論我國著作權合理使用制度——以當前網絡時代為背景

樊 穎，李 驍

（1.山東大學，濟南 250100；2.澳門大學，凼仔 999078）

一、網絡著作權合理使用制度概述

（一）著作權合理使用制度

著作權的合理使用是指，“在法律規定的條件下，不必征得著作權人的同意，且不必向其支付報酬，基于正當目的而使用他人著作權作品的合法行為”。著作權的合理使用行為一方面不能與作品的正常使用產生沖突，另一方面著作權人本人的合法權利也不得因不合理的使用而對其產生損害①。著作權合理使用制度的產生是對著作權行使的一種限制。其具有以下幾點特征：第一，合理使用的前提是必須有法律的明文規定；第二，合理使用的權利是法律賦予的，而非著作權人的權利轉讓;第三，使用權人在合理使用的范圍內無償使用，無需支付對價;第四，合理使用一定要出于正當的目的；第五，合理使用是一種事實行為。

(二)網絡著作權合理使用制度

所謂的網絡著作權合理使用制度，是指在數字網絡環境下，著作權合理使用制度的具體應用。網絡著作權合理使用制度是著作權合理使用制度的新發展，不僅要遵循著作權合理使用制度的固有標準，也要結合數字網絡的新環境，建立起一套不同于傳統的具體規則，也就是說，無論是“合理性”的判斷標準、合理使用制度的具體范圍和方式，還是合理使用制度的約束條件都要有適應新情況的具體規則。隨著計算機網絡的普及，人們逐漸改變了傳統的獲取信息的方式，大部分人開始習慣于從網絡上獲取圖書、音像、電影等作品。相應的，為了適應數字網絡時代，越來越多的作品通過電子信息流的方式在互聯網上傳播。而傳統的著作權合理使用制度已經不適應新環境，隨之而來的網絡著作權合理使用制度就是數字網絡環境下的產物。

（三）著作權合理使用制度的具體內容

縱觀世界各國對著作權合理使用的規定，會發現許多共通之處：

首先，著作權合理使用的范圍必須依據法律的明確規定，不得超出既有的范圍。著作權合理使用人享有的這一權利是由法律賦予的，而非著作權人的授權，這是合理使用制度最本質的特點。因此，著作權合理使用人在無償使用著作權人作品的時候，一定要嚴格依據現有法律的規定，不得濫用自己享有的權利，合理使用的范圍以及形式一定要嚴格限定在法律規定的界限內，必須確保有法可依。著作權合理使用制度的確立是為了平衡個人利益與社會公眾利益，因此著作權合理使用人在實行合理使用行為時，不能以犧牲著作權人的利益為代價，不然，合理使用制度也就失去其存在的價值。

其次，合理使用人的使用行為具有一定的自主性。由于法律規定的合理使用范圍過于寬泛，因此不可能由著作權人親自將使用權授權給使用人。所以，合理使用行為的自主性主要體現在以下兩點：第一，只要符合法律的規定，合理使用人的使用行為就無需著作權人的同意；第二，合理使用人的使用行為是無償的，無需向著作權人支付相應的對價。

再次，著作權合理使用制度的目的就是為了平衡著作權人的個人利益與社會公眾利益，因此，著作權合理使用行為的目的必須具有正當性。如何判斷實踐中著作權合理使用行為是否具有正當性及合理性？實踐中總結出一個判斷的關鍵性標準，即使用行為是否具有營利性。如果使用人的行為是以營利為目的，那么這個行為就不構成著作權合理使用，否則將損害著作權人的正當利益。

最后，雖然法律賦予非權利人合理使用作品的權利，但任何權利都是有限制的，著作權合理使用制度也不例外。著作權法對合理使用行為設定了嚴格的限制，無論是合理使用的范圍，亦或是合理使用的程度。之所以嚴格限制著作權合理使用行為，是出于保護著作權人利益的目的。若一味的犧牲著作權人的利益，將削弱其創作的積極性，同時也違背了著作權合理使用制度的創立初衷。除此之外，出于對著作權人的尊重，著作權合理使用人在使用他人作品的時候需要注明著作者的姓名及作品的名稱。

二、網絡環境下著作權合理使用制度現有法律的梳理及評價

（一）網絡環境下著作權合理使用制度現有法律的梳理

1.國內相關法律的規定。我國著作權法第二十二條以及《著作權法實施條例》第二十一條都作了相關規定。《信息網絡傳播權保護條例》的第六條針對網絡信息傳播做了列舉式的規定①參見《信息網絡傳播權保護條例》，2006年7月1日起生效。“通過信息網絡提供他人作品，屬于下列情形的，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬：(一)為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在向公眾提供的作品中適當引用己經發表的作品；(二)為報導時事新聞，在向公眾提供的作品中不可避免地再現或者引用已經發表的作品；(三)為學校課堂教學或者科學研究，向少數教學、科研人員提供少量己經發表的作品；(四)國家機關為執行公務，在合理范圍內向公眾提供已經發表的作品；(五)將中國公民、法人或者其他組織己經發表的、以漢語言文字創作的作品翻譯成的少數民族語言文字作品，向中國境內少數民族提供；(六)不以營利為目的，以盲人能夠感知的獨特方式向盲人提供已經發表的文字作品；(七)向公眾提供在信息網絡上已經發表的關于政治、經濟問題的時事性文章；(八)向公眾提供在公眾集會上發表的講話”。。

2.國外相關法律的規定。《伯爾尼公約》中有關于著作權合理使用制度的規定。②參見《伯爾尼公約》，1886年9月9日通過，1971年第五次修訂。概括來說，根據《伯爾尼公約》的規定，著作權合理使用主要分為以下四種情況：第一種，合理引用。包括以教育評論、科學研究、藝術效果、娛樂、學術觀點等為目的的引用；第二種，以教學為目的的在教材、音像材料中采用說明的方式使用作品；第三種，為報導新聞而使用；第四種，允許廣播組織為廣播的目的而臨時錄制使用作品。

1996年通過的《世界知識產權組織版權條約》(WIPO版權條約)，是為了適應數字網絡環境，解決因信息技術產生的版權保護問題而制定的。《世界知識產權組織版權條約》是在數字網絡環境下對《伯爾尼公約》的繼承和發展。該條約從網絡技術的角度出發，增加了對技術措施的限制。同年通過的《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》是對《世界知識產權組織版權條約》的補充。

（二）網絡環境下著作權合理使用制度現有法律的評價

我國著作權法對著作權合理使用的規定主要集中在第22條，由于我國在立法范式上采用了列舉式，著作權法第22條對合理使用的范圍以窮盡式的列舉加以規定，也就是說，著作權法明文規定了12種行為屬于合理使用行為的范疇，除了這12種行為以外的行為均不構成著作權中的合理使用行為。雖然，這種列舉式的規定便于公眾理解，能夠起到良好的引導作用，但立法的滯后性使得這12種行為并不能適應實踐的發展。

除了著作權法第22條的固有缺陷之外，我國著作權合理使用制度的現有法律中缺乏原則性的指導，僅僅依據著作權法第22條來判斷合理使用行為顯然過于僵化。著作權合理使用制度的設立初衷就是為了平衡著作權人的個人利益與公眾利益，合理使用限制了著作權權利，因此，可以說，利益平衡是著作權合理使用行為的判斷原則，只有體現平衡原則，才能真正的把握合理使用的范圍。

三、網絡時代對著作權合理使用制度的沖擊

（一）“合理性”判斷標準不能滿足實踐的需求

我國著作權法在著作權合理使用制度的立法范式上采用了列舉式規定。這種列舉式的規定具體明確，統一了判斷標準。但這樣的“合理性”判斷標準已經不能滿足社會實踐的需求。隨著數字網絡的日益普及，合理使用的范圍也在慢慢的發生變化，依據傳統的合理使用制度，著作權人的正當利益可能會受到損害。數字網絡環境的千變萬化，涉及到著作權合理使用行為的情形日益增多。列舉式的規定就算再全面，相對于不斷變化的社會關系，一定是具有滯后性的。著作權合理使用的范圍不是一成不變的，我國現有立法單一且封閉，造成“合理性”判斷標準越來越不能滿足實踐的需求，當今社會迫切需要一個相對開放且與時俱進的“合理性”判斷標準。

（二）著作權人權利的擴張

數字網絡技術的蓬勃發展，使得著作權的權利范圍也有了一定的擴張，從傳統空間上對著作權人權利的保護到如今在數字網絡空間對著作權人權利的保護。著作權人權利的延伸主要表現在以下幾點：第一，受保護的作品種類有所增加，著作權法保護的作品范圍逐漸涵蓋與數字網絡相關的具有獨創性的智力成果，例如數據庫、軟件等；第二，著作權法賦予了著作權權利人新的權能，例如信息網絡傳播權。新技術的出現將損害著作權人的利益，而著作權人權利的擴張就是對這種損失的一種補償。縱觀世界各國的立法，針對數字網絡這一環境，適時的擴大了著作權人的權利。

（三）網絡環境促進了技術措施的發展，一定程度上阻礙了合理使用制度的實現

《中華人民共和國著作權法》和《信息網絡傳播權保護條例》都明文規定了著作權人有權采用技術措施保護其著作權，并確立相關原則禁止使用權人避開技術措施。然而，在《中華人民共和國著作權法》中，并沒有限制著作權人這項權利的條款。僅僅在《信息網絡傳播權保護條例》中以列舉的方式規定了四種情況下的技術措施的規避例外，包括公務活動、教學科研、非盈利目的為盲人提供文字作品和網絡安全測試等四種情況。技術措施的無限制使用使得著作權合理使用制度失去了存在的意義。試想一下，若著作權人通過采取加密技術來保護自己的作品，在未經著作權人同意的情況下他人無法接觸到作品，使用人采取技術規避措施又必須符合《信息網絡傳播權保護條例》第12條的規定。就算符合技術規避條件，若使用人不具備一定破解技術的能力，由于該條又規定“不得向他人提供避開技術措施的技術、裝置或者部件”，最終使用人也無法接觸到著作權人的作品，更談不上合理使用制度了，所以數字網絡環境促進了技術措施的發展，一定程度上阻礙了合理使用制度的實現。

（四）在網絡環境下，合理使用制度將打擊作者創作的積極性

數字網絡技術的發展加速了作品的傳播，人們可以通過互聯網上傳或者下載自己需要的作品，與此同時，也加速了盜版產業的發展。著作權人無法控制他人將自己的作品上傳到網絡上去，例如前幾年百度文庫侵權案，大量作品未經著作權人的同意上傳到網絡文庫，供網友免費使用，這種行為大大侵害了著作權人的利益，也打擊了作者的積極性。

（五）合理使用的范圍在網絡環境下受到擠壓

雖然著作權的權利內容和功能有了一定范圍的擴張，但與此相對應的合理使用范圍卻未相應擴大，這就造成合理使用的范圍在數字網絡環境下受到了一定的擠壓，合理使用制度的平衡作用無法真正發揮。上文已經提到，著作權人的技術措施已經壓縮了合理使用的空間，不僅如此，將傳統的合理使用制度置于數字網絡環境下，不難發現，數字網絡環境中的合理使用行為大大縮減，傳統的合理使用行為在新的環境下不再屬于合理使用行為。將《信息網絡傳播權保護條例》第6條規定的8種合理使用行為與我國著作權法第22條規定的12種合理使用行為相比，會發現以下行為在數字網絡環境下不再屬于合理使用：為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品；為報導時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現或者引用已經發表的作品；報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體已經發表的關于政治、經濟、宗教問題的時事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外；等。不難看出，合理使用的范圍在網絡環境下受到了擠壓。

四、完善網絡環境下著作權合理使用制度之路徑

（一）重構“合理性”判斷標準

現行的《中華人名共和國著作權法》和《信息網絡傳播權保護條例》均采用列舉式規定來判斷合理使用的標準，這種立法模式封閉且滯后，不能滿足新形勢的需求，因此，在數字網絡環境下，重構“合理性”判斷標準是有必要性的。重構“合理性”判斷標準，可以從以下幾方面入手：

1.細化現有規定。現有著作權法列舉了12種合理使用的行為，但這12種行為無法滿足現實的需求，針對新環境，細化現有規定，對合理使用行為進行補充，作出更全面的規定。

2.在立法中確立合理使用的判斷原則，即利益平衡原則。“一個發達的法律制度經常試圖阻礙壓制性權利結構的出現，其依賴的一個重要手段便是通過在個人和群體中廣泛的分配權利以達到權力的分散和平衡”。著作權合理使用制度的出發點是為了滿足社會公眾對知識產品無限接近的需求，同時也保護著作權人的正當利益。理論界有人認為，著作權合理使用制度就是在著作權人不知情的情況下使用了著作權人的權利，著作權人的利益并未因此受到大幅度的損害，權利的利用同時也被法律認可。在“合理性”的判斷標準上并沒有一個固定不變的標準，但卻有一個原則可以始終作為合理使用行為的衡量標準，即利益平衡原則。

判斷一個行為是否屬于著作權合理使用，以能否平衡著作權人和使用人之間的利益為標準。一方面，為了激發作者創作的積極性，法律要賦予僅著作權人享有的獨占權利，另一方面又要保障公眾獲取知識的需求。因此，利益平衡原則是著作權合理使用制度中最基本的原則。利益平衡原則在各國著作權法中均有體現，我國著作權法第22條的規定也體現了這一原則，但遺憾的是，在立法中，并沒有明確肯定這一原則。筆者建議，在重構“合理性”判斷標準時可以將利益平衡原則作為判斷著作權合理使用行為的基本原則。

3.制定“合理性”的一般判斷標準。相比于伯爾尼公約和TRIPS協議規定的判斷合理使用的三個要素，美國的標準更具體一些，操作性更強。因此，在制定我國“合理性”的一般判斷標準時，可以借鑒美國的經驗，具體而言，主要參考以下幾方面的內容：

（1）使用作品的目的。實踐中總結出一個判斷著作權合理使用行為的關鍵性標準，即判斷使用行為是否具有營利性。如果使用人的行為是以營利為目的，那么這個行為就不構成著作權合理使用，但在數字網絡環境下，判斷一使用行為是否營利是非常困難的，營利與非營利之間的界限是非常模糊的，這一標準似乎也沒那么關鍵了。一切都歸結于，數字網絡環境的復雜性，即便使用行為是出于非營利目的，但在網絡傳輸的過程中很難保證不會損害著作權人的利益。因此，在數字網絡環境下，使用目的應以是否具有正當性為標準。當然，在判斷使用行為是否出于正當目的，應進行全面的考慮，不能只考慮行為本身的目的，應綜合考慮這一行為所帶來的效果。

（2）被使用作品的性質。在著作權合理使用制度中，被使用作品的性質也是一個重要考慮因素，包括該作品是否已經發表，這一因素在數字網絡環境下依舊是一個重要因素，例如具有著作權的作品在公開發表之前就被上傳到網絡中，之后出于正當目的的使用就不能構成合理使用，而是構成侵權行為。值得注意的是，在數字網絡環境下，要針對不同性質的作品作出不同的規定，例如視聽作品與文字作品，二者性質完全不同，在網絡上，下載視聽作品幾乎是無償的，個人下載并使用著作權人的視聽作品實際上會嚴重損害著作權人的市場銷售。因此相比于文字作品，應以嚴格的態度來認定視聽作品的合理使用行為。

（3）使用作品的數量和內容。實踐中，使用人在自己的作品中少量引用享有著作權的作品，通常這種行為屬于合理使用的范圍，例如，在學術論文中引用他人論文中的內容。但是，除了要考慮使用作品的數量，使用作品的內容也是一個關鍵性因素，因為當使用人使用的是作品的核心內容，將會對享有著作權的作品造成實質性傷害，這一行為就不構成合理使用。在數字網絡環境中這一判斷標準與傳統環境并無區別。

（4）對潛在市場的影響。法院在審理此類案件時，不僅要考慮使用行為是否侵害了著作權人的實質性利益，同時也要考慮該行為是否會對作品潛在市場造成影響。在評估對潛在市場是否造成影響時，有以下兩種損害可以作為標準：一是使用行為是否會在潛在的市場替代原作品；二是對市場的不良影響是否會被直接替代。數字網絡環境下以該標準判斷合理使用行為時，潛在市場需要結合當前環境重新審視。

（二）合理限制著作權人的技術措施

法律允許著作權人采取技術措施，以達到保護自身著作權的目的，但這種技術措施應滿足以下條件：第一，針對主體進行限制。只有著作權人和經著作權授權的人才可以采取技術措施，除此之外的任何主體不得采取技術保護措施；第二，針對對象進行限制。著作權人采取技術措施所要保護的不是作品的全部，而是涉及到作品的核心技術與內容，具有特定性與獨創性；第三，針對技術措施目的進行限制。法律保護的是著作權人的正當利益，之所以賦予著作權人采取技術保護措施的權利，也是出于平衡利益關系，如果著作權人通過采取技術措施，限制他人的合理使用，那么就構成了不正當競爭的行為；第四，針對技術措施的手段進行限制。著作權人所采取的技術保護措施一定要具有合理性，不能為了保護作品而采用具有懲罰性質的措施。

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