惡意透支型信用卡詐騙類案件若干法律問題研究

孟田田

（華東政法大學，上海 200042）

一、惡意透支型信用卡詐騙之界定

惡意透支型信用卡詐騙罪是信用卡詐騙罪中的四種行為方式之一。根據我國刑法第一百九十六條規定，所謂“惡意透支”，是指持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行催收后仍不歸還的行為。根據我國現有法律的規定，惡意透支型信用卡詐騙罪是指，持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行兩次催收后超過三個月仍不歸還，且透支數額在一萬元以上的行為。根據惡意透支型信用卡詐騙罪的定義可以看出，要構成惡意透支型信用卡詐騙罪需滿足如下條件：

（一）持卡人在主觀上具有非法占有的目的，即其主觀上是想以不勞而獲的方式取得信用卡內的透支額，并且不想歸還所透支的款項。

（二）持卡人的信用卡透支行為需超過規定限額和規定期限。所謂規定限額是指信用卡的可透支度，即發卡銀行規定的在特定時間區間內持卡人可以透支的最高信用額度。包括單筆透支限額和月累計透支限額兩種。所謂規定期限是指銀行規定的信用卡透支后的還款截止日期。信用卡分為貸記卡和準貸記卡。準貸記卡的透支期限由中國銀行統一規定，最長為60天。而貸記卡由于不同銀行規定的還款日和還款期限不同，須根據持卡人辦卡銀行的不同適用不同的規定。例如，牡丹信用卡是由中國工商銀行發行的貸記卡，免息還款期最長為56天，其賬單日為每個月的最后一天；建行信用卡最長免息期為50天，每月2、5、7、10日為帳單日，持卡人可以在卡片有效期內，更改一次。農行的信用卡最長也可享受56天的免息期，到期還款日為賬單日后25天。央行統一規定信用卡貸記卡的首月最低還款額不得低于其當月透支余額的10%。因此，在首月還款額度低于當月透支余額10%的，銀行也會進行催收。

（三）持卡人經發卡銀行兩次催收后，仍然不歸還透支額。也就說銀行進行了兩次的催收行為，持卡人采取逃脫、躲避等方式，拒絕還款。

（四）持卡人的透支額已經超過1萬元，達到了信用卡詐騙罪的入罪門檻。對于持卡人的透支數額如何計算，將會在證據采納規則中進行詳細介紹。

二、惡意透支型信用卡詐騙罪案例分析

案例一：2008年7月，被告人謝某在交通銀行申領信用卡一張，在明知沒有還款能力的情況下，使用消費并取現，截止至2009年11月22日共惡意透支本金人民幣5750元。經發卡行多次催收后3個月仍未歸還。2008年9月，被告人謝某在深圳發展銀行申領信用卡一張，在明知沒有還款能力的情況下，使用消費并取現，截止至2009年12月5日共惡意透支本金人民幣3598元。經發卡行多次催收后3個月仍未歸還。2008年11月，被告人謝某在中信銀行申領信用卡一張，在明知沒有還款能力的情況下，使用消費并取現，截止至2011年11月22日共惡意透支本金人民幣15388.1元。經發卡行多次催收后3個月仍未歸還。2012年3月6日，被告人謝某被公安機關抓獲。案發后，被告人謝某已全部歸還上述惡意透支款項。被告人謝某惡意透支額達兩萬余元，在歸還惡意透支款項后，謝某被判處有期徒刑8個月，緩刑1年。

案例二：2005年12月，被告人黃永清向交通銀行上海分行申領太平洋貸記卡一張，在明知沒有還款能力的情況下套取現金并多次消費，至2009年1月共透支本金人民幣49910元，經發卡銀行催收后超過3個月仍未歸還。在案發后，黃某沒有歸還透支金額，被判處有期徒刑兩年零3個月。

案例三：2011年2月15日，被告人沈某在興業銀行申領信用卡，在明知沒有還款能力的情況下，進行套現及消費，截止2011年11月30日共透支本金人民幣55820元。經發卡銀行催收后超過3個月仍未歸還。2010年4月10日，被告人沈某被公安機關抓獲。案發后，沈某全部歸還所欠的本息。沈某被判處有期徒刑一年，緩刑一年，罰金2萬元。

上述三個案例中，持卡人的透支金額都達到了信用卡詐騙罪的起刑點，其行為均構成惡意透支型信用卡詐騙罪，根據刑法第一百九十六條規定，進行信用卡詐騙活動，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金。[1]根據最高人民法院、最高人民檢察院2009年12月16日聯合發布的《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定：惡意透支，數額在1萬元以上不滿10萬元的，應當認定為刑法第一百九十六條規定的“數額較大”。[2]上述三個案例，是司法實踐中的真實案例。被告人的惡意透支額均在10萬元以下，其應當判處的刑期都是在五年以下，被告人謝某惡意透支額達兩萬余元，在歸還惡意透支款項后，謝某被判處有期徒刑8個月，緩刑1年。黃某透支金額近五萬元，其沒有歸還透支金額，黃某被判處有期徒刑兩年零3個月。沈某透支金額五萬五千余元，其全部歸還所欠的本息。沈某被判處有期徒刑一年，緩刑一年。他們的惡意透支額相差的并不是太大，黃某的透支金額小于沈某，所處的刑罰卻重于沈某，且一個適用實刑，一個適用緩刑，但刑罰的差異卻較大。謝某的案件與沈某的案件相比，謝某的透支金額小于沈某的透支金額，他們兩個人判處的刑罰狀況卻相差不大。通過上述三個案例的比較，我們從中可以看出惡意透支型信用卡詐騙罪的法律適用、證據標準及相對不訴機制的適用情況，并進一步引發對惡意透支型信用卡詐騙罪的法律適用、證據標準及相對不訴機制的探討。

三、惡意透支型信用卡詐騙類案件的法律適用

（一）關于惡意透支型信用卡詐騙罪的法律規定

1.《中華人民共和國刑法》第一百九十六條：進行信用卡詐騙活動，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產。此條規定了惡意透支型信用卡詐騙罪的入罪條件，是惡意透支型信用卡詐騙罪的基礎性條款。

2.最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，相關規定如下：

第六條 持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，應當認定為刑法第一百九十六條規定的“惡意透支”。

有以下情形之一的，應當認定為刑法第一百九十六條第二款規定的“以非法占有為目的”：

（一）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；

（二）肆意揮霍透支的資金，無法歸還的；

（三）透支后逃匿、改變聯系方式，逃避銀行催收的；

（四）抽逃、轉移資金，隱匿財產，逃避還款的；

（五）使用透支的資金進行違法犯罪活動的；

（六）其他非法占有資金，拒不歸還的行為。

惡意透支，數額在1萬元以上不滿10萬元的，應當認定為刑法第一百九十六條規定的“數額較大”；數額在10萬元以上不滿100萬元的，應當認定為刑法第一百九十六條規定的“數額巨大”；數額在100萬元以上的，應當認定為刑法第一百九十六條規定的“數額特別巨大”。

惡意透支的數額，是指在第一款規定的條件下持卡人拒不歸還的數額或者尚未歸還的數額。不包括復利、滯納金、手續費等發卡銀行收取的費用。

惡意透支應當追究刑事責任，但在公安機關立案后人民法院判決宣告前已償還全部透支款息的，可以從輕處罰，情節輕微的，可以免除處罰。惡意透支數額較大，在公安機關立案前已償還全部透支款息，情節顯著輕微的，可以依法不追究刑事責任。

3.1999年1 月5日中國人民銀行《銀行卡業務管理辦法》，與惡意透支型信用卡詐騙罪有關的規定如下：

第四十五條 發卡銀行應當遵守下列信用卡業務風險控制指標：

（一）同一持卡人單筆透支發生額個人卡不得超過2萬元（含等值外幣）、單位卡不得超過5萬元（含等值外幣）；

（二）同一賬戶月透支余額個人卡不得超過5萬元（含等值外幣），單位卡不得超過發卡銀行對該單位綜合授信額度的3%。無綜合授信額度可參照的單位，其月透支余額不得超過10萬元（含等值外幣）；

（三）外幣卡的透支額度不得超過持卡人保證金（含儲蓄存單質押金額）的80%；

（四）從本辦法施行之日起新發生的180天（含180天，下同）以上的月均透支余額不得超過月均總透支余額的15%。

第四十六條 準貸記卡的透支期限最長為60天。貸記卡的首月最低還款額不得低于其當月透支余額的10%。

第六十一條 任何單位和個人有下列情形之一的，根據《中華人民共和國刑法》及相關法規進行處理：

（一）騙領、冒用信用卡的；

（二）偽造、變造銀行卡的；

（三）惡意透支的；

（四）利用銀行卡及其機具欺詐銀行資金的。

（二）惡意透支型信用卡詐騙罪的法律規定分析

從上述相關法律、法規中，可以看出惡意透支型信用卡詐騙罪的認定方式。與其他三種形式的信用卡詐騙罪相比，惡意透支型信用卡詐騙罪對于犯罪者來講，適用度較為寬容。首先，在金額方面，惡意透支型信用卡詐騙罪的入罪金額是一萬元以上，而使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領的信用卡，或者使用作廢的信用卡，或者冒用他人信用卡，進行詐騙活動，數額在五千元以上的即可入罪。其次，在期限上，惡意透支型信用卡詐騙罪有超過三個月未還的期限要求，其他三種形式的信用卡詐騙罪無此期限上的寬限，此三種形式的行為，只要達到數額標準，就會入罪。第三，在催收次數上，惡意透支型信用卡詐騙罪要求發卡機構進行2次催收，雖然相關法律和司法解釋未規定2次催收之間是否有時間間隔，時間間隔是多少。但是在實踐中，發卡銀行的兩次催收總會有一定的間隔時長，這為持卡人提供了還錢的緩沖時間，為持卡人減少了構成犯罪的機率。而其他三種形式的犯罪，則沒有次數上的寬限度，此三種行為一經發卡銀行察覺，便會立即報案，力爭盡快將行為者抓獲定罪。從上述分析中，我們可以看出，對于惡意透支型信用卡詐騙罪，不管是發卡銀行還是公檢法系統都盡量以行為人能夠還款、免于刑事追究為考量的，他們都希望能夠減少此種犯罪行為的入罪率。因此，在立案、證據認定等方面，對于惡意透支型信用卡詐騙罪都持一種寬容的態度。

四、惡意透支型信用卡詐騙類案的證據采納規則

惡意透支型信用卡詐騙案件如何判斷催收的有效性、怎樣計算惡意透支的金額、公安機關收集證據抑或發卡銀行提供的證據的真實性、有效性。這些都是在證據規則中需要解答的問題。對這些證據的認定是判斷行為人是否構成惡意透支型信用卡詐騙罪的關鍵，通過上述對相關法律法規、司法解釋的分析，可見對于此類案件的證據的采納需盡可能地堅持有利于被告人的原則。

（一）如何判斷催收的有效性

從惡意透支的法律解釋來看，對透支的催收時間一般是在透支期限屆滿之后或者合約約定期滿之后。中國人民銀行《銀行卡業務管理辦法》第二十條規定：“貸記卡持卡人非現金交易享受免息還款期待遇。銀行記賬日至發卡銀行規定的到期還款日之間為免息還款期。免息還款期最長為60天。”第四十六條規定：“準貸記卡的透支期限最長為60天。”因此刑法意義上的催收應當從第61天才算條件成就。當然，發卡銀行在期滿之后什么時候制發催收通知，這屬于發卡銀行的業務范圍，發卡銀行既可以在催收時間條件成就之日起即制發催收通知，也可以延遲催收。但不論是何種情況，發卡銀行催收通知送達持卡人之時，才能產生啟動催收后經過3個月時間開始的計算。[3]

那么發卡銀行能否在期限屆滿之前進行催收呢？筆者認為是可以的。信用卡透支催收是發卡銀行的業務之一，持卡人透支消費之后，發卡銀行予以催收通知，這不但是發卡銀行應當履行的職責，而且對于持卡人也是有利的。但是此時的催收與期限屆滿之后的催收有不同的意義和性質。期限屆滿之前的催收可以視為一種友情提示，屬于民事上的催收；而期限屆滿之后的催收則具有刑法意義上的通知要求性質，如果持卡人仍不還款，則可能被追究刑事責任。因此，期限屆滿之前的催收不能產生兩高司法解釋所言之催收的功效，因為刑法意義上的惡意透支的催收通知應當是發生在持卡人超過規定限額或規定期限透支之后，目的在于在司法實踐中貫徹刑法謙抑性原則和寬嚴相濟的刑事政策，縮小惡意透支信用卡詐騙罪的打擊面。同時，期限屆滿之后的催收也是為認定非法占有目的做鋪墊，在正常的透支期限內持卡人尚未還款屬于持卡人的權利，不存在是否有非法占有目的之說，只有在透支期限屆滿之后持卡人尚未還款，才能結合持卡人先前的行為判斷持卡人非法占有的主觀目的。兩高司法解釋明確催收要件，是從客觀上增加了惡意透支構成犯罪的要件，再給持卡人一個還款寬限期，如果持卡人在發卡銀行催收后還款了，則將其排除在惡意透支型信用卡詐騙犯罪之外。因此，司法實踐中對于發卡銀行的催收行為應當注意區分是在持卡人透支期限屆滿之前催收還是在期限屆滿之后催收。[4]

對于銀行的兩次催收行為，應當要求有一定的時間間隔，以便為持卡人留出一定的還款時間。筆者認為以間隔一周的時間為佳。間隔時間太長，透支人體會不到催收的緊迫性，間隔時間太短，則可能致使持卡人沒有足夠的時間籌足還款額，導致持卡人客觀上不能歸還錢款。一周的時間間隔，既不過長，也不太短，較為合理。

催收有效性的證明要求：根據發卡銀行提供的催收記錄，能證實催收在發卡人預留的聯系方式發出的，視為催收成立，但銀行的催收證明存在明顯瑕疵（如催收記錄虛假、郵政回執虛假等）的除外；持卡人改變聯系方式不通知發卡銀行的，根據發卡銀行提供的催收記錄，能證實催收按持卡人在發卡行預留的聯系方式發出的，也視為催收成立。實踐中銀行多采用電話、信號等方式進行催收，筆者認為只要銀行按照預留的聯系方式進行追討即可，很多當事人透支后選擇改變住址、變更手機號碼，這會導致銀行找不到持卡人。如果要求催收實際到達持卡人，則難度較大。不過，在司法實踐中，檢察院在訊問被告人時，會問及被告人是否收到銀行的催收電話或信函。如果未收到銀行的催收電話或信函，將會詢問被告人未收到的原因，如果是被告人出于故意逃避還款的目的，故意更改聯系方式、更改住址的話，則認為銀行的催收為有效催收。如果是由于銀行催收方式不合理，未能到達被告人的，則應認為銀行的催收不是有效催收。

（二）惡意透支金額的計算方式

根據最高人民法院、最高人民檢察院2009年12月16日聯合發布的《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定：“惡意透支的數額，是指在第一款規定的條件下持卡人拒不歸還的數額或者尚未歸還的數額。不包括復利、滯納金、手續費等發卡銀行收取的費用。”[5]因此，對于惡意透支金額的計算方式為：計算涉案信用卡賬戶內的全部透支本金和全部還款額，還款均視為歸還本金，不計算利息、滯納金、手續費等，僅以未歸還的本金數額（透支本金與還款的差額）認定。采取這種方式計算持卡人的惡意透支金額，能夠使持卡人的透支金額盡量縮小，有利于被告人，符合我國刑法的謙抑性原則。同時，發放信用卡是銀行的一項營利性業務，有一定的風險性，僅以本金數計算持卡人的透支額，能夠告誡銀行在為持卡人辦理信用卡時，加強對持卡人資信狀況、還款能力的審查，減少銀行濫發信用卡的行為。

（三）提供證據的完整性、規范性和有效性

對于惡意透支型信用卡詐騙案來說，銀行為了盡快地催收回被持卡人“透支”的金額，通常會在催收未滿三個月就會向公安機關報案，要求追究行為人的刑事責任。銀行為了能夠盡早的追回其錢款，通常向公安機關提供的持卡人的透支金額是包括利息、滯納金、手續費等在內的總額。公安機關在認定持卡人的透支金額時，需要對銀行提供的透支金額數進行仔細的認定，扣除不應當認定的金額，僅以行為人透支的本金數作為認定行為人犯罪的標準。

因此，公安機關在接受銀行報案時，應當要求銀行既提供全部清單，又提供單獨的還款清單，便于司法計算。

在司法實踐中，公安機關對惡意透支型信用卡詐騙案件的立案有兩種形式，一是公安機關應該在第二次催收的三個月之后立案，此前立案的均不追究刑事責任。二是在兩次催收后未滿三個月公安機關就立案的，如行為人在兩次催收滿三個月后仍未歸還的，可追究刑事責任；如在兩次催收后的三個月內已歸還的，不追究刑事責任。公安機關應該嚴格把握立案的時間，應該在第二次催收后的三個月之后立案，對于未滿三個月就立案的，公安機關應當撤銷立案，釋放在押的持卡人，這既是對公安機關立案時間的限制，也是保護持卡人權益的需要，公安機關提早立案，有幫助銀行逼迫持卡人盡早還款的嫌疑。此時公安機關收集的持卡人未還款的證據不能作為真實、有效的證據。

對于持卡人在兩次催收三個月后至立案之前歸還部分欠款的，是否將該部分還款數額從犯罪數額中扣除。歸還的錢款不能在犯罪數額中扣除，因為此時持卡人的犯罪行為已經成立，后續的還款行為只作為量刑情節考慮。但如果有證據證明是由于客觀特殊原因不能還款的，比如人在國外的，可以考慮扣除。公安機關在收集證據時，要注意把握持卡人的還款時間。

五、惡意透支型信用卡詐騙類案件的相對不訴機制研究

根據某檢察院對惡意透支型信用卡詐騙類案件的統計分析結果，從2011年至2013年上半年共受理信用卡詐騙案件119件123人，其中惡意透支型信用卡詐騙案共69件涉案人數共71人。這69件惡意透支型信用卡詐騙案件中，其中53件被判處緩刑，16件被判處實刑。適用緩刑的案件，針對緩刑案件的金額、退贓、自首或坦白的情節的比較分析：惡意透支金額在五萬元以下的占70%；四件案件未退贓但犯罪金額小于2萬元被判處緩刑；自首和坦白對量刑情節的影響相差不大。針對實刑案件的分析：犯罪金額高于10萬元案件三件，且認定自首無退贓情節，并未進行減輕處理；在剩余實刑案件中，全部為三張信用卡以上的多卡透支案件，犯罪金額基本在2萬以上，僅2件系通過家屬還款或部分還款，其余均為歸還款息。

綜合上述情節，對緩刑的影響因素：首先是數額，2萬元以下基本具備緩刑條件；其次是還款退贓情況，惡意透支金額在10萬元以下，且具有還款或者部分還款情節的，亦具有判處緩刑的條件；再次是涉案卡數，多卡透支且透支數額在2萬元以上并未還款的，基本判處實刑；最后是自首或坦白情節，坦白和自首對最終判處實刑或緩刑的影響較小。

通過對某區人民檢察院受理的惡意透支信用卡案件的狀況分析，為了節約司法資源，減輕法院、檢察院的壓力，降低司法成本。對于可判處緩刑的惡意透支型信用卡詐騙罪，我們可以將其納入相對不訴機制的考量范圍內。具有如下情節之一的案件可以納入相對不訴機制的范圍內：

（一）透支金額在2萬元以內的案件，被告人具有自首或者坦白情節，并且保證在檢察院作出不訴的決定之后，一定期限內償還銀行的本金和利息。

（二）透支金額在2萬元以上10萬元以下的，被告人積極退還全部本息或部分退還本息，并保證在一定期限內還清所欠銀行的各種費用的。

（三）其他能夠適用相對不訴機制的情況。

對于可能適用相對不訴機制的案件，建議承辦人將案件提交檢委會決定。檢委會結合持卡人主觀惡意情況、惡意透支的數額、認罪的態度、已經償還的金額等因素進行綜合考量，并征求發卡銀行的意見，決定報審案件是否可以不起訴。對于爭議性較強或案情較為復雜的相對不訴案件，可以進行聽證，由檢察院、公安機關、銀行和行為人及其律師組成四方聽證會主體，對案件進行探討，以決定該案件是否能夠不起訴。

[1]中華人民共和國刑法[S].2011.

[2][5]最高人民法院，最高人民檢察院.關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（法釋〔2009〕19號）[S].2009.

[3][4]朱海榮.惡意透支型信用卡詐騙犯罪若干問題研究[D].上海：華東政法大學，2010.