實質與形式：會見權的權屬及其救濟

程 龍

會見權的權屬問題早已為學界關注。按目前通說會見乃辯護人之權利，我國立法亦依此規定*《中華人民共和國刑事訴訟法》第三十七條第一款規定：“辯護律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信。其他辯護人經人民法院、人民檢察院許可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信。”。

中國律師會見難已經成了普遍性的問題。目前盡管有一些律師采取了提起行政訴訟等方式試圖解決這一困境，然而這種中國式的“會見權救濟”有自身顯著特點。其一，犯罪嫌疑人的缺失。“會見難”困境下蒙受不利影響的犯罪嫌疑人并沒有成為爭議解決中的參與者。其二，救濟方式的“曲線救國”。律師們并沒有采取刑事訴訟法內部方式解決，而是以起訴偵查機關行政不作為實現其目的。另一方面，當下實務中還有另外一種形式的“會見不作為”，即犯罪嫌疑人聘請或被指定了辯護人，但辯護人疏于會見。此類情況大多出現于指定辯護中，在某種程度上也造成了指定辯護效果差的現象。

一、當事人會見權：會見權的實質方面

會見權問題具有明顯的中國特色。其一，我國在偵查階段多采羈押性強制措施，故而犯罪嫌疑人的弱勢感、孤立感較之多采取非羈押性強制措施的國家而言尤為明顯。加之目前中國審前程序中對犯罪嫌疑人權利保護程度較低，也更需要辯護人給予幫助。其二，我國偵查、起訴機關權力的超強化和律師地位的相對低下，導致辯護人會見當事人這一法定權利遭到侵害的“違法可能”較大。其三，目前，會見權遭到侵害后的救濟并無明確的法定解決途徑；對于侵犯會見權所得之證據亦無相應的排除規則予以規制。

解決會見權侵害問題，學界的考量集中于如何擴大辯護人權利、限縮公權力上[1](P34～35)。并且，在立法中也予以了相應規定。首先，現行刑事訴訟法確定了律師在偵查階段的辯護人地位(《中華人民共和國刑事訴訟法》第三十六條)。其次，在形式方面，規定辯護律師憑“三證”即可會見犯罪嫌疑人、被告人，在一定程度上降低了律師會見的難度；對于三類特殊犯罪，在經偵查機關許可后也可以會見(《刑訴法》第三十七條第二款、第三款)。最后，在實質方面，辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人不被監聽，有助于保障會見的實質有效性(《刑訴法》第三十七條第四款)。然而，在新刑訴法施行一段時間后，雖然贊譽之聲良多，但問題也暴露不少。有法制媒體總結新刑訴法施行后的會見問題有四：①會見時需要辦案人員陪同，與以往區別不大；②對于需要經偵查機關許可后方能會見的“特殊案件”存在擴大解釋的趨勢；③對會見前是否需要犯罪嫌疑人確認存在不同理解；④會見室標準不一，且仍存在對會見錄音錄像等“準監聽”現象[2]。

這種對策式的理論研究以及立法盡管可能會有一定的宣示、指導意義，但對于從根本上解決會見難并不現實。其主要原因在于，如果無法明確會見權的權屬，那么，實踐中就無法有效配置會見權的救濟性權利；進而，也無法使會見權條款成為真正有約束力和救濟能力的條文。因此，會見權問題解決的根本在于返回其理論原點考察其權屬[3](P79)，并且在此基礎上建立完善的會見權救濟制度。

會見權從其法理意義上看，在于保障犯罪嫌疑人、被告人的辯護權順利行使。從根本上保障刑事訴訟法活動的公正性和客觀性；進而保障犯罪嫌疑人、被告人的基本權利不受侵害[4]。會見權在原點上是犯罪嫌疑人、被告人的辯護權的延伸。而且，某種程度上也可以說是辯護權的“輔助權利”。

盡管從外部視角看，會見權行使的通常狀態為辯護人會見當事人，而非相反；但從其本質看，辯護人得以會見當事人的基礎在于當事人的選任或委托。而且，辯護人并無實質的會見利益；犯罪嫌疑人、被告人才是會見的真正受益者。

犯罪嫌疑人、被告人對于會見的良好實現十分敏感。對辯護人而言，可能公權力的不阻攔、不禁止、不監視就已經足夠；但是對犯罪嫌疑人、被告人來說，如若辯護人消極會見，抑或會見流于表面或形式，會見亦無意義。另一方面，處于審前羈押下的犯罪嫌疑人、被告人精神和物質上處于完全陌生、弱勢的境地，急需得到家人和朋友精神上的幫助與撫慰。實踐中，也確實存在犯罪嫌疑人、被告人要求會見其親屬、朋友或有關機關人員的情形。會見權從其形態上看，也應當包括對于辯護人以外人員的會見[5](P115)(值得注意的是，日本法認為會見權不僅是犯罪嫌疑人的權利；同時也是辯護人的固有權利。日本法中雖然并未直接規定犯罪嫌疑人是否有權會見辯護人以外的人，但一般解釋是不予禁止)。

第一，會見權乃自犯罪嫌疑人、被告人之辯護權中所派生，從理論上看，它屬于犯罪嫌疑人、被告人自無不當。第二，犯罪嫌疑人、被告人的會見權是實質意義上的，它不僅要求會見不被監聽監視，不受非法阻攔，還要求會見必須是有效的。設若會見時辯護人消極工作，甚至存在辯護人受到壓力而與偵查、起訴機關合作，導致會見完全流于形式，那么，此類會見仍然可以被認為是實質上對會見權的侵害。第三，會見權于犯罪嫌疑人、被告人而言，其權能還及于辯護人以外的一般人員之會見。

二、辯護人會見權：會見權的形式方面

盡管會見權乃犯罪嫌疑人實質享有，但筆者仍然認為現有的辯護人會見權理論有其合理方面。首先，在當下刑事訴訟實踐中，完全剝奪犯罪嫌疑人、被告人辯護權和律師選任權的現象比較罕見；而對于律師幫助的通常限制就在于干擾其與當事人會見。其次，犯罪嫌疑人、辯護人會見權的實現，有賴于專業法律人士的幫助，與辯護人會見自然是題中應有之義；如果不規定辯護人會見權，則可能給予偵查、起訴機關以機會限制辯護人會見。其三，辯護人在刑事訴訟中享有獨立地位，雖其辯護人身份由當事人委任得之，但其辯護活動應得到法律保護。

有學者認為，辯護人會見權的來源有兩個方面，“一是基于委托關系而產生的授權；二是基于律師的法律地位而由法律賦予的權利。”[6]我國刑事訴訟法也明確將會見權賦予了辯護人。故辯護人享有會見權應無太大爭議。但如果認可筆者前文所述，那么，自然會有如下問題：同一項權利既歸屬于當事人，也系其辯護人享有，那么，此項權利是同一的還是不同的？這個問題必須得到解決。筆者認為，辯護人會見權的法理意義必須返回辯護行業本身進行考察。事實上，法律服務的需求促進了辯護行業的發展；國家也認可該行業存在的必要與利益。故現今各國都保護并促進辯護行業的生存、發展。會見權乃辯護的先決條件與基礎。無會見即無辯護——至少是無有效辯護——也是辯護人會見權的法理根基。如果國家一方面承認并尊重辯護行業的存在；另一方面卻取消辯護前的會見，此釜底抽薪之舉，豈不怪哉？所以，法律賦予辯護人會見權其本質意蘊在于國家承認并尊重辯護。

從侵犯會見權的可能來看，辯護人會見權可能遭致的侵害并非來源于當事人——事實上也不可能，而是來源于辯護工作的對抗力量，即刑事控訴權力*此處的刑事控訴權力主要指擔負著犯罪檢舉、偵查、起訴的國家機關。在我國具體包括偵查機關和檢察機關，但由于我國法院對于刑事有罪判決也有一定利益，還部分包括審判機關。此處概稱為刑事控訴權力。。通常情況下，由于擔心辯護人與犯罪嫌疑人、被告人會見可能帶來的對于偵查、起訴的不利影響，刑事控訴權力往往會采取阻撓、監視甚至是禁止的方式侵害辯護人會見權。盡管必須承認，少數律師自身不良行為客觀上也給予了刑事控訴權力限制辯護人會見權的理由；但更普遍存在的卻是刑事控訴權力通過對于法律理解和執行的“變通”、“擴大解釋”，表達對律師執業的不滿；而體制化制約和法律救濟權利的缺失，導致這種現象的大面積出現[7]。

蓋因此，辯護人會見權對于辯護人而言，其存在的理由在于，只有會見方能開啟辯護之門。而刑事控訴力量非法行使的橫亙，成為了其行使權利的主要障礙。與當事人會見權不一樣的是，當事人對于會見的需求更為實質，即不僅要見面，而且見面還必須有效，而這種有效的會見，不僅僅包括基于辯護需要的會見，還包括基于心理、生理和生活必須的親友會見。但對于辯護人而言，會見是為了辯護的方便。至于辯護的成效，其影響因素是復雜多樣的。會見只能保證辯護的基礎存在，卻不能保證辯護的成功。因此，辯護人會見權可以認為是形式上的。即其要求刑事控訴權力不得違法干涉、阻礙、禁止辯護人會見權的實現。至于實質上會見能否有助于辯護目標實現，則不在辯護人會見權涵蓋范圍之內。

綜上，與當事人實質會見權相比，辯護人會見權更具有形式性。二者對比如下表所示：

當事人會見權辯護人會見權樣態實質形式目標兩重目標:其一,為有效辯護奠定基礎;其二,與親友聯系,保障其基本生活條件。為辯護工作的開展進行準備。范圍包括與親友的會見和與辯護人的會見。僅包括與在押當事人的會見。可能遭到的侵害類型其一,刑事控訴權力的阻撓、干涉和禁止;其二,辯護人的消極會見。刑事控訴權力的阻撓、干涉和禁止。要求一方面,要求刑事控訴權力提供會見的必要保障和條件;另一方面,要求辯護人必須盡職會見。要求刑事控訴權力提供會見的必要保障和條件。非依法定程序和法定條件不得加以限制。

正如有學者指出的那樣，“會見權包括犯罪嫌疑人會見律師的權利及律師要求會見嫌疑人的權利，兩者共同構成會見權的表現方式，由被追訴人與辯護人共同行使，不可偏廢。”[8]筆者試圖進一步指出，當事人會見權和辯護人會見權實則是同一項權利的實質與形式的兩面。但是，單純停留在理論層面的辨析無助于現實問題的解決。筆者做出這種精密區分的現實意義在于，利用會見權形式性和實質性的兩面，在會見權遭到侵害時，賦予犯罪嫌疑人、被告人以及辯護人不同的訴權基礎。

三、刑事訴訟的內部與外部解決：會見權的救濟

犯罪嫌疑人、被告人享有實質性的會見權。這種權利是根植于辯護權之上的。目前，各法治先進國家普遍將辯護權置于刑事訴訟法乃至憲法的關鍵地位。因此，會見權也普遍受到國際條約和法律的保護[9](P184)(對于會見權各國表述或者說翻譯不同。大致來看，交通權、在場權、會面權與會見權在本文語境下可以等同。從刑事訴訟發展的角度看，越來越多的國家在其刑事訴訟法中明確了會見權)。以美國為例，盡管由于其審前羈押較不普遍，會見當事人并非大問題；但美國仍然大力強調和保障刑事被告有權獲得律師法律幫助。如果違法限制這項權利，則有可能導致甚至無罪判決的救濟[10](P510～511)(美國憲法第六修正案即明確規定在一切刑事訴訟中，被告人有權獲得律師幫助)。而對于處于偵查羈押狀態下的犯罪嫌疑人、被告人而言，限制其會見權本身就可以認為侵害了其辯護權與獲得律師幫助的權利。我國臺灣地區也有類似規定。其中，交通權規定辯護人與當事人之交流通信不受干擾、監聽、監視[11](P172～173)。聯合國《公民權利和政治權利公約》、《保護所有遭受任何形式拘留或監禁的人的原則》等國際公約也對被追訴人會見權予以了規定。

這些規定的意義并不僅僅在于權利的宣示，更主要的法律意義在于提供了會見權救濟的手段。相比較目前我國狀況，域外國家大多是由被追訴人以會見權或律師幫助權受限為由提出救濟請求。其法律基礎在于刑事訴訟法中明示了被追訴人會見權，因而為救濟訴訟提供了訴權基礎。我國目前的法律對于被追訴人會見權語焉不詳，故而被追訴人是否能夠提出會見權救濟訴訟，以及救濟訴訟如何處理均處于懸置狀態。

筆者認為，可以采取在刑事訴訟法中規定被追訴人實質會見權的方式。一旦被追訴人的實質會見權遭到刑事控訴權力的侵害，被追訴人則可以采取刑事訴訟法內部的解決途徑加以救濟。首先，可以通過非法證據排除制度，對于在限制其會見權階段所取得的一切證據均視為非法證據加以排除。其次，可以以原審判決系在限制其會見權背景下做出的，故而嚴重違反法定程序，從而成為上訴理由(包括可以成為提起再審的法定理由，下文中的上訴審也包括再審)。上訴審中，對于非法限制被追訴人會見權的，應當撤銷原有罪判決，甚至可以徑行以原審判決嚴重違反法定程序為由做出無罪判決。最后，從長遠來看，我國應當建立憲法可訴制度，并將辯護權和會見權在憲法中予以明確。對于會見權遭到侵犯的，還可以提起憲法性訴訟予以救濟。

另一方面，對于辯護人消極會見侵犯會見權的，不宜與刑事控訴權力侵害會見權同等救濟。對于委托辯護人消極會見的，應當承認這是被追訴人應當承擔的訴訟風險，不宜過分保護；并且，被告人也有權選任、更換委托辯護人，只要不限制其委托辯護的權利，法律并無必要過分介入。但是，對于指定辯護人消極會見并造成嚴重不利訴訟后果的，可以按照律師無效辯護進行救濟。類似地，美國法認為無效律師辯護會侵害憲法第六修正案所規定的獲律師幫助的權利，因而應當獲得救濟[12](P627)(必須指出的是，證明無效律師辯護難度很大。其一，必須證明律師提供的辯護低于“合理性的客觀標準”；其次，還必須證明無效律師辯護造成了損害。但畢竟無效律師辯護也成為了一種可以得到救濟的情形)。因此，我國刑事訴訟法應當酌情規定無效律師辯護的救濟。因為被追訴人往往欠缺必要的法律知識和技能，不能準確分辨辯護人辯護的優劣。特別是對于指定辯護而言，更是欠缺調整辯護的能力，須進行包括重新審判等形式的救濟。當然，被追訴人及其親屬自然也可以采取民事訴訟進行救濟。但是，就被追訴人的核心利益——即判處無罪或輕罪——而言，刑事訴訟法內部救濟渠道更可取。

相對而言，辯護人對于罪刑方面并無直接利益。其更看重辯護工作的不受干擾。現實中，辯護人對于會見權遭到侵害的救濟更為常見，而且，其救濟路徑選擇也很有特點，即采取行政訴訟的方式，告訴相關機關行政不作為。筆者認為，從法律層面看，限制辯護人的會見權，一方面侵害了刑事訴訟法明文規定的辯護人權利；另一方面，事實上也構成行政機關(包括準司法機關的檢察機關)的行政不作為。因此，一方面，辯護人可以選擇刑事訴訟法內部解決渠道進行救濟。具體來說，可以采取申訴甚至是程序性訴訟，如非法證據排除等方式，要求偵查、檢察機關取消對會見權的不當限制。但另一方面，還可以采取行政訴訟方式要求國家機關更正其行為。與被追訴人會見權救濟不同的是，辯護人會見權救濟的核心取向并非罪刑方面的利益；而是取得會見的不受限制。

辯護人會見權救濟應側重于會見權非法限制的即時解除。在辯護人提出會見權救濟時，該案件的偵查、起訴、審判工作應當暫時中止。直到會見權救濟程序終結后，方可繼續訴訟，以免換來無意義的會見權救濟。