試論我國關于外國法查明制度的規定——兼評《涉外民事關系法律適用法》第10條及相關司法解釋

徐麗

（濰坊學院，山東 濰坊 261061）

一、外國法查明制度概述

外國法的查明，亦稱外國法的證明或外國法內容的確定，是指一國法院在審理國際民商事案件時，如果依本國的沖突規范應適用某一外國實體法，如何查明該外國法關于這一特定問題規定的問題。[1]該項制度的存在，主要是基于法官依照本國沖突規范的指引應適用外國法的需要和法官不可能熟悉各國的現行法律這兩者之間的矛盾。

各國對外國法性質的認定，大致分為三種：事實說、法律說、折中說。英、美等普通法系國家多采用事實說，他們認為，根據本國沖突規范的指引適用的外國法，只是個單純的事實而已，并非法律；法國、意大利等國多主張法律說，認為要適用的外國法和內國法是完全相同的，沒什么區別；折中說主要被德國、日本等國主張，這種學說是對事實說和法律說的中和，認為外國法不是單純的事實，也不是和內國法完全相同的法律，而是依照法院地國的沖突規范的指引應適用的外國法，不同于本國法。根據各國對外國法性質的不同認定，在司法實踐中對于外國法的查明方法分為三種：由當事人負責舉證證明；無須當事人舉證，法官依照職權查明；法官依照職權查明，當事人同時也負有協助的義務。

二、我國外國法查明制度的規定

《涉外民事關系法律適用法》第10條規定：涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規定的，適用中華人民共和國法律。最高人民法院關于適用《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》若干問題的解釋（一）（以下簡稱司法解釋）中的第17、18條對此又做了補充規定。第17條：人民法院通過由當事人提供、已對中華人民共和國生效的國際條約規定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。根據涉外民事關系法律適用法第10條第一款的規定，當事人應當提供外國法律，其在人民法院指定的合理期限內無正當理由未提供該外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。第18條：人民法院應當聽取各方當事人對應當適用的外國法律的內容及其理解與適用的意見，當事人對該外國法律的內容及其理解與適用均無異議的，人民法院可以予以確認；當事人有異議的，由人民法院審查認定。

根據以上條款的規定，涉及這樣幾個問題：

第一，查明的主體。根據《涉外民事關系法律適用法》第10條第一款的規定，人民法院、仲裁機構或者行政機關負有查明外國法的主要責任，如果當事人意思自治選擇適用外國法，則當事人負有查明義務。

第二，查明外國法的途徑。最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見第193條第一款規定：對于應當適用的外國法律，可通過下列途徑查明：①由當事人提供；②由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供；③由我國駐該國使領館提供；④由該國駐我國使館提供；⑤由中外法律專家提供。在司法實踐中，外國法查明的途徑除了由當事人提供，法院還會征求專家的意見，或者依據與多個國家簽訂的司法協助協定，從對方國家主管機關獲得外國法。如果沒有與對方國家訂立司法協助條約，還可以通過外交途徑由我國駐該國使領館提供或者由該國駐我國使館提供外國法的內容。

第三，認定不能查明外國法的情形。法院作為查明主體時，如上所述，最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見第193條第一款規定了5種查明外國法的途徑，再結合司法解釋第17條第一款的規定：人民法院通過由當事人提供、已對中華人民共和國生效的國際條約規定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。由此可見，法院通過以上規定的合理途徑仍不能獲得外國法的，即可認定不能查明。當事人負有查明外國法的責任時，法院應當給當事人指定一個合理的期限，在此期限內，如果當事人不能提供該外國法且無正當理由的，法院即可認定不能查明該外國法。

三、《涉外民事關系法律適用法》第10條及相關司法解釋的不足之處

如前所述，《涉外民事關系法律適用法》第10條采用了兩分法，當事人意思自治選擇適用外國法的，由當事人負責查明；除此之外的查明義務由人民法院、仲裁機構或者行政機關承擔。該規定明確地區分了查明責任的承擔，很好地消除了之前司法實踐中存在的外國法查明責任分配上的模糊和不確定，同時又強調了法官對當事人提供外國法的最終判定權，這都值得肯定。然而，不足之處也顯而易見：

（一）當事人提供外國法的認定、無法查明外國法的認定存在缺失

根據《涉外民事關系法律適用法》第10條第二款、司法解釋第17條第一款的規定，當事人選擇適用外國法時，當事人提供該外國法；或者雖然法官負有查明外國法的責任但依然可能由當事人提供外國法。可見，實踐中當事人查明外國法的情形并不少見。然而，當事人負責“提供”而非“證明”外國法，所以最終的判斷和認定權仍然由法官掌握。對于當事人提供的外國法，是否符合法律適用的規定，法院應該如何進行認定？同樣的缺失還出現在司法解釋的第18條。該條規定當事人對外國法內容及其理解與適用有異議的，由人民法院審查認定。法院審查認定的標準從何而來？如果僅憑法官的個人判斷，自行其是、錯誤的認定恐怕會無法避免。此外，對于外國法無法查明的認定也存在缺失。盡管司法解釋中規定了法官可以使用的若干種查明外國法的途徑，但何種情形下法官可以認定該外國法無法查明，仍然是非常籠統的。

（二）外國法不能查明后，一概以中國法取而代之

根據《涉外民事關系法律適用法》第10條第二款規定，不管是當事人在合理的期限內不能提供外國法，還是法官通過規定的途徑未能查明外國法，最后都以適用中國法為結果。這種做法，于法官而言更為簡單、便利，有利于司法效率的提高，但如果不加任何限制地一概適用中國法，難免會助長法官濫用外國法不能查明的風氣。

四、完善建議

（一）對當事人提供外國法是否適格的認定、當事人對外國法內容及其理解與適用有異議時，法官的審查認定都應做出進一步的限制規定。至于如何認定外國法無法查明，如果要求法院一定要窮盡司法解釋中列舉的若干種途徑后，才能最終認定不能查明外國法，那不僅加重法官的負擔，也會使審批效率大打折扣，但這并不意味著法官只通過其中最簡便的1種途徑不能查明，即認定不能查明。因此，應對法官的自由裁量權進行必要限制，還應要求法官在查明中盡了充分的努力。充分努力的判斷標準應當通過個案的分析來判斷，具體實踐中可以考慮規定法官在進行外國法查明時所應達到的最低時間，也可以借鑒英美法上責任人須“勤勉”履行義務的理念，即只要法官在外國法查明中盡到了“勤勉”地履行查明義務仍難以查明，就可以認定外國法無法查明。[2]

（二）外國法不能查明時，不能一概適用中國法。從其他國家的立法和實踐來看，許多國家傾向于適用和無法查明的外國法相似的法律，或者在外國法無法查明后，先考慮其他可能適用的法，最后才考慮法院地法的適用。這些做法值得我國借鑒。此外，還要完善外國法無法查明的救濟。我國是“兩審終審”的國家，不論是理論還是司法實踐中，都允許當事人就外國法的錯誤適用、對法院就外國法無法查明的認定提起上訴，這也能起到對外國法查明的監督作用。

[1]韓德培.國際私法：第二版[M].北京：高等教育出版社，北京大學出版社，2007：8.

[2]李瑩雪.論我國外國法查明制度的完善[J].時代金融，2013，（6）.

[3]王駿頔.從司法實踐視角淺析涉外民事關系中外國法查明制度——以2013“涉外民事關系法律適用法最高院司法解釋（一）”為視角[J].法制與社會，2013，（7）.

[4]高曉力.最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》解讀[J].法律適用，2013，（3）.