“私服”行為的刑事法律規制分析

孫曉麒

（北京富匯科創創業投資中心，中國 北京 100000）

私服系列行為作為一種隨著網絡游戲產業發展起來的，嚴重擾亂游戲市場秩序的網絡游戲服務行為。隨著網絡游戲私服的規模日趨擴大，學界對私服系列行為的認識深入，就私服行為的法律定性也爭議紛紛。

1 私服的社會危害性分析

1.1 私服對經營主體的危害

游戲開發商和游戲經營商作為游戲經營主體，是網絡游戲私服（下文簡稱私服）橫行的直接利益受害者，從具體的私服運作實踐而言，私服對游戲經營主體的利益危害主要體現在對經營主體預期經營收入影響和不必要的游戲經營成本的增加。一方面，私服橫行對網絡游戲經營主體損害最大的一點就是直接分流或削減了網絡游戲經營主體經營某一款游戲的預期經濟利益，對官服游戲經營主體的運營利益損害相當嚴重。由于這一現實的實惠誘惑，“官服”玩家大量流向“私服”直接分流或削減了本應作為官服游戲經營商的預期經濟利益，損害了游戲經營商的權益。另一方面，私服的橫行導致了游戲經營主體不必要的經營成本增加。游戲經營商為了防范“私服”對“官服”游戲經營的危害，必定要花費一定的人力與物力，進行必要的技術防范和“私服”運營查找，以達到遏止和打擊私服行為的目的，這必然牽制游戲經營主體提高網絡游戲的研發和維護能力，直接影響了游戲經營商的經營規劃和經營收益。

1.2 私服對使用者的危害

游戲玩家既是私服游戲運營的受益者，但同時也是受害者，主要是影響游戲玩家的虛擬財產和游戲裝備的安全。私服是違法運營的，玩家在該服務器上的游戲裝備安全得不到有效保障，一旦私服游戲網站被強制關停或黑客攻擊，那么私服游戲玩家長期玩樂所獲取的級別，所積蓄的虛擬財產和游戲裝備便會在瞬間化為烏有。由于私服游戲沒有經過市場準入，缺乏行政主管部門的監管，游戲玩家的合法權益一旦受到侵害將無法通過國家相關管理部門的幫助，主張玩家權利。

1.3 私服對產業鏈的危害

雖然官服游戲經營商是私服游戲的直接受害者，但從長遠來看，真正中毒最深的是整個網絡游戲產業。從具體的司法實踐和私服發展現狀而言，私服對網絡游戲產業發展的危害主要可以歸為“直接性危害”和“潛在性危害”兩個方面。直接性危害主要體現在：網絡游戲私服的橫行直接影響了正當網絡游戲經營者的合法權益，極易導致游戲的開發商和運營商不能通過網絡游戲的開發或運營獲取足夠的盈利，制約了游戲經營主體的后續投資，在一定程度上制約了游戲產業的發展。同時“私服橫行”導致了對網絡游戲產業的知識產權的嚴重侵犯，必將對游戲產業市場的自主創新體制產生消極的影響，將難以發揮自主創新所尋求的機制激勵作用，私服橫行所導致的知識產權保護滯后，必將直接影響游戲產業的競爭秩序和實際發展成效。潛在性危害具體而言，體現在以下兩個方面。一方面，擾亂了正常的網絡游戲市場秩序。無論是經濟市場秩序，還是游戲市場秩序，都是在一定的規則之下運行發展的循環程序。在良性的網絡游戲市場秩序是網絡游戲產業得以健康有序發展的前提，一旦這一秩序被破壞，那么網絡游戲的軟件開發商、運營商遵循市場規則，平等競爭的秩序將難以得到維護。可以說私服的出現破壞了游戲產業原有的體制內秩序穩定，私服成為了挑起網絡游戲市場魚龍混雜局面的直接元兇。另一方面，“私服橫行”嚴重危害了網絡游戲行業的信息安全，不利于培養良好的網絡文化意識。私服的傳播與泛濫，無形之中助長了在虛擬的游戲世界恣意破壞規則的不良文化意識和盜版文化的發展。

2 對“私服”的基本界定

2.1 私服的定義

就概念界定而言，“私服”是與“官服”即“官設網絡游戲服務器”之相對應的、未獲網絡游戲軟件相關權利人許可私設網絡游戲服務器進行網絡游戲服務的簡稱。2003 年《新聞出版總署、信息產業部、國家工商行政管理總局、國家版權局、全國“掃黃”、“打非”工作小組辦公室關于開展對私服、“外掛”專項治理的通知》中所做的定義：“私服”、“外掛”違法行為是指未經許可或授權，破壞合法出版、他人享有著作權的互聯網游戲作品的技術保護措施、修改作品數據、私自架設服務器、制作游戲充值卡（點卡）、運營或掛接運營合法出版他人享有著作權的互聯網游戲作品，從而謀取利益，侵害他人利益。“私服”、“外掛”違法行為屬于非法互聯網出版活動，應依法予以嚴厲打擊。[1]問題在于，該官方定義將“外掛”與“私服”行為一并進行界定，使得兩者在法律上被混為一體，難以分辨，在便于國家打擊的同時，也給“私服”和“外掛”行為的準確定性設定了諸多陷阱。事實上，“私服”作為一種伴隨網絡游戲產業發展的非正常經營行為，具有很高的技術含量成分存在，同時隨著網絡游戲產業的發展而不斷變化其具體的依附形式，非常難以通過規范性的概念界定予以明確。而意圖將本就具有很強技術含量，且隨著技術發展不斷變化的行為完全技術中立化也是難以實現的。因為具體的技術事實是規范評價的基礎，若脫離事實基礎而單純地進行抽象的問題界定則難以實現對問題的準確定義，因而對私服系列行為進行準確認識不能離開既存的技術性事實。

從理論上厘清如下相關問題是準確界定私服的關鍵。其一，“非正常的游戲運營商”（私服經營者）與網絡游戲軟件合法權利人之間的法律關系；其二，開展網絡游戲服務的前提——服務器端程序得以獲取的手段是否合法；其三，架設某一款游戲服務器端程序是否被法律許可，運營主體架設服務器的獲益目的是否正當。從學理上看，要使對私服系列行為的認識能夠準確明晰，對于“私服”系列行為的定義應該從“廣義”和“狹義”上分別作解。廣義上可將“私服”定義為：未經網絡游戲著作權人或其授權的網絡游戲軟件運營商的授權，通過非法途徑獲得網絡游戲軟件的服務器端安裝程序或其源程序之后，私自架設網絡游戲服務器的行為。[2]從廣義上定義，可以很好地明晰“私服”與“官服”游戲經營主體之間的法律關系，游戲軟件權利的獲取定性，私服的“私”之所在。狹義上可將“私服”作如下定義的觀點：“私服，是指未經網絡游戲軟件著作權人或其授權的網絡游戲軟件運營商的授權，通過非法途徑獲得網絡游戲的服務器端程序或其源程序，并私自架設網絡游戲服務器謀取利益的行為。”[3]從狹義上而言，學理界定更強調私服“謀取私利”的這一根本性標志。

就本文探討范圍而言，若從廣義上進行界定，則有可能導致對問題的認識范圍過于寬泛雜亂，難以對私服系列行為進行準確評價，將會陷入價值抉擇的困境。因而本文選擇對私服概念從狹義上做解，以利于對所論問題清晰分析。

2.2 私服行為的基本分類

就私服的分類而言，學界基于不同的分類標準，對私服系列行為主要進行了如下理論分類。根據私服系列行為是否具有盈利性，可分為盈利性私服和非盈利性私服兩類：盈利性私服是指私服運營商通過互聯網有償向游戲玩家提供網絡游戲服務活動，或者通過設立私服以有償發布廣告等方式而無償向玩家提供服務的活動。非盈利性私服是指私設服務器無償提供網絡游戲服務活動的行為。主要是指特定群體局域性區域內，為了自娛自樂或學習研究自用而設立[4]；以私服發展過程中行為人獲取網絡游戲服務器端的源代碼為界可分為“前期私服”與“私服時期私服”。“前期私服”主要是指采取各種非法手段竊取或泄露官服網絡游戲服務器端程序源代碼的行為；“私服時期私服”是指獲取官服游戲軟件源代碼后針對官服游戲軟件進行一系列后續行為。

3 私服的刑事法律規制路徑

不同國家對私服采取了不同的法律規制路徑，如美國即以民事法律規制作為應對私服行為的主要手段，我國則以刑事法律規制為主。從我國刑法規定看，私服行為可能涉及的罪名主要有侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪，非法經營罪等。其中，侵犯著作權罪和非法經營罪是私服行為刑法規制的主要罪名，也是理論界和實務界爭論最多的領域。

3.1 侵犯著作權罪視野下的私服探析

私服系列行為嚴重侵害游戲軟件著作權人的合法權益，具有嚴重的社會危害性和應受懲罰性，對此不存爭議。然而，就私服行為是否構成侵犯著作權罪，學界與實務界卻頗多分歧。有觀點認為：“架設私服的行為包含了刑法意義上的復制與發行，構成侵犯著作權罪應當說是沒有問題的。”[5]相反的觀點則認為：在著作權法規定的十三種權利中，刑法重點保護著作權人對作品的復制發行權，作品的修改權不在侵犯著作權罪的保護范圍之內。司法實踐中，私服運營者在獲取服務端程序后，往往會對程序數據作一定程度的改，私服行為僅侵犯著作權人的修改權，不侵犯著作權的復制發行權，因此不構成侵犯著作權罪。[6]

筆者認為，要合理闡釋私服系列行為是否構成“侵犯著作權罪”，需將法律規范對侵犯著作權罪的具體規制與私服的具體運作行為結合起來分析，不能只就出現的個案和問題進行論證。《刑法》第217 條第1 款的規定，“以營利為目的，未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，或違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節”。就該規定因而，如何去合理解釋未經許可的“復制發行”行為和“數額較大和情節嚴重”，成為能否認定侵犯著作權罪的關鍵。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第2 條的規定，侵犯著作權罪中的“復制發行”，包括復制、發行或者既復制又發行的行為。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第十二條中，對刑法第217 條規定的“發行”的認定表述為，“發行”，包括總發行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動。非法出版、復制、發行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰，不認定為非法經營罪等其他犯罪。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5 條的規定，違法所得數額在三萬元以上的，屬于“違法所得數額較大”；非法經營數額在五萬元以上屬于“其他嚴重情節的”。

根據上述規定，要確定私服行為是否構成侵犯著作權罪，關鍵在于對以下兩點的理解：一是私服系列行為對網絡游戲軟件著作權的侵犯是否屬于刑法所界定的“復制發行”行為；二是私服行為的嚴重性程度是否滿足了刑法關于侵犯著作權罪所要求的所得數額或情節要素的要求。筆者認為：私服行為所實施的對游戲軟件程序的“復制發行”行為不同于一般的“復制發行”模式，計算機軟件程序的“復制”實質上是以一定的形式為載體將某一軟件程序內容全部或部分復制為一份或多份。具體到私服而言，此時復制名義下，涵括了一定的修改行為，往往體現出一定程度的“二次開發”的特征。私服經營者通過避開或破壞權利人為保護其游戲著作權而設置的技術措施，獲得服務器端程序或源程序后。為了達到顯示私服游戲與官服游戲的區別或吸引玩家，往往對服務器端程序或整個游戲的程序作一定程度的數據修改或重新進行相似的程序編譯。經過修改之后的游戲程序，在游戲升級的速度和裝備的掉落率、怪物能力、玩家經驗值的積累方面等方面明顯優于官服游戲。私服經營者也希望借助這些修改或重新編譯部分程序的介入而回避對他人權利侵害的指責，進而達到逃避刑事制裁的目的。從實踐看，雖然行為人對網絡游戲軟件進行了修改和一定程度的重新編譯，融入了自己的智慧成果，有別于簡單的復制發行，但是此種行為不能等同于“反向工程”。某一款游戲的“反向工程”建立在行為人并不知曉該款游戲的服務器端軟件源程序的基礎上，并且此種反向工程在現實之中操作起來非常困難，很難實現對復雜的游戲程序進行反匯編，反編譯。而現實之中，絕大多數私服行為人的“一定程度創新”是建立在不法行為的基礎之上，私服經營者所做的這一切創新目的在于“漂白或掩飾”自己先前的不法行為。換言之，此種行為不符合民法理論上關于“二次開發”的基本要求。二次開發在本質上是一種演繹權。行為人要對某一款游戲進行一定的升級和修改進行“二次開發”必須獲取該款游戲軟件著作權人的許可或授權，否則這種開發行為就是侵犯他人著作權的民事侵權行為。當然這種創新的程度，以及私服與“官服”游戲的相似性需要依靠軟件程序研發方面的專家對私服游戲的源代碼與官服游戲的源代碼進行電子鑒定，因為只有在弄清私服與“官服”游戲相似度的基礎上，才能對私服對官服的復制程度進行準確的判斷，司法實踐中處理此類情形也較多的采用了專業鑒定的方式來為案件定性提供支撐性證據。

因此，判定私服行為是否構成侵犯著作權罪，需要結合私服在具體運作過程中的行為進行分析，而不能一概地認定為構成“侵犯著作權罪”。行為人直接獲取游戲軟件服務器端源程序進行復制或修改游戲程序，與間接獲取而后進行相應的程序修改或直接轉手是存在本質差別的。若行為人獲取游戲軟件源程序后，進行一定程度修改和復制一定數量傳播，不是架設服務器運營，而是轉手出賣或供人免費下載，則既可能構成侵犯著作權罪，也可能構成銷售侵權復制品罪；若行為人獲取游戲軟件源程序之后，進行一定程度修改或復制，在此基礎上，進行私服系列行為，那么此種情況下，只要達到“侵犯著作權罪”所規定的數額要求，則構成“侵犯著作權罪”。

3.2 非法經營罪視野下的私服解讀

私服系列行為是否可歸為非法經營罪，實務界和理論界頗有爭議。有觀點認為：私服系列行為，在罪名適用上應歸入“侵犯著作權罪”的評價，而不應適用“非法經營罪”處理此類行為。[6]而持相反觀點的論者認為：根據國家有關規定，私服屬于“非法互聯網出版活動”，因而應認定為“非法經營罪”。[7]筆者認為：私服是否應歸入“非法經營罪”的評價視野，需要結合具體的私服運作行為和刑法關于“非法經營罪”的立法規制進行探析，不能只進行抽象的理論論邏輯關系分析。就刑法理論界而言，一般認為非法經營罪，是指自然人或者單位，違反國家規定，故意從事非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。刑法第225 條規定的非法經營罪的行為方式主要有四種情形之中，只有“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”這一項似乎可以涵括私服的系列經營行為。自1997 刑法修訂設立非法經營罪以來，該罪就頗受爭議，被視為新時代市場經濟領域的“口袋罪”，其根源在于《刑法》第225 條中“違反國家規定”和“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的立法規定存在，給司法適用留下極大的解釋空間。本罪的前提是行為人的經營行為“違反國家規定”，而理論界就“違反國家規定”這一基本評價前提的認識并不一致，主要形成了廣義與狹義的不同的理解：廣義觀點將“違反國家規定”解釋為：“即違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。”[8]狹義觀點將“違反國家規定”解釋為：“主要是指違反國家關于專營、專賣物品或者其他限制買賣物品的一系列法律、法規。”[9]

就私服系列行為是否構成非法經營罪，在犯罪構成認定上，必須解決兩個問題：一是私服經營行為是否違反了相關的國家規定；二是私服系列行為是否可以解釋為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。

若依照上述廣義觀點，私服行為明顯違反了國家規定。因為根據民事法律，私服是一種嚴重侵犯知識產權的行為，必然侵犯關于知識產權保護的相關國家規定。而對于私服行為所帶來的“嚴重擾亂市場秩序”這一結果，有關部門的專門性文件對此做出了規定：私服、“外掛”等違法行為的出現，嚴重侵害了著作權人、出版機構以及游戲消費者的合法權益，擾亂了互聯網游戲出版經營的正常秩序，給國家、企業和消費者造成了巨大經濟損失，在社會上產生惡劣影響，屬于非法互聯網出版活動。[10]同時文化部、信息產業部所發布的《關于網絡游戲發展和管理的若干意見》也將私服系列行為界定為“非法的互聯網出版活動”。正因為上述規定存在，在司法實踐中出現了對私服行為，以“侵犯著作權罪”和“非法經營罪”處理的分歧。但是筆者認為：若以這兩個文件所界定的私服行為“惡性”作為刑法規制中“其他嚴重擾亂市場秩序”這一規定的評價依據，將會出現價值銜接的差異。實質上，該《通知》的出臺是基于行政管理的需要，而非刑事打擊需要。制定該通知的行政管理機構主要是相關的文化管理部門，而非具有立法權限的國家立法機關和具有法律適用解釋權限的最高司法機關。對私服行為的行政法域評價和刑事法域評價不能混同對待，需要注意兩種評價的價值差異。私服行為是否構成“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”這一立法規制評價，只能將《通知》所做的定性認識作為參考，還需要結合司法解釋的相關規定和私服對游戲市場秩序的擾亂的具體情況進行分析。如具體“私服”行為所帶來的危害實質上已經達到了嚴重危害市場經營秩序的程度。從規范的適用和實質危害這兩層入罪限定而言，私服系列行為是可以歸為“非法經營罪”的評價視野的。

若依照狹義觀點，對私服行為并無直接可以適用的相關法律法規。目前在我國刑法中沒有一條明確的法條或者單獨的罪名規定“私服犯罪”[11]，狹義觀點所界定的國家規定主要是指“規范市場秩序的專營、專賣或限制買賣”方面的法律法規，比如，煙草、食用鹽、特殊化學物品，爆炸物品的專營專賣。因而私服行為涉及的網絡游戲軟件的知識產權保護顯然不屬于“非法經營罪”中國家規定所要求涵括的具體行為。

綜上，私服系列行為是否能符合非法經營罪刑事法律評價，既需要注意非法經營罪的規范內容所在，也需要結合私服系列行為給網絡游戲產業所帶來的具體實害來綜合評判，而不能只就規范的內涵進行抽象的邏輯演繹分析。

4 結語

私服行為的刑法認定之所以在理論界和實務界頗有爭議，其原因有兩個：一是對隨著網絡游戲發展伴生的私服行為的認識不夠全面；二是國家相關機關對網絡發展帶來的系列新生問題的立法反映滯后，缺乏有效的立法規制。如果不解決對私服系列行為的認識不足和立法規制滯后，無論將私服以侵犯著作權罪處理，還是以非法經營罪結案，都只能是權宜之計。要解決私服行為的入罪分歧，在民事法律方面，我們需要完善對知識產權的立法保護，明確認可隨網絡信息發展新生的民事權利，修改部分因社會發展而明顯滯后的立法規定，不給個別行為人尋找法律灰色地帶以可乘之機；在刑事法律方面，須在立法層面明確侵犯著作權罪所規制的“復制發行”行為的行為模式，而就非法經營罪而言，必須謹慎適用該罪所規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”這一伸縮性極強的規定。

［1］新聞出版總署、信息產業部、國家工商行政管理總局、國家版權局、全國“掃黃”、“打非”工作小組辦公室關于開展對私服、“外掛”專項治理的通知.新出聯(2003)19 號[Z].

［2］壽步，陳躍，主編.網絡游戲法律政策研究[M].上海交通大學出版社，2005，10（1）：78.

［3］于志剛，蔣璟.關于網絡游戲中‘私服’問題的刑法思索[M].云南大學學報法學版，22（2）.

［4］壽步，陳躍華，主編.網絡游戲法律政策研究[M].2005，10（1）：79.

［5］于志剛，蔣璟.關于網絡游戲中“私服”問題的刑法思索[M].云南大學學報法學版，22（2）.

［6］何淵，等.網絡游戲私服行為的刑法定性分析[J].科技與法律，2011（5）.

［7］萬立雪，冷雪石.網絡游戲之中著作權糾紛解析——以對戰平臺和私服為切入點[J].云南師范大學學報：哲學社會科學版，41（2）.

［8］張明楷.刑法學[M].4 版.法律出版社，2011，7：749.

［9］高銘暄，馬克昌，主編.刑法學[M].3 版.北京大學出版社，高等教育出版社，2007，1：509.

［10］新聞出版總署、信息產業部、國家工商行政管理總局、國家版權局、全國“掃黃”“打非”工作小組辦公室關于開展對私服、“外掛”專項治理的通知[Z].

［11］萬立雪，冷雪石.網絡游戲之中著作權糾紛解析——以對戰平臺和私服為切入點[J].云南師范大學學報：哲學社會科學版，41（2）.