保全電子信息證據公證爭議問題及對策分析

李 強

(聊城市魯西公證處，山東 聊城 252000)

隨著網絡技術的不斷發展，人們的生活已經離不開網絡，網絡中的侵權行為時有發生，網絡電子信息數據作為一種新型的證據類型，其易篡改、易滅失的特性決定了公證證據保全大有作為。各地法院受理的網絡侵權案件，包括著作權等知識產權侵權案件中，都離不開保全證據公證書，更有的法院，沒有保全證據公證書不予立案。保全電子信息公證，是一個大的范疇，包含了許多公證事項，如互聯網網絡侵權行為的保全，如在貼吧、博客、微博等網絡平臺發布詆毀信息，散布他人隱私的侵犯他人榮譽權、隱私權的行為;如視頻播放未經授權的電影、電視劇的侵犯他人著作權、信息網絡傳播權的行為;對網絡購買行為的保全;對電子郵件的保全;對手機彩鈴的保全;對手機游戲、手機短信的保全等等。公證機構出具的保全電子信息公證書，廣泛應用到訴訟領域及非訴領域，為當事人維權提供了有效的證據支撐。但是，應該清醒地認識到，我們出具的公證書并不是完美的，有相當一部分公證書還存在瑕疵。隨著我國訴訟模式由“職權主義”向“當事人主義”轉變，公證書必將成為各方律師爭論的焦點，公證書的效力有無在很大程度上也必將影響著裁判結果。鑒于此，必須正視保全電子信息證據公證中存在的問題，提高電子信息保全證據公證書的社會認同度。

一、受理階段的爭議問題

(一)超越執業區域受理

公證法及公證程序規則都明確規定了公證執業區域，公證機構應該在其確定的執業區域內開展公證業務。具體而言，公證事項由當事人住所地、經常居住地、行為地或者事實發生地的公證機構受理。如涉及不動產的公證事項，由不動產所在地的公證機構受理;涉及不動產的委托、聲明、贈與、遺囑的公證事項，可以由當事人住所地、經常居住地、行為地或者事實發生地的公證機構受理。

對于公證機構超越執業區域受理保全電子信息證據的公證申請，出具公證書的效力問題，業內及司法界有三種聲音:

第一種聲音:異地取證不同于異地受理，不影響公證書的效力;超越執業區域受理公證并出具的公證書不影響其證據效力。其理論依據在于公證法第二十五條關于執業區域的規定屬于強制性規范中的取締性(管理性)規范，而并非效力性規范，不影響公證書效力。

第二種聲音:公證處跨區域受理公證并出具的公證書不具有法律效力。其法律依據為公證法以及公證程序規則關于執業區域的規定以及民事訴訟法及證據規則的相關規定。

第三種聲音:超越執業區域出具的公證書不能作為公證證據使用，但可以作為一般的證據使用，這樣有利于知識產權的保護。

(二)公證申請人主體資格問題

公證程序規則第九條規定，公證當事人是指與公證事項有利害關系并以自己的名義向公證機構提出公證申請，在公證活動中享有權利和承擔義務的自然人、法人或者其他組織。公證法第三十一條規定當事人與申請的事項沒有利害關系的，公證機構不予受理。

以上規定決定了這個問題的關鍵在于對“利害關系”的理解上。對此主要有兩種意見:

第一種意見認為，公證程序中的利害關系的范疇比訴訟程序中的利害關系的范疇寬泛得多;公證機構對當事人與保全事項之間是否有利害關系僅作形式性審查，不做任何證明;公證卷宗中最好有證明利害關系的證明材料。

第二種意見主要來自于法院方面，認為應嚴格把握“利害關系”的界限，盡可能將申請人限制為權利主體或其授權的相關人員內，不宜擴大化。

之所以這個問題存有爭議，是因為公證行業辦理此類保全公證的時候，往往出現這種情況:代理人(律師事務所或其他人員)，在未出具授權委托書，未提供權利人身份證明等必要材料的情況下，以個人名義申請保全證據，搜集證據，更有的律師或個人在未經權利人授權的情況下，憑公證證據單方面與侵權人磋商索賠，將賠償款據為己有，而真正的權利人卻蒙在鼓里。

有人提出了以合同法關于委托合同“隱名代理”的規定，論證此類代理行為的合法性，以此來說明公證證書的有效性。但實踐中，代理人一般提供的是委托書，而非委托合同，不受合同法的調整;第二，委托書或委托合同中并未注明代理人有權以自己的名義辦理保全證據公證。與該理論不符。審判實踐中，不乏因代理人不具代理權、與公證事項無利害關系而導致公證書不予采信的判例。

(三)對策分析

1、嚴格依照公證執業區域的要求受理公證申請。對于與公證事項無連接點的公證申請，不予受理。值得一提的是，辦理公證不同于受理公證。山東省公證協會《辦理保全網絡證據公證的指導意見》(以下簡稱“指導意見”)第二條指出的“公證機構超越公證執業區域辦理公證的行為不影響其所出具的公證書的證據效力”，對此，關鍵在于對“辦理”的理解上。何謂辦理?辦理與受理有何區別與聯系?有觀點認為，辦理自然包含受理，故該指導意見第二條可以理解為“公證機構超越公證執業區域受理公證的行為不影響其所出具的公證書的證據效力”。筆者認為，受理不同于辦理，受理是辦理的前提，沒有受理，就不能辦理，公證程序規則第十九條“符合下列條件的申請，公證機構可以受理:(四)申請公證的事項符合《公證法》第二十五條的規定和該公證機構在其執業區域內可以受理公證業務的范圍。”反過來看，對于超出公證執業區域的公證申請，則不能受理，不能受理就意味著不能辦理。據此，筆者認為，該指導意見第二條應該理解為在符合公證受理條件，尤其是符合公證執業區域條件下，公證機構跨區域辦理保全證據公證的行為不影響其所出具的公證書的證據效力更穩妥些。

2、嚴格審查申請人與公證事項的利害關系，避免法院借“無利害關系”否定公證書證據效力。利害關系的確定以及代理人代理資格的審查，可以參照指導意見第三條、第四條的規定執行。對于代理人經授權，以自己的名義提出公證申請，辦理公證的，是否要求代理人提供委托人的身份證明，指導意見中并未提及，可視情況寬泛掌握。

二、辦理階段的爭議問題

(一)跨區域辦理保全公證

前文中提到，跨區域受理和辦理是有本質的區別的，前者為公證法禁止，后者卻不為法律禁止，且屬于公證保全的常態。所以，在嚴格按照受理條件受理公證申請后，辦證地點可視案件具體情況具體分析，不宜一刀切，局限在本處執業區域范圍內。

(二)辦理地點、電腦、操作人員的選擇

這個問題涉及到公證書的證明效力的高低。在申請人的辦公地點，使用申請人提供的辦公電腦，由申請人或申請人指定人員對電腦實施操作，公證員僅在一旁觀看、記錄，與在公證機構，使用公證機構的辦公電腦，由公證員或公證員選定的無利害關系的第三人或電腦專家進行操作，給法官的直觀印象大有不同。前者，不能排除申請人在電腦預設目標文件或陷阱的可能，不能排除申請人在操作過程中做手腳的可能;后者，電腦是公證機構的，在辦證之前，一直為公證員所控制，不存在預設陷阱的可能，由公證員無利害關系的第三人操作電腦，也不宜令人產生可能做手腳的質疑。所以，一般情況下，辦證地點應該在公證機構，使用的電腦應該為公證機構的辦公電腦或專門用于網絡保全的電腦，操作人員原則上是公證機構的人員(未必是承辦公證員)或無利害關系的人操作。

在由誰操作這個問題上，山東省與北京、上海的意見大相徑庭。北京方正公證處、上海公證協會下發的辦理電子信息保全證據公證的指導意見，均明確操作行為應該由申請人或其指定的人員進行，公證員僅僅現場監督，進行現場記錄。其背后隱藏的是兩種風格迥異的公證理念——前者勇于承擔風險，承擔社會責任;后者將工作重心放在風險的防范上。

(三)網絡清潔性的檢查

這個問題的提出主要來自于兩個法律文件的規定:一是最高人民法院(2008)民申字第926號民事裁定書。裁定書中指出“由于在技術上確實能夠達到虛擬的目標網頁與真實的互聯網網頁同時并存的狀態，因此對于當事人提供的網絡侵權公證證據，人民法院要根據網絡環境和網絡證據的具體情況，按照電子證據審查的真實性和完整性標準，審查公證證明的網絡信息是否來自于互聯網而非本地電腦，并在此基礎上決定能否作為定案依據。對于公證行為是在公證處以外的場所進行，公證所用的電腦及移動硬盤在公證之前不為公證員所控制，且公證書沒有記載是否對該電腦及移動硬盤的情節性進行檢查的情況下，此類公證書雖然證明在公證員面前發生了公證書記載的行為，但還不能足以證明該行為發生于互聯網環境中，不能作為證據采信。”二是山東省高級人民法院關于審理網絡著作權侵權糾紛案件的指導意見(魯高發(2011)3號)第10條規定，“判斷公證證據的證明力，人民法院應主動審查公證證明的網絡信息是否來自于互聯網而非本地電腦，并針對不同的情況做出處理。如公證文書記載未排除公證信息來源與電腦預存或其他侵權頁面的，該公證文書應視為存有重大瑕疵，不能做為有效證據使用。”第11條規定，“公證行為使用的電腦為公證機構以外的他人或當時人掌握，且公證文書沒有記載是否對電腦及其他外接存儲設備的清潔性進行檢查，則不足以證明公證獲得的網絡信息來源于互聯網。”

1、進行清潔性檢查的場合。指導意見第八條指出，在公證機構的網絡和辦公電腦上實施的保全行為，一般不需要進行網絡清潔性的檢查，其他的地點、網絡電腦都應當進行電腦清潔性的檢查。

2、進行清潔性檢查的方法。公證人員可以通過如下幾種方式進行網絡清潔性檢查:

(1)可以通過登陸著名門戶網站(如搜狐、新浪、騰訊、人民網等)或登陸個人電子郵箱并對登陸的網頁實時打印(或存儲打印)證明計算機真實地接入互聯網。

(2)可以通過下列操作在一定程度上排除“假連接”:點擊計算機左下角的“開始”，再點擊“運行”，在空白框中輸入“cmd”，回車后出現黑色屏幕，在光標所在位置輸入“ping+空格+域名”，回車后即出現當前網絡狀態下所對應IP地址。

(3)進入工信部網站備案信息查詢系統，查詢輸入網址的備案信息，具體步驟為:點擊“公共查詢”——點擊“備案信息查詢”——輸入所要查詢的網站名稱——點擊“提交”后顯示網站查詢結果。

(四)保全方式的選擇

指導意見第十條對保全方式進行了列舉，如下載、截屏、實時打印、存儲打印、錄像、拍照、利用軟件同步錄像、文字記錄等，且建議優先采用“截屏打印+錄像”的方式。以下幾點值得關注:

1、下載時應注意對下載工具、下載過程出現的對話框進行截屏打印;

2、實時打印時，應在打印前，點擊打印預覽，確保網頁內容沒有遺漏;

3、錄像、拍照時注意在開始之前，檢查設備存儲卡，最好進行格式化操作;

4、利用軟件進行同步錄像時應注意錄像軟件的選擇，如進行網絡下載，最好選擇免費版、綠色版，盡量不選擇盜版的、未注冊版;

筆者在此著重介紹一下截屏，按照操作上從易到難的順序，推薦三種截屏方式:

第一種:Ctrl+PrScrn組合鍵截屏，獲得的是整個電腦屏幕的圖片，不僅包括了網頁內容，可獲取電腦屏幕上所有的可見內容，包括操作系統的任務欄、時間欄，所以，這個方法比較好，能直觀地反映操作時間及操作順序。

第二種:Alt+PrScrn組合鍵截屏，獲得的結果是當前窗口的圖片。其缺點在于不能全面客觀地反映屏幕顯示的全貌，尤其是使用的瀏覽器、網址及任務欄的狀態、時間等。

第三種:登錄騰訊QQ，通過快捷鍵Ctrl+Alt+A使用該軟件的任意截圖功能，這樣可以在屏幕上的任何地方截圖，還可以在截屏圖片上做一些簡單的注釋和處理。

在制作工作記錄時，此種操作方式可以派上用場。比如，打開某網頁，點擊網頁某個地方，不好用文字描述，就可以使用這種方式截圖，將截圖粘貼到工作記錄上，文字描述為“點擊該圖片所示內容”，即清晰、又直觀。

當然，實踐中，根據案件的具體情況，公證員可以發揮主觀能動性，創造出各種新型的保全、固定證據的方式、方法，只要取證方式合法，且能滿足公證目的，就是好方法。

一般情況下，截屏打印即可實現保全目的，無需另外錄像或拍照。指導意見第十一條指出，截屏打印無法完成體現頁面全部內容的，公證機構應當同時采用錄像或者拍照方式提取、固定證據。

(五)打印、刻錄光盤、存儲

保全操作實施完畢后，必然要對工作記錄、截圖等進行打印，需要對所保全的內容進行存儲，這有幾個問題需要注意:

1、實時打印時，要注意頁面橫向、縱向設置，以免網頁內容不能全部打印出來，影響證據的完整性。

2、存儲打印時，要注意文檔存儲名稱、地址，同時，最好要插入頁碼，逐一打印，防止制作公證書時出現順序顛倒的錯誤。

3、刻錄光盤時，使用正版或者免費版的軟件，采取數據光盤的刻錄方式，保證數據的完整性;還要注意表述光盤刻錄的地點，使用的電腦等。

4、存儲文件時，要對存儲介質的歸屬進行表示，是公證處準備的，還是當事人提供的，如果是當事人提供的，應對其進行格式化操作，防止當事人進行預設。

［1］中國公證協會業務指導委員會．中國公證協會業務咨詢匯編［C］．北京:法律出版社，2012．

［2］劉振宇．公證員辦證告知參考［M］．長春:吉林人民出版社，2006．

［3］劉占中．公證證據收集與合法性審查［M］．太原:山西經濟出版社，2007．

［4］中國公證協會．中國公證協會公證業務規范匯編［C］．北京:法律出版社，2012．

［5］薛凡．公證文書改革參考［M］．廈門:廈門大學出版社，2012．

［6］蔣珂．公證學理與實踐研究［M］．北京:法律出版社，2012．

［7］歐延實．論電子郵件證據保全公證［J］．中國司法，2010，(9)．

［8］李揚．網絡證據保全公證的問題與對策［J］．北京郵電大學學報(社會科學版)，2011，(2)．