移植刑法理論需要注意的問題——兼與張明楷教授兩個刑法觀點商榷

肖松平

（衡陽師范學院 法律系，湖南 衡陽 421002）

一、刑法理論移植歷程的簡要回顧

我國的刑法理論是在借鑒、移植外國刑法理論學說的基礎上建立、發展起來的。粗略劃分，可以分為兩個時期：

1.全面學習蘇聯。新中國成立以后，我國在政治、經濟、法律領域全面向蘇聯老大哥學習，例如在經濟領域照搬蘇聯的計劃經濟體制；在法律領域，以蘇聯特色的法律監督機關性質的檢察體制為范本，建立起我國的檢察制度。在法律理論例如刑法理論上，也是如此。當時中國人民大學法學院聘請蘇聯刑法專家講授蘇聯刑法理論，這些學員畢業之后相繼成為全國各主要高校的刑法教師，從而把蘇聯的刑法理論傳播到全國各地。通過這種方式，蘇聯刑法理論確立了在我國的主導性地位，甚至可以說，我國的刑法理論就是蘇聯的翻版。這種主導地位，直至今天依然如此。例如，犯罪構成四要件理論，犯罪客體理論，這些來源于蘇聯的學說，依然是我國刑法理論的基本框架。

2.我國實行改革開放后，隨著對外學術交流的日益擴大以及市場經濟體制的確立，刑法學術界取師的對象不再局限于蘇聯、俄羅斯，而是將目光投向整個世界，特別是主要的發達國家、法治大國。而在這些發達國家、法治大國中，又特別注重借鑒移植大陸法系國家例如德國、日本的刑法理論，尤其是日本。之所以如此，有地緣、文化、歷史等多個方面的原因。中國、日本同屬東亞國家，歷史上兩國之間的文化交流就很頻繁，特別是從清末變法修律開始，中國就大量從日本引入法律制度，日本充當了中國學習西方現代文明制度的 “二傳手”。

二、張明楷教授：移植日本刑法理論的代表

在刑法學界，積極借鑒、移植日本刑法理論的，以張明楷教授為典型代表。張教授是刑法學界的大家，他著述豐富，對刑法學中幾乎所有重要的問題都有著述。他的學術觀點影響廣泛，不僅在刑法理論界、學術界大名鼎鼎，在司法實務界同樣聲名遠播。張教授曾在日本東京大學、日本東京都立大學從事過學術訪問，又懂日語，翻譯了 《日本刑法典》（法律出版社1998年第1版）。由于他對日本刑法有比較深入而且全面的了解，對日本刑法理論的獨到和精致之處有深切的感受，這些因素導致他積極借鑒和移植日本的刑法理論。

張教授從日本移植的刑法理論涉及范圍極為廣泛，從法益理論到共同犯罪論，從未遂犯論到罪數理論，從定罪領域的三階層、兩支柱理論到量刑領域的點的理論和幅的理論；在分則上，對許多具體罪名的具體問題也引進移植了很多理論觀點，例如三角詐騙理論，例如盜竊不限于秘密竊取，等等。

張明楷教授如此廣泛的移植日本刑法理論，繁榮了學術研究，促進了刑法理論研究的進步，對我國的刑事立法和司法都產生了積極而且重要的影響。所以他的刑法理論移植工作是卓有成效的。但是，在個別具體觀點上，由于沒有注意到刑法之外的我國具體國情，忽略了我國和日本在國民的道德文明素質、犯罪的整體狀況等方面的重大差別，移植、引進的刑法觀點，本人認為并不適宜于現階段我國的需要，所以并不妥當。下面就具體舉例說明。

三、對張明楷教授兩個移植引進的刑法觀點的商榷

張教授這兩個觀點，一個是財產犯罪的保護法益除了所有權之外還包括合法的占有［1］，另一個是作為財產犯罪的犯罪對象的財物，包括了財產性利益［2］。這兩個觀點都是張教授借鑒日本刑法理論而引入的，此前我國刑法理論界的通說觀點是，財產罪的保護法益是所有權 （個別挪用型犯罪例外），財物不包括財產性利益。由于這兩個觀點涉及的都是財產犯罪，我們在此一并討論。

不同的理論觀點導致對實踐中具體案件的處理完全不同：按照占有說的觀點，對于以盜竊手段取回自己放在修理廠修理的汽車的行為成立盜竊罪，而按照所有權說則不構成犯罪；對于偽造警車牌照，偷逃過橋、過路費的，按照通說觀點不構成詐騙罪，而按照張教授的主張，則構成。那么張教授移植引進的理論觀點是否可取呢？

本人認為，不可取。原因是他忽略了我國和日本在治安狀況、公民素質等方面的重大社會差異，沒有準確把握我國財產犯罪的打擊目標，導致財產犯罪的擴大化。

一是日本的治安狀況非常好，中國常見多發的這種侵犯所有權的搶劫、盜竊案件很少。日本是世界上治安最好的國家，財產犯罪案件發案率不僅相比于發展中國家很低，就是相比發達國家也是如此。有統計數字標明，東京每發生一起搶劫案，紐約就要發生460多起；德國、英國、新加坡的治安算是很好的了，但是這些國家搶劫罪的發案率也是日本的20～30倍［3］。

日本完全可以說是一個夜不閉戶，路不拾遺的國家。有中國旅客隨團到日本旅游，購買了10多萬元人民幣的商品，用包裝物包好，到賓館時導游對他說你帶著這些東西去房間不方便，就把它放在大堂好了，這位中國人當然不放心，莫說對服務員不放心，就是大堂里面也沒有監控設備，外面的人完全可能進來然后順手牽羊。見他擔心，導游就告訴他，這是日本，該旅館幾十年來沒有發生一起失竊案件。后來中國游客把購買的東西都放在大廳里，第二天去看，果然毫發無損［4］。還有中國人在日本旅游時，去麥當勞就餐，他發現日本人都把隨身帶的包放心的放在選好的座位上然后去買食物，而中國游客的包則隨身攜帶，不離左右。在日本也從未有中國特色的防盜窗，出租車上也沒有中國的隔離網，因為治安很好，偷盜、搶劫幾乎不會發生。

不僅幾乎沒有偷、搶，別人遺忘的東西也沒有人撿到據為己有。有中國游客在日本旅游，開車出發很久后才發現有包貴重物品遺忘在商店，電話打過去，對方說已將東西保管好，正等候失主領取。這種現象不是我們這里少見的要受表揚的好人好事，而是普遍的情況。有組織經過調查，將100個內裝有100美元、聯系電話的包丟在日本的幾個城市，能夠收回的高達93個，回收率是世界上最高的。

二是日本國民的道德素質高，規則意識強，能夠自覺的遵守各種規則和秩序。這種國民素質在日本社會中的諸多細節中得到了充分體現。日本無論是城市的大街小巷，還是偏僻鄉村，到處都非常干凈，見不到果皮紙屑，見不到丟棄的易拉罐、礦泉水瓶，街上可以說一塵不染，皮鞋穿兩三個月沒有灰塵。在首都東京，道路并不寬，車流量很大，路上也沒有警察，但是沒有堵車的現象，因為大家都遵守交通規則。發生車禍時，后面的車輛自覺排隊，絕對沒有加塞兒、占用救援車道的現象。乘坐地鐵，無論人流量多大，都自覺排隊，而且相隔一定的距離。

2011年，日本先是大地震，然后是海嘯，繼而是核電站泄漏，真是禍不單行。但是在大災大難中，整個災區秩序井然，既沒有搶購食品的現象，更未見搶掠四起。大災大難見真性情，日本的國民素質在大災大難中得到充分體現。

了解上述兩個方面的情況，我們就好理解為什么在日本盜竊寺廟捐款箱中的100日元 （不到1元人民幣）會被判處1年監禁［5］，為什么對財產的合法占有的侵犯以及非法獲取財產性利益的行為也構成財產罪，因為在日本，國民整體素質已經非常高，惡性的財產犯罪幾乎不存在，那么對于那些在我們看來很輕微的不法行為也不能容忍，也需要以刑法來制裁和應對；也就能理解為什么占有能夠成為財產犯罪的保護法益、財產性利益也是財產犯罪的犯罪對象。

現在再來看我們中國。與日本相比，相差太遠了！各種惡性的直接以財物為對象的搶劫、搶奪、盜竊、詐騙還是常見、多發的案件。拾物不昧確實還是值得表彰的好人好事。國民的整體道德素質、規則意識還非常低。在這種社會狀況下，如果我們按照日本現在的理論學說和實際判決，偷1元人民幣就判刑，把自己放在修理廠修理的汽車偷偷開走以及偷逃過路費的行為都構成犯罪，導致的結果就是大多數人都是戴罪之身！這行得通嗎？

明顯不妥當。張明楷教授的觀點沒有考慮到我國的社會現實和日本的重大差別，照搬日本的刑法理論，在我看來并不可取。

四、簡短的總結

上面分析了張明楷教授移植的刑法觀點。實際上，這種不科學、不合理的理論移植還有不少，海商法上的優先權是另外的例子。優先權在大陸法系中實際上就是法定擔保。這就提醒我們，在借鑒移植刑法理論、法律學說時，一定要考察該理論適用的社會條件，包括社會治安、犯罪狀況、國民道德素質、規則意識以及文化傳統、立法體例等多個方面的因素，只有在這些因素相同或相近的情況下，才能夠移植某種理論觀點。否則，要么是南橘北枳，失去了原來的面貌和品質；要么是方鑿圓枘，格格不入。

［1］張明楷.刑法學：第四版［M］.北京：法律出版社，2011：838.

［2］張明楷.詐騙罪與金融詐騙罪研究［M］.北京：清華大學出版社，2006：13.

［3］孟慶超.日本社會治安狀況及警察執法環境考察［J］.國家行政學院學報，2007（04）：37.

［4］http：／／blog.sina.com.cn／s／blog＿6441388b01015l31.html，2013－11－30訪問.

［5］http：／／club.kdnet.net／dispbbs.asp？boardid＝1＆id＝8861330，2013－11－30訪問.