論我國商品房預售法律制度之完善

張晨晨，唐啟光

（安徽財經大學，蚌埠，233000）

一、商品房預售的一般問題

（一）商品房預售的概念

所謂商品房預售，即房地產開發商與購房者達成一致，約定將尚未竣工的商品房預先出售于購房者，并由購房者預先支付一定數額的定金或一定比例的房價款。商品房預售較成品房買賣的特殊之處，在于商品房預售中的標的為正在建設的、尚未完工結項的、不能立即移交于購房者的商品房。也正因為這一特殊性，實踐中極易出現嚴重侵害購房者合法權益的現象，導致正常的商品房預售市場秩序混亂，一度造成房地產市場風險愈來愈大。

（二）商品房預售的性質

商品房預售不同于商品房現售，只有在其完工結項并經有關機構驗收合格之后，商品房開發商才有權向購房者交付房屋并為其辦理所有權登記，實現商品房所有權的轉移。商品房預售雖屬于不動產買賣的法律范疇，但與一般的不動產買賣相比具有其自身的特殊性。

第一，商品房預售合同的標的物即期房，是特定的將來建成的房屋，在合同生效時尚未竣工建成，具有非即時交付性。

第二，商品房預售承擔較高的風險。商品房預售較商品房現售而言履行周期相對較長。這樣長的時間，隨時可能會出現一些非可控因素，如國家經濟政策的調整和建材價格此起彼伏的波動等等，極大的增加了商品房預售合同中雙方當事人的風險。

第三，商品房預售具有多重法律關系。商品房預售觸及的法律關系非常繁雜，除商品房買賣合同之法律關系外，還包括許多存在與商品房買賣合同之法律關系背后必須存在的法律關系，多重的法律關系和多方的法律主體，直接導致商品房預售所觸及的法律關系更加繁雜，致使商品房預售法律制度的完善難上加難。

第四，商品房預售具有較強的國家干預性。一直以來，為保障商品房交易市場的秩序與安全，我國關于商品房預售保持較為謹慎的態度，主要是在考慮我國特殊情況的基礎之上，借鑒國外相關國家的經驗，國家對商品房預售通過積極的規制進行了較多的限制。

二、我國商品房預售法律制度的弊端

商品房預售制度，對于滿足廣大人們的住房需求和促進商品房交易市場的發展繁榮發揮著重要作用。但是，在這種繁榮表像的背后也逐漸暴露出許多不堪入目的現象，許多開放商利用其開發的商品房預售，將其變相作為一種長期的融資工具，過分盲目的追求片面的自身經濟利益。加之實踐中又缺失有效的監管，導致本就復雜無章的商品房預售市場更加紊亂。盡管我國出臺了相關的法律法規對其進行制約，但由于法律法規作出的僅是一般性的規定，加之法律的滯后性，在面對實踐中復雜多重的法律糾紛時，難以有效的發揮立法者期待的作用。下面對其主要的缺陷進行分析論述。

（一）對購房者合法權益保護不力

從法律意義層面來看，購房者支付房價款得到的只是一種期待性權利，風險較大，明顯處于弱勢地位。購房者與開發商的地位失衡，必然導致購房者的合法權益較易受到侵害，單單憑借購房者自身的能力抗拒或避免開發商的侵害行為是很難實現的。

一旦雙方發生糾紛，購房者作為弱勢的一方，其合法權益很難得到有效的法律保障。最關鍵的是，法律法規關于商品房預售中購房者的合法權益的保護和救濟措施也不完善，難以找到法律保護的依據。與此同時，我國目前缺乏相應的監督制度，更加導致開發商違法行為的無所顧慮，變相增大了購房者合法權益受到侵害的幾率。

（二）商品房預售門檻低，以致惡性擴張

我國關于商品房開發商的市場準入采取準則主義，門檻并不高。開發商只要符合法律法規規定的資質條件，可向工商行政管理部門申請設立登記，經審查合格的予以登記并頒發營業執照，授予合法主體資格。可見，我國關于商品房開發商的市場準入條件要求較為單一，無須考察商品房開發商的信用誠信度等相關信息，更沒有對其進行跟蹤監督與管理。商品房開發商的市場退出，即當商品房開發商不再滿足法律法規規定的條件時，按照規定退出市場。從現實情況來看，一些不再符合規定的開發商或者已經不能適應市場規律喪失從事商品房開發能力的開發商，有時很難退出市場，甚至利用制度本身的不完善來逃避自身應當承擔的法律責任。

（三）我國商品房預售法律制度不完善

自商品房預售制度在我國得以確立以來，我國相繼出臺了許多關于商品房預售的法律法規，但這些法律法規關于商品房預售僅作出了一般性的規定，從實踐中商品房預售存在的諸多問題的情況來看，這些法律法規已不再能夠滿足對商品房預售進行有效規制的需求。更糟糕的是，我國法律并沒有對商品房預售款的用途規定相應的監督制度。購房者者更是無從得知，即使消費者完全知情，也難以取得確鑿的證據予以證明。人民法院雖可對其違法行為進行判決，使其受到法律的制裁，但面對現實中的大量糾紛，這種作用是十分有限的。

（四）政府未充分發揮職能作用，行政監管薄弱

很多政府主管部門，如房地產管理部門可能根本未意識到其對商品房預售的監督所應當承擔的管理職責，未充分發揮其所具有的職能作用，行政監管力度薄弱，有的至今尚未設立相關的主管機構。許多購房者對商品房預售合同是否已經登記備案根本不知情，也不知道可以到哪些主管機關或部門進行查詢。還有的購房者查詢到商品房預售合同未登記備案，向相關主管部門反映后仍未予以解決等。購房者以此為訴由向法院提起行政訴訟，相關主管部門作為被告，但在類似的行政訴訟案件中，購房者勝訴的幾率可謂微乎其微。

（五）商品房預售虛假廣告泛濫，缺乏有效監督

最高人民法院出臺的相關司法解釋明確規定，商品房預售開發商在進行廣告宣傳時不得進行虛假內容的宣傳。商品房預售的廣告，一般應視為要約邀請，但也有例外情況，即將商品房開發商宣傳的預售廣告視為要約的具體情形。如果開發商的預售廣告宣傳的內容進行詳細的說明且直接影響合同的簽訂生效的，應將該宣傳廣告視為要約。

法律法規雖對商品房預售廣告作出一般性的規定，畢竟內容的概括性較強，對具體的實施細則缺乏進一步的擴展說明，以及對具體的責任承擔的規定相當模糊。諸多商品房預售的開發商普遍使用廣告進行宣傳，其中不乏虛假的廣告內容，嚴重侵害了購房者的知情權等基本權利。

三、對我國商品房預售法律制度改革的建議

（一）加大對購房者合法權益的保護力度

有效的保護購房者的合法權益對房地產市場實現良性循環的目標具有舉足輕重的作用。盡量做到從源頭上拒絕質量不合格的房屋；在申請和市場準入環節，有關機構應當加大對商品房開發商的審查力度，審查各項申請信息是否真實，若其不滿足法律法規預先規定的條件，則不予行政許可；在出售環節，應當加大對商品房開發商的監督力度，進行跟蹤調查。對開發商進行嚴格管理，將開發商進行違法行為的幾率降到最低，實現對購房者合法權益最有效的保護。

購房者自身也應當積極的增強相應的防范意識，主動與商品房開發商進行溝通，要求開發商提供各種關于商品房的信息，應積極自發的審查核實開發商提供信息內容的真實性，對預購的房屋的各項細節內容都必須與開發商仔細核對確認。購房者也應當適當提高自身的法律意識，增強風險處理的能力。

（二）適當提高商品房預售門檻

目前，我國商品房預售的門檻相對較低，相應的機制仍存在很多缺陷，為保障房地產市場健康快速有序的發展，首先必須完善商品房預售的準入和退出機制，提高商品房預售的門檻。

提高商品房預售的門檻及完善相應的機制可從兩方面進行，一方面從法律層面進行，另一方面是從制度上進行。從法律層面進行完善，可以從根本上為完善措施提供法律依據，通過不斷的補充立法、修改法律等方式進行完善。從制度上進行完善，主要通過建立健全、良性的制度設計或創新提供制度保障。如建立信用考核和評價機制，當然，這種信用考核和評價機制應當引入專門的第三方進行管理，由該第三方為公眾免費提供開發商的信用指數，公眾也可自主免費查閱，保證商品房預售制度的透明度，維護公眾的合法權益。

（三）建立和完善信息披露制度

在我國的商品房預售制度中建立信息披露制度，做到商品房預售信息的公開化與透明化，從而避免購房者的合法權益遭受侵害。商品房預售信息披露制度的建立和完善主要通過兩個方面進行。

1.通過立法健全信息披露制度

通過立法的途徑，也是最直接、最根本的途徑，直接上升到法律層面對商品房預售信息披露制度進行細致的規定，包括商品房預售中應當披露的信息內容、商品房預售必經的程序以及違約責任的承擔等。以明確的法律為依據，開發商必須嚴格依照法律的規定提供真實的信息。從法律層面逐步完善我國的商品房預售法律制度，為解決問題之根本及核心之所在。

2.完善商品房信息披露制度

一般情況下，買賣雙方獲取全部的市場信息主要通過商品的價格這一因素進行確定，并假設其獲取的信息是完全的。然而，眾所周知，全部的市場都具有信息不充分的天性，商品房預售市場當然也不能例外，乃至情況更為嚴重。開發商和購房者各自分別獲取的市場信息都是處于不充分的和不對等嚴重失衡的狀態的。通過借鑒國外相關國家和地區的成熟的經驗，不斷完善我國商品房信息披露制度。

政府有關主管部門首先應當主動要求商品房預售的開發商提交預售房屋的真實信息，必須經過嚴格準確的審查核實之后，由有關部門統一整理收錄。然后再交由商品房預售的開發商確認核實，在一定期限內提交書面確認書。其次，由政府有關部門將整理收錄的信息同步更新到電腦上，并在政府網站上進行公示，確保公示信息的官方性、真實性和可信賴性，方便公眾隨時查閱，幫助公眾對不同開發商進行對比分析，進而做出理性的選擇。開發商如果公布虛假的信息欺騙購買者，情節嚴重的，應當嚴格追究法律責任，必要時應責令其退出商品房預售的市場。

（四）加強商品房預售的監管立法

我們認為，一個良好的制度設計只是成功的一小步，如何保證制度在執行的動態過程中發揮良性作用，單純依靠制度本身是難以實現的，這就需要政府有關主管部門加強管理和監督，促進良性循環的漸進發展。但由于我國相關的法律甚為形式化，在實踐中的缺乏相應的可操作性的具體措施。

因此，國家應盡快制定頒布相關法律或行政法規，對商品房預售的監管進行統一的規定，如明確規定監管的主體、監管的流程和事項等，逐步建立一套完善的法律制度。監管主體的確定問題不容忽視，必須首先明確權力的行使主體，即監管的權力由誰來行使，然后才能進入該如何行使權力的環節。在瑞典，法律直接規定商品房預售的管理必須由專門的機構進行。同時也必須明確政府有關主管部門的職責，其應嚴格把握和要求商品房預售的許可條件，尤其是對那些不能保證施工進度，長期拖延竣工時間的開發商；或者對那些使用不達標的建材影響房屋質量的開發商；對于已經喪失商品房預售能力或不再滿足法定商品房預售條件的開發商。政府有關主管部門應視不同情況的嚴重程度，對開發商已經獲準的許可證予以暫停、撤銷、注銷等處理，并予以公示。對于被暫停許可證的開發商，責令其限期更正，更正后能夠符合要求的，應當依法予以恢復。

（五）設立專門第三方機構管理預付款

如何有效保證商品房預付款專款專用，避免商品房開發商擅自將預付款挪作他用，必須加強預付款的管理，我國可以引進國外一些國家和地區的制度設計，如在美國的商品房預售制度中，購房者的預付款是交由開發商和購房者之外的第三人進行保管的。在我國其實也可以進行相似的制度設計，在商品房預售制度中引進開發商和購房者之外的第三人，專門進行商品房預售預付款的管理。然而，在具體的細節方面，我們不能盲目的進行制度的移植，還應當考慮其在我國的可適應性，會不會產生水土不服的狀況。所以，應立足我國的實際情況，進行符合我國的法律理論和實踐需要的制度設計。

當然，我們在強調有效保護購房者合法權益的同時，也應注意保護商品房預售開發商的相關利益，避免片面的追求消費者權益的保護或開發商權益的保護，如在美國的商品房預售實踐中，只有待開發商申請的項目竣工驗收合格后，第三方才能將該首付款交給開發商。在此之前，開發商沒有權利使用預付款。因此，購房者的預付款并不能作為開發商的流動資金。假設這種情況適用在我國，定會引發新的矛盾，引起開發商流動資金的斷流，預售的商品房的如期竣工結項無法予以保證，勢必導致購房者不能按照約定進行房屋的所有權登記，最終還是會侵害購房者的權益。因此，制度設計者應當充分考量二者的制衡關系，應當進行相應的利益衡量，最終實現制度的最優化設計。

［1］陳耀東.商品房買賣法律問題專論［J］.北京：法律出版社，2003，5.

［2］戴勇堅.房地產交易［J］.中國民主法制出版社，2006，6.

［3］雷興虎，蔡科云.中國商品房預售制度的存與廢——兼談我國房地產法律制度的完善［J］.法學評論，2008，1.

［4］張為華.美國消費者保護法［J］.中國法制出版社，2001，1.

［5］隋衛東，王淑華.房地產法［M］.濟南：山東人民出版社，2006.

［6］張薇.完善我國商品房預售制度的法律思考［D］.北京交通大學，2008.

［7］萬卉.商品房預售制度的若干法律問題研究［D］.上海社會科學院，2008.

［8］胡學江.商品房預售法律制度的完善［J］.黑龍江生態工程職業學院學報，2010，3.

［9］劉慶飛.我國個人住房貸款監管的立法完善——以美國次貸危機為戒［J］.河北法學，2010，7.

［10］郝新艷.論我國商品房預售制度的政策取向［J］.學術交流，2008，8.