農地流轉的困境與出路

溫世揚

十八屆三中全會《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出：賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能，允許農民以承包經營權入股發展農業產業化經營。鼓勵承包經營權流轉，發展多種形式規模經營。

但是，農地流轉依然面臨困境，農地流轉仍面臨農地保障、耕地保護和糧食安全、農村社會穩定等方面的觀念羈絆，農地權利構造存在缺陷，農地流轉形式與規則缺失。

應該回歸農地所有權與農地使用權的私權本質，確立其獨立財產權屬性，改變用立法規定的方式來替農民規避市場風險的思維模式，承認農民的經濟理性與判斷選擇能力，承認市場對農地資源配置的作用，更多地通過市場來實現對農地流轉的調整。

2002年《農村土地承包法》第一次在立法層面上使用“土地承包經營權流轉”一詞，用以涵攝農地利用與變動的各種具體形式。十多年過去了，農地流轉依然存在種種觀念上的羈絆和制度上的困境，難以順暢運行。

中共十八屆三中全會作出的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出：在堅持和完善最嚴格的耕地保護制度前提下，賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能，允許農民以承包經營權入股發展農業產業化經營。鼓勵承包經營權在公開市場上向專業大戶、家庭農場、農民合作社、農業企業流轉，發展多種形式規模經營。

面對全面深化改革的契機，我們應當深度剖析農地流轉依然面臨的困境，解放思想，更新觀念，完善規則，促進農地流轉更加多樣化、順暢化，探尋農業產業化和現代化之出路。

一、農地流轉仍面臨觀念羈絆

在農地流轉方面，存在農地保障論、耕地保護和糧食安全論、農村社會穩定論等觀念羈絆。其實，這些觀念值得反思與檢討。

就“農地保障論”而言，一方面，農民的社會保障制度的建立和完善本屬國家責任，沒有理由將國家責任個人化；另一方面，社會保障在當下已是農地“不能承受之重”，農村大部分家庭都是靠自己的勞動力生存（如外出務工），而不能完全依賴于土地。

就“耕地保護和糧食安全論”而言，土地承包經營權的受讓人不得改變土地的用途是法定義務，因此不可能引起大量農用地轉化為商業開發用地的情形；真正需要擔心的是農地被政府隨意征收轉化為工業用地或商業用地，從而導致耕地減少，而這種公權力的“私心萌動”并非限制農地流轉所能解決。

就“農村社會穩定論”而言，農民流轉土地承包經營權并不會改變其身份，即使在轉讓的情形下，農民也仍是集體成員，仍享有因集體土地所有人成員身份而產生的各項權利，如宅基地使用權、土地紅利分配權等。

二、農地權利構造存在缺陷

（一）農地所有權權能殘缺

人民公社時期，農地從公社一級所有變更為“三級所有，隊為基礎”的所有制形式，其所有權根本就沒有處分權能。隨著家庭承包經營制度的實行，農地所有與農地使用分離，土地承包經營權作為一項權利開始形成，農地所有權逐步形成了歸屬主體和經營管理主體分離的二元結構，但農地所有權仍存在主體不明和權能殘缺兩大缺陷。首先，農地所有權人究竟是“農民集體”還是“集體經濟組織”，我國現行法律并沒有給予明確的界定。其次，農地所有權處分權能缺失，使其有所有權之名而無所有權之實，物權屬性難以彰顯。

（二）農地承包經營權先天不足

脫胎于權力深度介入的土地利用制度、生長在權利意識淡漠的土壤中的土地承包經營權，僅具殘缺的處分權能，支配力受到極大限制。現行立法時而以保障性為基礎制定規則，時而依據物權屬性設計權利的運行模式，土地承包中的權利外衣上難以洗褪行政干預的烙印，中國當代農村的承包合同更像是地方政府和鄉村干部對農民進行全方位治理的一種手段。

三、農地流轉形式與規則缺失

（一）農地所有權流轉形式的缺失

征收是目前農地所有權發生變動的唯一原因，且屬于農地所有權的強制、被動流轉。現行立法完全剝奪了集體土地所有人自主轉讓其土地所有權的可能性，有違物權支配性的一般法理。

（二）土地承包經營權轉讓受到不合理限制

對土地承包經營權轉讓，現行立法要求轉讓方須有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源，須經發包方同意，受讓方須為有農業經營能力的農戶。上述限制，與土地承包經營權的物權性質明顯抵牾。

（三）土地承包經營權抵押未獲一般性肯定

現行立法規定，只有“四荒”土地承包經營權可以抵押，排除了家庭承包經營權的抵押資格。實際上，抵押只是一個融資擔保方式而非權利的終極處分，允許將土地承包經營權抵押是其財產屬性和權利人自主選擇的要求。

（四）土地承包經營權繼承未獲承認

《繼承法》只規定了對“承包收益”的繼承權，并未明確規定繼承人對土地承包經營權享有繼承權。筆者認為，一方面《物權法》使人們對土地承包經營權有了物權認知和實踐，無論取得形式為家庭承包還是其他方式承包，其作為一項獨立合法的財產權，應當允許繼承。另一方面，法律允許土地承包經營權轉讓，也就沒有理由禁止其被繼承。

（五）土地承包經營權入股規則不明

關于其他承包方式的土地承包經營權入股的組織形式在現行立法上有明確規定，家庭承包方式的土地承包經營權是否可以入股以及入股的組織形式則存在爭議，其根源在于對“入股”一詞的不同理解。筆者認為，現行立法在兩種承包方式下的農地流轉均使用了“入股”一詞，二者含義并不相同，但無論是以土地承包經營權入股公司還是入股合作社都不存在法理上的障礙；允許土地承包經營權轉讓卻不允許入股，在邏輯上也自相矛盾。

（六）土地承包經營權流轉登記制度不合理

現行“登記對抗主義”立法模式并非法邏輯分析的結果，而是考慮到我國農村“熟人社會”的現實情況和采行登記要件主義的實際困難而采取的變通妥協的方案。

四、農地流轉之出路

（一）更新農地觀念與立法理念

城市化進程已使得農村不復平靜，小農經濟面臨全面衰敗，傳統鄉土社會在城市化和現代化進程下逐漸瓦解，農村社會結構也將發生深刻變革。在這一背景下，應當擺脫“家父主義”的理論思維與立法理念，放棄與現實不符的法政策考量，回歸農地所有權與農地使用權的私權本質，確立其獨立財產權屬性，改變用立法規定的方式來替農民規避市場風險的思維模式，承認農民的經濟理性與判斷選擇能力，承認市場對農地資源配置的作用，更多地通過市場來實現對農地流轉的調整。

（二）構建完整農地權利

一是構建地位平等的農地所有權。應當開放土地的一級市場，賦予農地所有權與國家所有權平等的地位，賦予農地所有權人完整權能，即在所有權層面上實現“同地同權”。在不違反法律關于農地用途規定的條件下，應當承認農地所有人的發展權，允許農地所有人通過出讓的方式實現其對農地的收益權能。

二是塑造獨立完整的農地承包經營權。在主體方面，土地承包經營權的權利主體應為農村集體經濟組織的成員，即“成員”通過“農戶”這一特殊形式取得土地承包經營權。在內容方面，權利人可以占有、使用、收益以及處分其土地承包經營權。

（三）完善農地流轉形式與規則

一是農地所有權流轉形式的突破。在不改變農地公有之性質和農地用途之規定下，應當允許農地所有權的流轉。農地所有權可以存在三種流轉形式：首先是農民集體之間的農地所有權自愿流轉；其次是農民集體與國家之間的農地所有權自愿流轉；最后是農民集體與國家之間的農地所有權強制流轉，即土地征收。

二是農地承包經營權流轉形式與規則的完善。在土地承包經營權轉讓中，應取消出讓方須有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源、受讓方須為有農業經營能力的農戶、需經發包方同意的規定。土地承包經營權的轉讓，經依法登記發生效力。將土地承包經營權納入可抵押財產之范圍。土地承包經營權之繼承應當得到立法認可，繼承人范圍不受集體經濟組織成員之限制。土地承包經營權可以入股農民專業合作社或公司，成為合作社或公司的責任財產。

（四）構建農地流轉市場

首先，搭建農地流轉載體和平臺，如建立農村產權交易所或交易中心，為交易信息的匯集和發布提供一個有效載體，為流轉雙方提供一個公開透明的接觸和對話平臺。其次，完善農地價值評估機制，如培育并建立土地資產評估機構，構建農地價格體系、價格依據與評估標準。最后，完善相關的法律咨詢服務、信息收集和處理服務以及融資和保險等金融服務。

（五）完善農村社會保障制度

建立更加公平、可持續的社會保障制度和構建多層次社會保障體系，對推動農地流轉和農村人口轉移以及城市化進程都有重要意義。要打破以犧牲農民利益為代價的國家工業化之非均衡發展戰略所造成的城鄉二元社會保障制度，實現城鄉社保制度有效銜接，實現農村和城鎮基本養老關系的轉移與續接，建立健全覆蓋城鄉居民的社會養老保險體系。各項農村社會保障制度應平衡協調發展，認真做好農村低保、新型農村合作醫療、自然災害生活救助、社會福利、農村五保供養、農村醫療救助等工作，切實加快新型農村社會養老保險、農民工社會保險、被征地農民社會保障工作的推進步伐。

（作者系中南財經政法大學法學院教授、博導）