三人阻撓、拒絕權利人一方行使探望權的情形，例如祖父母、外祖父母等親戚。當前我國家庭狀況存在一定量的離婚后子女由外祖父母或祖父母或其他親戚來撫養的現象。正是因為離婚原因復雜，往往很大程度上也影響到這部分主體。所以，在實踐中由于這部分主體的阻撓、拒絕等原因，導致探望權行使不能的情形客觀存在。上述情形，根據《婚姻法》第三十八條規定，應理解為直接撫養子女一方違反了“另一方有協助義務”的法律規定，這條規定的內容應包括直接撫養子女一方應主動配合協助權利人實現探望權并排除因第三人所產生的障礙而給予權利人行使探望權的便利。故當權利人因上述兩種情況導致無法行使探望權的，權利人可以向人民法院提出執行申請。至于制裁第三人的行為責任，可以根據《婚姻法》第四十八條的規定，追究拒不協助人的法律責任。

3、探望權的行使應采取適當的探望方式。人民法院應根據權利人的實際情況、子女的年齡、身體狀況等情況。依據不同探望方式的特點，本著對子女身心健康有利的原則以及實施的可操作性來確定具體探望方式、時間和地點。一般來說，行使探望權的方式可以分為看望式探望和逗留式探望。看望性探望，一般時間較短、方式靈活，但是不利于交流；逗留式探望時間較長，有利于深入了解和交流。不管是何種方式，主要考慮有利于子女的健康成長，有利于探望人與子女深入交流，有利于雙方探望權行使和協助。只有這樣才能起到探望的作用和探望權的有效行使。

4、注重宣傳教育，慎用執行措施。人民法院在執行此類案件時，要做細致的疏導教育工作，使當事人能夠為子女的健康成長創造適宜的氛圍，主動履行協助義務。但對那些經常無故阻撓，刁難甚至隱匿子女、拒絕協助權利人行使探望權的個人和單位，也應當適時、適度的采取強制措施，以確保這類案件得以順利執行。

5、應當規定探望權行使受阻可成為變更撫養關系的法定訴訟事由；應當建立探望權行使受阻精神損害賠償適度。對于非權利人的緣故，而屬直接撫養阻撓一方拒絕對方探望子女，導致探望權無法得到有效行使，使子女得不到父母雙方的關愛，這不利于子女的身心健康和成長，權利人可以通過申請變更撫養關系來保護自身的權利。其次，探望權是不直接撫養子女一方的人身權利，如果直接撫養人一方故意設置探望障礙或消極不作為，致使權利人無法實現探望，遭受精神上的傷害，其可以要求直接撫養人一方給予精神損害賠償。判令須承擔精神損害賠償的后果，既可以補償權利人不能行使探望權所受到的傷害，同時也可以敦促直接撫養人一方自覺履行協助義務。

參考文獻

[1]（美）哈里·D克勞斯：《Family Law》，法律出版社1999年版，第320-321頁。

[2]許曉輝：《對婚姻法中有關探望權規定的思考》載《天津市政法管理干部學院學報》2002年第三期，第10—12頁。

[3]新婚姻法讀本編寫組：《新婚姻法讀本》，中國民主法制出版社2001年版，第120頁。

作者簡介

王星（1980-），女，碩士，陜西青年職業學院，講師。