物權轉讓法理探討

李錫鶴

本文系上海市教委第五期重點學科（項目批準號：J51104）建設階段性成果之一。

內容摘要：特殊動產變更登記即移轉對抗效力，但以所有權移轉為前提。物權未經公示不能對抗之“善意第三人”，指“善意”物權外觀人，非物權人。物權關系對抗效力應平衡物權保護與“善意”物權外觀保護。民法有“善意”術語，無“善意”概念。無權處分之交付本應由受害人決定效力，但處分相對人如“善意”，可完成占有或登記，保留行為后果，對抗受害人，決定處分協議生效，實現效果意思，取得標的物權。此類對抗非物權對抗。善意取得之處分協議生效是物權移轉之根據。受領標的物是無權處分相對人取得物權之要件，一般動產善意取得不適用占有改定。主張不動產物權轉讓形式主義模式絕對拒絕意思主義模式違背法理，我國立法并未絕對禁止即時轉讓不動產物權。

關鍵詞：無權處分善意取得形式主義模式意思主義模式物權外觀

物權轉讓是否生效，立法和分析之根據只能是民法法理和物權法理。然而，無論動產物權轉讓還是不動產物權轉讓，一般動產物權轉讓還是特殊動產物權轉讓，我國權威機關相關部門的一些解釋，均有違背民法和物權法理之嫌，筆者試作分析，順序為：特殊動產物權，一般動產物權，不動產物權。

一、特殊動產善意取得法理根據

（一）相關解釋邏輯分析

1.相關規定和解釋

為避免斷章取義，筆者將詳細引用相關解釋。《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》）第10條規定：“出賣人就同一船舶、航空器、機動車等特殊動產訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下，買受人均要求實際履行合同的，應當按照以下情形分別處理：……（四）出賣人將標的物交付給買受人之一，又為其他買受人辦理所有權轉移登記，已受領交付的買受人請求將標的物所有權登記在自己名下的，人民法院應予支持。”

《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》（以下簡稱《理解與適用買賣合同》）對該條規定作了解釋：“……類型五：甲將其A船賣與乙，已交付但未辦理過戶登記手續；后又賣與丙，未交付但已辦理過戶登記。【研析】此類情形構成多重買賣中交付與登記的嚴重沖突，如何確定標的物所有權歸屬，爭議頗大。第一種觀點認為，根據《物權法》第24條之規定，因丙已經辦理過戶登記，故乙不能對抗丙，丙取得A船所有權。第二種觀點認為，乙由于已受領給付，因此取得了A船的所有權；但因尚未辦理過戶登記，故不能對抗善意第三人。丙若不知甲已將A船賣與乙的事實且無重大過失時，構成善意，乙將不能對抗丙。但是，丙和甲之間沒有交付A船的行為，按照《物權法》第23條的規定，丙并未取得A船的所有權。此時交付與登記之間形成‘死扣，故應當準用《物權法》第19條第1款關于‘權利人、利害關系人認為不動產登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產登記簿記載的權利人書面同意更正或者有證據證明登記簿確有錯誤的，登記機構應當予以更正之規定，乙有權憑A船買賣合同和基于合法占有該船的事實，請求登記部門更正登記。丙若書面同意更正，則問題迎刃而解；若不同意，因證據確鑿，登記部門也應予以更正。更正后，乙及時辦理登記，對抗他人。同時，甲也有義務和權利請求登記部門注銷登記，因丙的A船所有權不符合事實。（原注：崔建遠：《再論動產物權變動的生效要件》，載《法學家》2010年第5期。）我們贊同第二種觀點。類型六：甲將其A船賣與乙，尚未交付但已辦理過戶登記手續；后又賣與丙，已交付但未辦理過戶登記手續。【研析】于此場合，也構成多重買賣中交付與登記的沖突。丙因受領交付而取得了A船的所有權，但因尚未辦理過戶登記手續，故不能對抗善意第三人。乙若不知甲已將A船賣與丙的事實且無重大過失時，構成善意，丙也不能對抗乙。但乙和甲之間畢竟沒有交付A船的行為，按照《物權法》第23條之規定，乙并未取得A船的所有權。在這種情況下，仍應準用《物權法》第19條第1款之規定，丙有權憑A船買賣合同和基于合法占有該船的事實，請求登記部門更正登記。乙若書面同意更正，登記部門注銷乙的登記，將A船的所有權登記在丙的名下；乙若不同意，因證據確鑿，登記部門亦應予以更正。更正后，丙應及時辦理登記以對抗他人。同時，甲也有義務和權利請求登記部門注銷登記，因乙的A船所有權不符合事實。” 〔1 〕

2.相關解釋邏輯沖突

《理解與適用買賣合同》相關解釋存在明顯的邏輯沖突。

（1）交易順序交代沖突。

《理解與適用買賣合同》“類型五”為：甲與乙訂立A船買賣協議，已交付，未過戶；后又與丙訂立A船買賣協議，已過戶，未交付。即交付合意在前，過戶合意在后。

“類型六”為：甲與乙訂立A船買賣協議，已過戶，未交付；后又與丙訂立A船買賣協議，已交付，未過戶。即過戶合意在前，交付合意在后。

“類型六”與“類型五”交易方式明顯不同。但引文“類型六”之分析稱：“乙若不知甲已將A船賣與丙的事實且無重大過失時，構成善意，丙也不能對抗乙。”即交付合意在前，過戶合意在后。既已交代先過戶，后交付，怎么可能發生“乙若不知甲已將A船賣與丙的事實且無重大過失”呢？究竟先過戶，后交付，還是先交付，后過戶？如是后者，不就是“類型五”嗎？為何重復討論？引文所設案例專為區別交易方式，卻重復同一交易方式，邏輯如此混亂，似難以筆誤或粗心解釋。

（2）“死扣”說違背法理。

分析“類型五”中A船先占有買受人與后登記買受人之所謂“死扣”關系。

此處之“死扣”，即不同主體之權利“沖突”。權利是法律確認的行為資格，受法律保護。權利主體依法行使權利，可請求任何妨礙人排除妨礙。任何人均不享有妨礙他人依法行使權利之“權利”。當然，任何現實權利均有法律確認的權限，任何權利主體均不能超越權限行使權利。不同主體之權利，其權限可以并存，也應該并存。這意味著除立法沖突外，不同主體的權利不可能沖突，如果“沖突”，則至少一方濫用了權利，實際上是各權利主體的意志發生沖突。稱權利主體之意志沖突為權利沖突，不符合事實。“類型五”中，如果占有與登記發生“死扣”，只有一個原因：立法沖突；如立法不沖突，“死扣”說必然誤解了立法。《理解與適用買賣合同》是否認為相關立法沖突了呢？

（3）民法“對抗”之誤解。

“類型五”之“分析”稱：乙已占有標的物，取得所有權，但未登記，不能對抗善意第三人；“丙若不知甲已將A船賣與乙的事實且無重大過失時，構成善意，乙將不能對抗丙。”但可請求更正丙之權利登記。

民法所謂可對抗他人，即對抗人意志與他人意志沖突時，對抗人意志可獲法律支持。具體地說，可請求他人為特定行為，或不為妨礙行為，包括可拒絕他人請求。乙可請求更正丙之權利登記，難道不算可對抗丙嗎？如何才算可對抗丙呢？

（4）與特殊動產物權公示規定沖突。

“類型五”之“分析”實際上認為：丙登記錯誤，不取得所有權，非甲乙交易“善意第三人”。“分析”否定了特殊動產物權公示制度。

“類型五”中，乙取得A船所有權，但未過戶，甲如向第三人對A船為法律處分：轉讓所有權，或設定定限物權，第三人如“善意”，發生之物權受法律保護。那么，第三人在A船上能發生哪些物權呢？

按“分析”，甲丙即使過戶，丙也不取得所有權，因此，甲不能再轉讓A船所有權。可否在A船上設定定限物權？特殊動產非用益物權客體，甲在A船上不能設定用益物權。可否設定擔保物權？甲喪失占有，不能設定質權，不能發生留置權，如能設定擔保物權，只能設定抵押權。

設甲向乙移轉A船占有后，為擔保自己或他人債務，為債權人丁在A船上設定抵押權，辦理了抵押登記，此設定生效嗎？如不生效，意味著乙可對抗丁，丁并非甲乙交易之“善意第三人”。那么，什么樣的人才是乙不可對抗之“善意第三人”呢？如生效，甲之身份并非A船所有人，而是A船登記人。A船登記人可在A船上設定抵押權，意味著對A船有法律處分權，為什么不能轉讓A船所有權呢？

在法理上，如第三人相信特殊動產登記物權而為交易不受保護，登記還是特殊動產物權公示方式嗎？還存在乙不可對抗之“善意第三人”嗎？規定特殊動產物權未經登記不能對抗“善意第三人”還有意義嗎？

（二）特殊動產物權基礎理論

1.區分權利根據和對抗根據。

“類型五”和“類型六”均涉及物權之權利根據和對抗根據，引文均存在誤解，有必要先予澄清。

民法之物是可占有財產。民法物權是法律確認的支配可占有財產的行為資格。物權的權利根據即取得此類行為資格的法定事由。

權利是法律確認的行為選擇資格，享有權利，即可以為特定行為。義務是法律確認的行為強制資格，承擔義務，即必須為特定行為。權利與義務是相對概念，各以相對方為自己存在的前提，一方的權利即另一方的義務；反之亦然，兩者同時發生，同時消滅。權利人享有權利，以義務人承擔義務為前提。權利人行使權利，以義務人履行義務為前提。義務人履行義務，以義務人知悉義務為前提。所謂知悉義務，也就是知悉權利。這意味著權利始于義務人應知。換言之，權利必須表現，也必有表現，能為義務人所知，此即權利之表征性。表征性是權利之本質屬性。

需要指出，權利表現與權利外觀存在區別：前者是義務人知悉權利之媒介，此處之義務人包括特定人和不特定人；后者是權利的法定表現形式，是不特定人判斷權利歸屬之根據。權利如向特定人表現，第三人無從知悉，法理上視為有表現而無外觀，即不通過外觀而“通知”義務人。因此，權利外觀屬權利表現，權利表現未必是權利外觀。

相對權只需向特定人表現，無需向不特定人表現，即只需表示而無需公示，無權利外觀。因此，相對權非公示性權利，任何公示債權的主張均無法理根據。

絕對權以不特定人為義務人，可以公示為表現方式，法理上是通知不特定人，如動產所有人占有動產，可對抗不特定人。因此，絕對權是公示性權利，以公示為權利外觀，但未必完成公示。例如，動產出借、出租，遺失，不特定人有理由相信占有人為所有人，但占有人本人應知物非自己所有，甚至知悉物之所有人，應履行不損害義務。這意味著動產所有人喪失占有后，物權并非沒有表現，而是僅向特定人表現，未向不特定人表現。通說認為，物權應當公示，〔2 〕《中華人民共和國物權法釋義》即認為：“根據物權公示性的原則，物權的設立、變更、轉讓或者消滅應當以一定的可以從外部察知的方式表現出來……” 〔3 〕其實，如不向第三人主張，物權無需公示，否則出借、出租均屬違法，觀念交付也不能生效，顯然違背基本法理和交易習慣。權利公示并非為發生權利，或延續權利，而是為對抗第三人，即發生對世效力。雖然登記生效主義模式下，權利發生和權利公示同時完成，但所公示者是已發生權利，在邏輯上，權利發生先于權利公示。

民法有不表現地役權，如采光、眺望、地下排水等地役權，因合同而發生，由相對方設定，設定人理應知悉，在此意義上并非“不表現”；但不登記不得對抗“善意第三人”，登記是向第三人表現。

物可占有，但物分動產和不動產，動產又分一般動產和特殊動產，后者包括航空器、船舶、機動車，稱準不動產。一般動產的物權外觀是占有，但動產抵押權外觀是登記；特殊動產和不動產物權外觀是登記。物權關系中，占有人與權利人，物權人與物權外觀人，經常分離，對抗效力相對復雜；尤其是特殊動產，既適用動產所有權隨占有移轉之規定，又規定登記發生對抗效力，則有無物權外觀，可否對抗第三人，容易發生分歧。物權不公示（不以法定形式公示視為未公示）不能對抗“善意第三人”。如無相反證據，權利外觀人視為權利人。物權之公示是物權對抗不特定人的根據。

物權的權利根據是物權發生和存在之根據，物權的對抗根據是物權對抗第三人之根據，兩者存在區別，但也存在聯系。正確理解特殊動產權利根據與對抗根據之關系，是特殊動產物權領域公正立法和司法的前提。

2.區分不同公示效力。

《物權法》第24條規定：“船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記不得對抗善意第三人。”該條文明確規定特殊動產以登記為物權對抗根據，即以登記為物權外觀。

所有權登記制度的根本宗旨是明確登記物歸屬，唯所有人可登記，登記人即法律確認之登記物所有人。所有人移轉占有，效果意思未必是移轉所有權，如出借、出租、委托保管；即使出賣，也有保留所有權買賣，移轉占有而保留所有權。《合同法》第134條規定：“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人。”條文適用動產交易，包括一般動產和特殊動產。但變更登記，無論是特殊動產還是不動產，效果意思只能是移轉所有權。一般動產可移轉占有而不移轉所有權，也可移轉所有權而不移轉占有；特殊動產同樣如此。但一般動產可移轉占有而不移轉所有權，特殊動產不能變更登記而不移轉所有權。也就是說，一般動產可移轉物權外觀而不移轉所有權，特殊動產不能移轉物權外觀而不移轉所有權。“類型五”“分析”認為：買賣特殊動產如同買賣一般動產，可移轉權利外觀而不移轉所有權，混淆了不同民法之物物權的公示效力。

不同民法之物的物權公示效力可比較如下：

一般動產以占有為權利外觀，不以占有為權利根據，權利外觀與權利無必然聯系，可移轉所有權而不移轉權利外觀，也可移轉權利外觀而不移轉所有權。

不動產以登記為權利外觀，并以登記為權利絕對根據，除另有規定外，權利外觀與權利發生雙向必然聯系，移轉所有權必然移轉權利外觀，移轉權利外觀必然移轉所有權。

特殊動產以登記為權利外觀，并以登記為權利相對根據，權利外觀與權利發生單向必然聯系，移轉所有權可不移轉權利外觀，移轉權利外觀必然移轉所有權。

因此，變更登記是特殊動產物權變動形式，并發生對抗效力。《物權法》第24條規定特殊動產物權變動未經登記不發生對抗效力，不能推論變更登記不變動特殊動產物權，更不能推論禁止以變更登記變動特殊動產物權。特殊動產交易中，根據登記對抗主義，在表面上，變更登記只能反映雙方移轉所有權對抗效力之合意，只能移轉所有權對抗效力。但在法理上，特殊動產權利登記之對象，并非標的物所有權對抗效力，而是標的物所有權，有兩種類型：（1）登記前取得，如觀念交付，登記只是公示已取得權利，發生對抗效力。（2）因登記取得，即當事人雙方約定以變更登記移轉有對抗效力之所有權，移轉所有權對抗效力與移轉所有權同時完成。前文指出，權利公示是公示已有權利，在邏輯上，權利發生應先于權利公示。一般動產占有所表現之對抗效力，未必源自所占有動產之物權，如承租人、借用人可占有標的物，但對標的物無物權；特殊動產登記所表現之對抗效力，源自所登記之物權。這意味著移轉特殊動產所有權對抗效力以移轉所有權為前提。換言之，交易雙方移轉特殊動產所有權前，不能移轉所有權對抗效力。因此，特殊動產權利登記表面上是物權對抗效力根據，實質上是物權根據，通常是所有權根據。

3.區分兩類占有改定。

《物權法》第23條規定：“動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有規定的除外。”據此，《理解與適用買賣合同》“類型五”之“分析”稱：“丙和甲之間沒有交付A船的行為，按照《物權法》第23條的規定，丙并未取得A船的所有權。”也就是說，甲丙之間沒有交付，且法律并無相應規定，事實是否如此呢？

根據《物權法》第24條，《理解與適用買賣合同》認為：“除非法律另有規定，交付是特殊動產物權變動的生效要件，登記是其物權變動的對抗要件。在交付與登記發生沖突時，交付優先于登記。” 〔4 〕引文之“交付優先于登記”，可以說準確概括了《買賣合同司法解釋》第10條第（四）款的法理邏輯，但這一邏輯本身是否成立呢？

從物權變動是否需要協議以外程序的角度，物權變動立法模式分為意思主義和形式主義：前者當事人達成協議即可變動；后者除協議外，另需其他程序。物權理論有擬制交付概念，或稱觀念交付，通說的理解是：當事人雙方通過合意，不移轉動產占有（實為控制，后文將作分析）而移轉標的物所有權，屬意思主義，包括簡易交付、占有改定、指示交付。《物權法》第27條規定了占有改定：“動產物權轉讓時，雙方又約定由出讓人繼續占有該動產的，物權自該約定生效時發生效力。”條文未區分一般動產與特殊動產，亦無例外規定，兩者均應適用。《理解與適用買賣合同》否定丙取得A船所有權，實際上否定了甲丙交易適用第27條。

那么，買賣特殊動產，如何完成占有改定呢？有兩種方式：（1）達成買賣合意，約定即時移轉所有權，變更登記發生對抗效力；（2）達成買賣合意，約定變更登記即時移轉有對抗效力之所有權。兩種情況均不超越《物權法》第27條適用范圍，因此均不違背第23條，當然也不違背第24條。

可見，特殊動產交易雙方可通過變更登記，表面上即時移轉所有權對抗效力，實際上即時移轉有對抗效力之所有權。此類模式不移轉占有而移轉所有權，符合占有改定規定，但通過變更登記移轉所有權，屬現實交付、形式主義，非觀念交付、意思主義。因此，民法之物現實交付與占有改定存在交集。在法理上，引文“類型五”之甲丙交易，“類型六”之甲乙交易，均為占有改定，但均屬現實交付、形式主義，非觀念交付、意思主義。如作比較，特殊動產買賣合同成立后：移轉標的物占有是轉讓無對抗效力之所有權，變更標的物登記是轉讓有對抗效力之所有權。因此，“在交付與登記發生沖突時”，并非“交付優先于登記”，恰恰相反，是登記優先于交付。

（三）相關解釋基礎法理分析

1.買賣過程之法律規定。

（1）買賣合同效力。

《買賣合同司法解釋》第10條第（四）款是對無權處分的規定，為正確理解無權處分的法理邏輯，必須正確理解整個買賣過程中雙方的法律關系。

“類型五”中，甲丙的買賣過程包括兩個程序：（1）訂立買賣協議；（2）變更登記，即過戶。以下分別探討。

除“對抗”外，《理解與適用買賣合同》對“類型五”和“類型六”的解釋還涉及許多其他民法范疇，包括法律行為、債權行為、物權行為，法律行為之有效、無效、生效、不生效以及“善意”、交付、處分、合同等，引文之表述均有不妥之處，學界認識也有分歧，分析案例前，有必要澄清相關概念。

甲已將標的物出賣于乙，在回購標的物，或經乙授權前，對標的物無處分權。《合同法》第51條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”《合同法》第2條第1款界定了合同：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。”說得簡單些：合同是按締約人意志發生法律效力的協議，通說視為單數法律行為，稱雙方行為。互設債權的協議由要約和承諾組成，要約和承諾構成訂約。移轉物權的協議由給付和受領組成，無單獨的訂約過程。通說認為，要約、承諾、給付、受領，均非法律行為。

民法之法律行為是追求私法效果并發生私法效果的行為，至于所發生私法效果是否行為人之追求，在所不問。所謂私法效果，即民事效力，包括變更民事關系或可能變更民事關系，后者指行為完成時未變更民事關系，但如不撤回該行為，將變更民事關系，如遺囑、非即時生效之要約和承諾。

法律行為有兩個要件：（1）有民事效力，以此區別于無民事效力之行為。（2）從外觀上可明確判斷行為人所追求之私法效果，通稱含效果意思，以此區別于事實行為，后者雖有民事效力，但不含效果意思。無論要約還是承諾，給付還是受領，均具備法律行為要件。因此，合同是法律行為組合，非單數行為。合同之效力，只能指組成合同之各行為效力。締約人訂立合同是行使各自的權利，支配各自的權利客體。不同締約人所支配對象不同，組成合同各行為之效力不能形成以單一形式表現之“合力”。視合同為單數行為，無法明確各組成行為效力，也不符合事實。法律行為未必實現行為人之效果意思，故存在效力問題，需以有效、無效、生效、不生效、效力待定等范疇作出評價。法律行為有效，表示法律許可行為人追求實現效果意思；法律行為生效，表示行為人實現效果意思；法律行為不生效，表示行為人未實現效果意思；法律行為無效，表示法律禁止行為人追求實現效果意思。法律行為之有效與生效，無效與不生效，含義均有不同。但無論立法還是學界，均不區分。前引《買賣合同司法解釋》第10條規定：“出賣人就同一船舶、航空器、機動車等特殊動產訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下……”其中“買賣合同均有效”，應為“買賣合同均生效”，法理意義是組成買賣合同之各行為均生效。《合同法》第51條之“該合同有效”，應為“該合同生效”，法理意義是組成該合同之各行為均生效。

民法之處分，指對行為對象作質的變動，包括事實處分和法律處分：前者通常變動財產的形態，后者變動財產上的權利。《合同法》第51條之“處分他人財產”，無疑指法律處分，即變動標的物上的權利。

民法學稱為他人設定債權的法律行為為負擔行為，或債權行為；稱變動財產上的權利的法律行為為處分行為，變動物權的法律行為為物權行為，變動其他財產權利的法律行為為準物權行為。《合同法》第133條規定：“標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”據此，除法律另有規定或當事人另有約定外，買賣之訂約行為只設定債權，不移轉物權，即不變動標的物上的權利，屬負擔行為，非處分行為；履約行為移轉標的物所有權，屬處分行為。顯然，《合同法》第51條之“處分他人財產”，應指履約行為，即交付。然而，根據“訂立合同后取得處分權的，該合同有效”等文字，條文之“處分他人財產”，又指訂約行為，即負擔行為。《合同法》第51條混淆了負擔行為與處分行為；或者說，第51條之“合同”，究竟指要約與承諾組合，還是給付與受領組合，發生了歧義。如《合同法》第51條“處分他人財產”之“處分”指訂約行為，按《合同法》第51條，無處分權人出賣他人財產的訂約行為效力待定，值得商榷。

民事關系當事人法律地位平等。在法理上，通說認為效力待定的法律行為是侵害第三人權利的行為：權利人拒絕侵害，侵害行為不生效；權利人追認，視為接受侵害，行為生效。法律將界定此類行為合法或違法的權利賦予受害人，因此，此類行為效力待定。然而，無處分權人出賣他人財產的訂約行為并不移轉標的物占有，也不移轉標的物權，不侵害標的物所有人的任何權利，不應由標的物所有人決定效力。所以，如上述“處分”指訂約行為，第51條規定違背法理。

有學者以日本政府“購買”釣魚島之協議無效，為《合同法》第51條辯解，〔5 〕難以服人。

需要指出，標的合法是法律行為生效要件，當然也是合同生效要件。法律行為標的即效果意思，合同標的即合同雙方各自之效果意思。日本政府與所謂“所有人”之“購島”協議標的，是在日本主權管轄下交換釣魚島與價金之所有權，按中國法律，兩項標的均違法，協議當然無效。因此，日本政府“購島”協議無效，并非由于出賣人非所有人，未獲授權，而是由于標的違法。

《買賣合同司法解釋》第3條第1款規定：“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由，主張合同無效的，人民法院不予支持。”第2款規定：“出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能移轉，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。”

可以發現，《買賣合同司法解釋》在不正面挑戰《合同法》第51條的前提下，逆向確認無處分權人出賣標的物之買賣協議生效，符合法理，值得贊許。反對意見認為，司法解釋無權修改法律。〔6 〕司法解釋確實無權修改法律，然而，第51條濫用“處分”概念，自相矛盾，嚴格地說是無法適用的，相當于沒有規定。《買賣合同司法解釋》根據民法基本法理，以司法解釋形式明確無處分權人出賣標的物之買賣協議效力，有何不可？

有學者認為，《買賣合同司法解釋》第3條之適用范圍限于“處分權受到限制的所有人出賣自己之物”，以及“將來財產買賣”；不包括“無處分權的人（惡意或誤認）處分他人財產類型”，后者適用《合同法》第51條。〔7 〕引文中，“處分他人財產類型”之“處分”，究竟指訂約行為還是履約行為？如按民法“處分”本義，只能指履約行為，即無權處分人變動所有權，侵害所有人利益，如非善意取得，應由受害人決定效力；如解釋為訂約行為，不侵害所有人利益，不應由所有人決定效力。訂約人惡意，不能否定訂約行為效力。訂約人誤認，屬意思表示不真實，行為人可拒絕行為生效，并非由所有人決定行為效力。概言之，無處分權人出賣標的物之買賣合同效力，不應由所有權人決定效力，如具備生效條件，則應該生效。引文不區分訂約行為與履約行為，犯了與《合同法》第51條同樣的錯誤。如此區分《買賣合同司法解釋》第3條之適用范圍，違背第3條文義明確之規定，實際上是將第3條禁止的內容強加于該條。

據《買賣合同司法解釋》第3條第1款，“類型五”中，甲丙A船買賣協議生效：甲需向丙移轉所有權，丙需向甲移轉價金，任何一方不移轉均構成違約。

（2）買賣中交付之效力。

從買賣之交付是否視為法律行為的角度，形式主義模式分為物權形式主義和債權形式主義：前者視交付為法律行為、物權行為；后者視交付為債權行為之“當然結果”，不含效果意思，屬事實行為，非法律行為，非物權行為。此處之“事實行為”、“法律行為”、“債權行為”、“物權行為”，法理上均應為“行為組合”。

物權行為是變動物權的法律行為。交付究竟是事實行為組合，還是法律行為組合；或者說，究竟是債權行為組合之“當然結果”，還是物權行為組合；只有一個判斷根據：交付是否含效果意思。

《民法通則》第72條第2款規定：“按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起移轉，法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”《合同法》第133條規定：“標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”《物權法》第9條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”《物權法》第23條規定：“動產物權的設立和轉讓，自交付時起發生效力，但法律另有規定的除外。”

根據以上法律規定，在我國，除法律另有規定或當事人另有約定外，買賣合同訂立后，標的物所有權不移轉，僅發生債權效力；標的物交付后，發生物權效力。學界認為，《民法通則》第72條第2款、《物權法》第9條與第23條和《合同法》第133條不以當事人移轉物權的合意為物權移轉條件，屬債權形式主義，交付非法律行為、物權行為。此說不能成立。

《合同法》第130條規定：“買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同。”而根據前引《民法通則》第72條第2款，《合同法》第133條，《物權法》第9條和第23條，買賣合同并非移轉標的物所有權的合同，而是保證移轉標的物所有權的合同。交付（登記生效主義模式下，不動產法律上之交付表現為登記），即履行買賣合同，方移轉標的物所有權。《合同法》第130條與上述法律發生了沖突。這一沖突蘊含了一個尚未注意的問題：當交付成為所有權移轉的標志時，買賣雙方是否可能在交付以外，另行達成移轉所有權的合意？

《德國民法典》第873條規定：“（1）為了讓與土地所有權、為了對土地設定權利，以及為了讓與此種權利或對此種權利變更設定其他權利，除法律另有規定外，應有權利人與相對人對于權利變更的協議，并將權利變更登入土地登記簿冊。”第929條規定：“（1）為讓與動產的所有權必須由所有人將物交付于受讓人，并就所有權的移轉由雙方成立合意。”據此，轉讓所有權，除交付或登記外，轉讓雙方尚需達成轉讓所有權的合意。然而，除交付或登記外，如何表現這一合意呢？

從前文可知，既然交付移轉所有權，那么，除觀念交付外，交付前買賣雙方達成的任何“移轉所有權”的合意，均不能即時移轉所有權，也就是說，其內容并非合意后即時移轉所有權，實際上是合意后保證交付標的物，并通過交付（不動產交付表現為登記）移轉所有權。如動產現實交付買賣合同成立后，當事人雙方又訂立占有改定合同，屬合同變更，適用變更后的合同，標的物所有權即時移轉，但并非現實交付雙方可于交付外移轉所有權，而是占有改定之交付僅移轉占有，不移轉所有權。

在法律效力上，交付或登記前“移轉所有權”之全部合意，與買賣雙方的訂約行為無任何區別，均需通過履行允諾以移轉所有權。這意味著，如果法律規定，除法定事由外，只有交付或登記方移轉所有權，那么，買賣雙方移轉所有權合意之唯一表現形式就是交付或登記。換言之，移轉標的物所有權之合意，只存在于交付或登記之中，不存在于交付或登記之外。因此，要求買賣雙方在訂立買賣合同后，在交付或登記前，即在交付或登記以外，另行表示移轉所有權合意，不僅純屬多余，而且沒有可能。《德國民法典》第873條和第929條規定之變動物權的合意，不過是又一個債權合同。也就是說，按《德國民法典》，通過買賣行為移轉標的物所有權，需三個合同：（1）買賣合同，當事人的真實意思是保證移轉標的物所有權。（2）交付或登記前夕的合同，當事人的真實意思被視為即時移轉標的物所有權，但合同成立后，標的物所有權并不移轉。（3）交付或登記，當事人的真實意思是即時移轉所有權，合同成立后，標的物所有權移轉。第一個合同是債權合同。第二個合同被視為物權合同，實際上也是債權合同，其效力是重復第一個債權合同。第三個合同是物權合同。

行為是意志的表現。在法理上，如法律規定移轉占有方移轉所有權，訂約行為的意志實際上是保證移轉物權，履約行為的意志是即時移轉物權。訂約行為與履約行為各有不同的意志，兩個意志各有不同的表現。訂約行為與履約行為是兩類不同的行為，各有不同的效力。訂約行為不包含履約行為，這意味著債權行為組合不包含交付，交付并非債權行為組合的“當然結果”。根據意思自治原則，買賣雙方移轉標的物所有權，必須有移轉所有權之合意。如規定交付移轉所有權，又要求以交付以外之方式表示移轉所有權合意，就自相矛盾了，《德國民法典》的規定即為適例；而以保證移轉所有權之合意即時移轉所有權，違背當事人意志，《合同法》第130條即為適例。所以，如無相反證據，買賣中的交付（含登記）包含移轉標的物所有權合意，是法律行為組合，物權行為組合。

據此，“類型五”中，甲丙之間A船過戶是法律行為組合，物權行為組合，存在效力問題，法律必須作出評價：生效或不生效。

2.善意取得法理邏輯

（1）通說善意取得邏輯破綻。

①處分協議不生效與標的物權移轉沖突。

“類型五”中，甲已與乙訂立A船買賣合同，并移轉占有，非A船所有人，甲丙之過戶構成無權處分。無權處分侵害權利人利益，應由受害人決定效力，受害人不追認，給付行為不生效，導致受領行為不生效，處分協議（非買賣協議）因此不生效，受讓人不能取得標的物權。這意味著無權處分人有權訂約，無權履約。為保護交易安全，民法規定善意取得制度。通說解釋為：如無權處分相對人不知或不應知處分人無處分權，則取得標的物權。有學者認為：善意取得關系中，“受讓人的善意僅可補足權利取得的缺陷，而不能補正無權處分行為效力的欠缺”。〔8 〕因此，受讓人并非根據處分協議，而是根據善意取得規定，取得標的物權，屬原始取得，非繼受取得。

在法理上，法律行為生效與否之唯一標志，就是行為人是否實現效果意思；合同生效與否之唯一標志，就是當事人雙方之法律行為是否均實現效果意思；無權處分協議生效與否之唯一標志，就是標的物權是否移轉。既然無權處分相對人取得標的物權，仍認定處分協議不生效，就自相矛盾了。

②主張“善意第三人”為物權人與物權公示原則沖突。

無權處分協議成立后，“善意”買受人發生合同債權，不發生物權；標的物未交付，所有人可對抗“善意”買受人，這意味著未受領之“善意”買受人非“善意第三人”。善意取得理論認為，“善意第三人”非債權人。

無權處分關系中，原所有人之所有權欠缺公示形式，不能對抗“善意第三人”，“善意第三人”取得所有權。善意取得理論認為：“善意第三人”為物權人。

然而，“善意第三人”取得之所有權，即原所有人之所有權；原所有人所有權不能對抗之時，“善意第三人”尚未取得所有權；“善意第三人”取得所有權，成為物權人后，原所有人已無所有權，不發生原所有人所有權對抗的問題。主張“善意第三人”為物權人，與物權未經公示不能對抗“善意第三人”之規定沖突。如“善意第三人”既無債權，又無物權，其對抗原所有人所有權的根據是什么呢？善意取得理論沒有給出答案。

通說創造善意取得理論，保護了交易安全，但否定了法律行為、合同、物權公示的相關理論。與前引“死扣說”一樣，此類邏輯實際上主張，民法各種理論允許發生沖突，一旦沖突，可任意采用或放棄。顯然，這是挑戰形式邏輯。

（2）民法之“善意”。

為正確理解無權處分之法律關系，必須正確理解民法之“善意”。民法有“善意”和“惡意”范疇。通說認為：“善意”指“不知情”，或“不應知情”；“惡意”指“知情”，或“應知情”。有理由認為，民法之“善意”即無法律上過錯，不欠缺必要注意；“惡意”即有法律上過錯，欠缺必要注意，包括故意和過失。民法區分“善意”與“惡意”，只是為了根據行為人之心理狀態——是否欠缺必要注意，決定行為性質，區分法律后果。所謂善意取得，即以“善意”為取得物權之要件。

民法有善意占有概念，學界解釋為行為人不知（或不應知）無權占有而為占有，如承租人擅自出借標的物，借用人“不知”而占有。善意占有與善意取得均屬“善意”行為，但通說評價不一：善意取得屬有權取得，必須保護；善意占有屬無權占有，必須禁止。因此，嚴格地說，民法有“善意”術語，無“善意”概念；有具體的善意行為概念，無抽象的善意行為概念。通說對“善意”之矛盾評價反映對“善意”之誤解，對“善意”之誤解導致對善意取得法律關系之誤解。

上文指出，民法“善意”指行為人不欠缺必要注意，無可歸責。因此，善意行為即合法行為，善意占有應為有權占有。民法“善意”之“不知”或“不應知”，指“不知”或“不應知”相對人行為之性質，并非行為人自己行為之性質。除欠缺行為能力人外，法律推定任何人知悉法律，任何人應知自己行為是否合法，任何無權占有均屬占有人“應知”范圍，不存在“不應知無權占有”之占有，所謂“不應知無權占有”是一種矛盾表述。據此，無權處分善意相對人因不欠缺必要注意，可完成標的物受領行為——一般動產為占有，不動產為登記，特殊動產為占有或登記。

民法保護“善意”，是由于行為人“不應知”；行為人一旦“應知”，“不應知”所受保護即應終止。例如，法律保護善意占有，行為人可取得使用收益，不構成不當得利，不承擔侵權責任；但物權人出示權利證據，請求返還標的物，行為人不能對抗，必須返還，否則構成惡意占有，發生侵權責任。法律保護善意不當得利，行為人可完成受領行為，不構成侵權；但行為人知悉所得利益無法律根據后，應返還現存利益，否則構成侵權。據此，“不應知”當事人可完成行為，但自“應知”起，不能保持行為后果。然而，善意取得不在其限。

（3）善意取得價值觀念。

①無權處分關系中受害人與“善意”買受人注意義務比較。

無權處分關系中，如所有人接受處分協議（實為同意處分標的物，表現為同意處分人之處分表示），視為有權處分，處分協議生效，標的物所有權因處分協議生效而移轉，處分相對人取得標的物所有權；如所有人拒絕處分協議（實為不同意處分標的物，表現為不同意處分人之處分表示），處分相對人與所有人意志發生沖突，立法者必須并已經作出選擇：相對人如“惡意”，受領構成侵權，需恢復原狀；如“善意”，受領不構成侵權，但可否保持行為后果呢？

無權處分協議訂立前，標的物如為一般動產，所有人非占有人；如為特殊動產，所有人非登記人。設無權處分當事人所采交付形式為：一般動產移轉占有，特殊動產變更登記，處分人有給付形式，相對人有受領形式。受領人知悉處分人無權處分后，如可保持行為后果，意味著受害人承擔物權外觀欠缺風險；如不可保持行為后果，意味著受領人承擔處分人處分權欠缺風險。不難發現：要求受領人在受領前，知悉物權外觀人有無處分權，實屬苛刻；要求受害人知悉物權外觀欠缺風險，不謂過分。根據物權公示公信原則，善意受領人有理由相信物權外觀人為物權人，有處分權。這意味著善意受領人不欠缺必要注意，可保持行為后果，取得標的物權。

②區分兩類對抗根據。

法律行為生效即行為人實現效果意思。無權處分協議中，處分人之效果意思是轉讓標的物權，受領人之效果意思是取得標的物權。標的物權移轉，表示處分協議雙方實現效果意思，處分協議生效。前文指出，無權處分行為本應由受害人決定效力，受害人不追認，處分行為不生效，導致相對行為——受領行為不生效，處分協議當然不生效。如果處分協議生效，實際上由“善意”受領人決定效力。這意味著，無權處分“善意”相對人之受領，發生對物權人之對抗效力，受領人可決定處分協議生效，實現效果意思，取得標的物權。

所以，嚴格地說，無權處分之相對人應區分受領人和受讓人：此處之受領人是從處分人處取得占有，或者，處分人為其登記之人，即取得物權外觀。此處之受讓人指權利取得人，即從處分人處取得標的物權。簡單地說，物權變動關系中，受領即取得物權外觀，受讓即取得標的物權。可以概括善意取得之法理邏輯：處分相對人因不欠缺必要注意，可完成受領——占有或登記，發生對抗效力，決定處分協議生效，實現效果意思，取得標的物權，從受領人成為受讓人，從物權外觀人成為物權人。在法理上，如受領人知悉處分人無權處分后，拒絕取得所有權，在除斥期間內，也可以意思表示不真實為由，確認受領行為不生效，導致給付行為不生效，處分協議不生效。

可以發現，善意取得關系中，受領人對受害人之對抗根據包括：1.善意；2.受領行為本身——占有或登記。第二個對抗根據源自“善意”，是“善意”外之對抗根據。善意受領人取得此類對抗根據，在時間上，與取得標的物權難分先后；在邏輯上，應先于取得標的物權。換言之，善意取得程序中，在時間上，受領與受讓難分先后；在邏輯上，受領先于受讓。因此，第二個對抗根據并非物權對抗根據。這意味著，受領人并非因取得標的物權而可對抗受害人，而是因可對抗受害人而取得標的物權。

在法理上，除時效取得外，任何生效對抗均以權利為根據，“善意”外之對抗根據非由物權派生，那么其源自什么權利呢？民事主體享有人身自由權。人身自由權是為不定向行為之自由，需通過定向行為表現。民事主體為定向行為之人身自由，即傳統民法之能權，形式上以特定行為為客體，實際上以完成特定行為之體力、智力為客體。無權處分關系中，受領人因“善意”而可保持之占有或登記，實即受領人能權之對抗根據。

因此，善意取得之直接對象并非標的物權，而是標的物物權外觀，間接對象才是標的物權。相對于時效取得物權，善意取得物權屬即時取得，但在邏輯上，善意取得物權后于善意取得物權外觀。

無權處分關系中，“善意”受領人取得標的物權后，受讓物權具有法定公示形式，是受讓物權之對抗根據，可對抗不特定人，即第三人。因此，善意取得過程中，處分相對人先后發生三次對抗：1.因“善意”可對抗受害人，完成受領（占有或登記）；2.因占有或登記可對抗受害人，保留行為后果，決定處分協議生效，取得標的物權；3.因占有或登記，取得之標的物權具有公示效力，可對抗第三人。可以發現，在邏輯上，受領人之占有或登記先后成為能權和物權之對抗根據，先后對抗受害人和第三人：對抗第三人時，構成受領人標的物權之物權外觀，發生物權對抗效力；對抗受害人時，受領人尚非標的物權人，占有或登記雖是物權外觀，并非物權對抗根據，而是能權對抗根據——受領行為表現為取得物權外觀，受領人可保持受領后果。

③區分兩類對抗關系。

物權對抗根據即物權外觀，包括占有和登記。物權外觀可能無權利根據，如違法占有，違法登記，不受法律保護，但交易相對人之“善意”行為受法律保護；可能有權利根據，物權外觀人取得物權外觀是有權行為，合法行為，受法律保護。除取得時效，法律不保護無權利根據之物權外觀，保護有權利根據之物權外觀。

物權外觀之權利根據包括：1.物權，如所有權人、用益物權人、質權人、留置權人占有標的物；2.債權，如承租人占有標的物；3.能權，如善意買受人受領標的物。法律不僅保護以物權為根據之物權外觀，也保護以其他權利為根據之物權外觀。

物權外觀人如以其他權利為物權外觀根據，與物權人非同一人。此類物權外觀可能不違背物權人意志，如合同期內承租人占有標的物；可能違背物權人意志，如善意占有、善意取得。以物權外權利為物權外觀根據，法律當然保護符合物權人意志之物權外觀，但也保護違背物權人意志之物權外觀。其原因是：物權人之物權欠缺公示，無對抗效力；而物權外觀人取得物權外觀不欠缺必要注意，構成“善意”。民法需要善意占有、善意取得概念，就是為保護違背物權人意志但不欠缺必要注意之物權外觀取得行為。

通說認為：善意占有屬無權占有；而善意取得人對標的物之占有為有權占有，因此非善意占有。前文指出，善意占有屬有權占有。司法實務中，善意取得人從取得占有起，即視為取得標的物權，因此從取得占有起，即非善意占有。如此認定并無不妥，但在邏輯上，善意取得程序包括兩個階段——受領和受讓：受領人之占有以能權為根據，違背物權人意志，構成善意占有；受讓人已為物權人，其占有以物權為根據，不發生違背權利人意志的問題，非善意占有。因此，在外觀上，無權處分“善意”相對人之占有可能無任何變動；在性質上，此類占有發生從能權占有到物權占有，從作為善意占有之他主占有到自主占有的轉變過程。

物權受法律保護，“善意”之物權外觀也受法律保護，法律必須平衡對物權的保護與對物權外觀的保護。保護物權，即規定特定物權人可對抗非特定物權人，發生物權對抗關系。保護“善意”物權外觀，即規定物權人不能對抗“善意”物權外觀人。換言之，“善意”物權外觀人可對抗物權人，發生物權被對抗關系。

物權對抗關系可分類如下：

物權有物權外觀：其一，所有權有物權外觀：一般動產所有人占有所有物，特殊動產或不動產所有權已登記，可對抗不特定人。其二，定限物權有物權外觀：質權人或留置權人占有標的物，抵押權已登記，可在權限內對抗不特定人，含所有人。

物權人喪失物權外觀：其一，物權外觀人從物權人處取得物權外觀：物權人同意，即占有委托：物權人可在本人允諾外對抗物權外觀人；違背物權人意志，即占有脫離：物權人可在法定期間內對抗物權外觀人。其二，物權外觀人從非物權人處取得物權外觀：善意取得物權外觀，物權人不能對抗，嚴格地說，此類關系非物權對抗關系，而是物權被對抗關系；惡意取得物權外觀，物權人可對抗。

可見，對不同主體，物權或可對抗，或不可對抗；或可完全對抗，或受允諾限制，或只能在權限內對抗，或只能在法定期間內對抗。

物權被對抗關系包括：其一，“善意”物權外觀人“應知”后不可保留物權外觀，但“應知”前可從非物權人處取得物權外觀，并受相應保護。如：“善意”不當得利，“善意”借用，“善意”租賃；其二，“善意”物權外觀人“應知”后可保留物權外觀，如無權處分“善意”受領人。

毫無疑問，物權對抗關系與物權被對抗關系是性質相反的兩類關系：前者保護物權；后者限制物權，實際上保護能權，表現為保護物權外觀。所謂物權未經公示不能對抗之“善意第三人”，即“善意”物權外觀人，說得詳細些，即從非物權人處“善意”取得物權外觀之人，包括“善意”占有人和“善意”登記人，只存在于物權被對抗關系，是對抗特定物權之人，非物權人。當事人一旦取得所對抗物權，不發生對抗該特定物權的問題。通說認為“善意第三人”是物權人，屬于誤解。民法“善意”表示“不知情”，以“不應知情”為判斷根據；民法“不特定人”通稱“第三人”；但民法“善意第三人”是物權理論專門范疇，有特定含義，不等于善意不特定人，也不應稱“善意第三人”，后者易等同于不知情人。

前文指出：善意取得過程中，處分相對人先后發生三次對抗：其一，因“善意”可對抗受害人，完成受領（占有或登記）；其二，因占有或登記可對抗受害人，保留行為后果，決定處分協議生效，取得所有權；其三，因占有或登記，取得之所有權具有公示效力，可對抗不特定人。前兩類關系屬物權被對抗關系，被對抗人是物權人，對抗人屬“善意第三人”。第三類關系屬物權對抗關系，對抗人是物權人；被對抗人是不特定人，非“善意第三人”。在邏輯上，“善意”買受人先成為受領人，后成為受讓人，即先發生物權對抗關系，后發生物權被對抗關系。在時間上，“善意”買受人自受領標的物起，同時成為受領人和受讓人，同時發生物權被對抗關系和物權對抗關系。但“善意”受領人屬“善意第三人”；“善意”受讓人是物權人，非“善意第三人”。這意味著，作為“善意”受領人之“善意第三人”，因受領而發生之物權被對抗關系，均無現實表現，只存在于邏輯中。無權處分“善意”買受人從債權人到物權人，在時間上無過渡階段，在邏輯上有過渡階段——“善意第三人”，即物權外觀人；不能因為在時間上無過渡階段，否認在邏輯上有過渡階段，視無權處分關系中受害人不能對抗之“善意第三人”為物權人。否認此過渡階段，無法構建善意取得理論，也無法構建物權對抗理論。

善意取得制度和時效取得制度的宗旨均是維護立法者希望維護的社會秩序，均以物權外觀為根據，但作為時效取得根據之物權外觀無權利根據，以法定存續時間為要件，法理上是特定事實勝于權利；作為善意取得根據之物權外觀以能權為根據，以善意而非法定存續時間為要件，法理上是物權保護與物權外觀保護的平衡方式之一。

上文指出，合法取得物權外觀僅以“善意”為根據，無需處分協議生效；合法取得標的物權則以處分協議生效為根據。有些學者主張善意取得之處分協議不生效，主張作為善意取得要件之“交付”不僅包含觀念交付，而且包含觀念交付之占有改定（后文將作介紹），否認受領（占有或登記）是善意取得要件，過度保護了“善意”。而有些學者否認善意占有為有權占有，不了解“善意”即不欠缺必要注意，“善意”行為即有權行為，又反映對“善意”保護之不足。過與不足均屬誤解。

可以發現，根據善意取得規定而取得標的物權，與根據處分協議而取得標的物權，并不沖突，只是協議效力決定于“善意”受領人，而非原權利人。善意取得標的物權確屬原始取得，非繼受取得，但原因并非不因處分協議取得，而是不因原權利人意志取得。

民法以民事關系當事人法律地位平等為第一原則，民法的任何原則、任何理論，均必須派生于此平等原則。“善意”行為人可否受領標的物，并保持行為后果，其實即是否堅持平等原則，構建符合平等原則之利益平衡關系。善意取得制度從平等原則出發，堅持意思自治理論，權利表征理論，法律行為理論，風險分配理論，無權處分相對人可因“善意”完成受領，對抗標的物權人，決定處分協議生效，保留行為后果，實現效果意思，取得標的物權。因此，善意取得制度并未修正民法原有邏輯，而是民法原有邏輯之演繹。這意味著，即使立法并未規定善意取得制度，根據民法原有邏輯，無權處分“善意”相對人也應取得標的物權。

（四）法理邏輯應有結論

現在可分析引文案例了。前文指出：“類型五”中，甲喪失A船占有和所有權，甲丙交易通常包含兩個程序：（1）訂立買賣合同：雙方允諾交換A船與價金所有權，屬債權合同。根據上文分析，甲丙買賣合同生效。（2）履行買賣合同，通過過戶而非移轉占有，移轉所有權，屬形式主義占有改定，表面上是移轉所有權對抗效力，但以移轉所有權為前提，實質上是移轉有對抗效力之所有權，屬物權合同、現實交付、形式主義。此占有改定不超越《物權法》第27條適用范圍，屬第23條但書內容，不違背第24條。

甲丙過戶屬無權處分，侵害乙之所有權，本應由乙決定效力；丙不知情而過戶，成為甲乙交易“善意第三人”，發生物權被對抗關系，可對抗乙，決定過戶生效，保留行為后果，實現效果意思，取得標的物所有權。《理解與適用買賣合同》因甲丙之間未移轉占有，否認登記移轉所有權，實際上否定了特殊動產登記制度，限制了登記人受法律保護之意思自治范圍，違背意思自治原則。《買賣合同司法解釋》第10條第（四）款違背法理，《理解與適用買賣合同》為其概括之法理邏輯不能成立。

“類型六”中，甲乙過戶實質上也是移轉標的物所有權，屬有權處分、占有改定、形式主義、現實交付。乙取得所有權，有物權外觀，發生對抗效力。甲丙交易屬無權處分，甲不僅無標的物權，亦無權利外觀，丙欠缺必要注意，受領不生效，不取得所有權。

根據以上分析，可明確特殊動產交易中達成合意、移轉占有、變更登記等行為之效力，舉一與“類型五”、“類型六”相似又有區別之例：甲出讓A船于乙，約定即時移轉所有權，但未移轉占有，亦未變更登記；后甲又出讓A船于丙，移轉占有，未變更登記。如乙丙均欲主張A船所有權，法院應支持乙。

需要指出，“類型五”和“類型六”是無權處分之典型表現，本屬常見。無權處分是民法理論最復雜問題之一，涉及一系列民法基本范疇。然而，其法理雖然至今仍有誤解，其后果實際上并無分歧。其中之特殊動產交易，無論理論界還是司法實務界，向來主張登記優先于交付，不聞有人提出異議。《物權法》公布于2007年3月16日；2007年3月出版最高法院物權法研究小組編著的《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》（下文簡稱《條文理解與適用》）一書，曾就此類案例作過明確解答：“在審判實踐中，船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅在未進行登記之前，如果有善意第三人對同一標的物主張物權的，則該善意第三人的主張應當依法予以支持。例如，甲公司將一架飛機出售與乙公司，乙公司支付了全部價款，但未辦理過戶手續，后甲又以更高的價格將該架飛機出售給丙公司，因該架飛機仍登記在甲公司名下，丙公司確信飛機為甲公司所有，遂支付了大部分價款，并辦理了所有權轉移登記手續。本案中，乙公司與甲公司的買賣合同雖然在先，并支付了全部價款，但丙公司在先辦理了所有權轉移登記，乙公司不得以其所有權對抗丙公司。丙公司完成登記后，即取得完整的物權，乙公司的物權即完全消滅。因此，乙公司和丙公司如因此涉訟，法院應依法支持丙公司的主張。” 〔9 〕

引文未說明甲乙之間是否移轉飛機占有，但“乙公司不得以其所有權對抗丙公司”，說明乙已取得所有權。據此，如非占有改定，應已現實交付；如為占有改定，應屬意思主義，無對抗效力。

引文案例其實就是“類型五”，引文觀點即“登記優先于交付”，應代表當時最高法院觀點，符合通說，十分正常。引文簡單介紹觀點，未作詳細分析，應是認為此乃法律邏輯當然結論，屬物權理論常識。然而，僅過了5年，2012年5月公布的最高法院《買賣合同司法解釋》，在《物權法》未作任何修改的情況下，卻明確規定特殊動產買賣交付優先于登記，直接修改特殊動產無權處分的效力，其背后當然是對相關法理的全面顛覆，這已為“類型五”、“類型六”之“分析”所充分證明。如此一百八十度的轉彎，不僅出人意料，簡直難以置信，這究竟是怎么回事？

二、一般動產觀念交付是否適用善意取得

（一）權威機關相關部門解釋

為避免斷章取義，下文仍詳細引用相關解釋。全國人大法工委編著的《中華人民共和國物權法釋義》（以下簡稱《釋義》）認為：“占有改定情形下所有權的移轉僅僅是通過當事人的合意在觀念中完成的。無論約定采取何種形式，口頭或者書面，都不具有可被人們察知的外觀，人與物的事實控制和支配關系并未發生改變。而根據物權公示性的原則，物權的設立、變更、轉讓或者消滅應當以一定的可以從外部察知的方式表現出來，因此物權公示在不動產為登記，在動產為交付（占有移轉）。而以占有改定取得的所有權移轉，第三人無從察知物權的變動，所以對于因信賴出讓人直接占有動產這一事實狀態，而與之交易的第三人就必須通過善意取得制度加以保護。舉例說明，出讓人甲將其自行車出售于乙并約定由甲繼續租用，而后甲又將自行車出售于丙，并作相同約定由甲繼續使用該自行車，那么丙能否主張善意取得的適用而取得自行車的所有權呢？有的意見認為占有改定不能適用善意取得，認為善意取得要件中的‘交付僅限于現實交付，并且該例中的乙和丙對于甲都寄予同樣的信賴，不應厚此薄彼。但我們認為該例中的丙可以主張善意取得的適用而取得自行車的所有權，理由有三：首先，本法關于善意取得構成要件所規定的‘已經交付給受讓人并不排除觀念交付（簡易交付、指示交付和占有改定）的適用；其次，如果承認乙可通過占有改定的方式從甲處取得所有權，那么自無排除丙以同樣方式取得所有權的理由；最后，對于乙因信賴出讓人甲而承擔的風險，乙完全可以要求現實交付。而丙對甲的信賴是不同的，丙信賴的是甲占有動產的外觀，而善意取得制度所保護的正是第三人對于所有權外觀的信賴，因此，只要丙具備了善意取得的各項要件，當然可以主張對自行車的所有權。” 〔10 〕

前文指出，一般動產占有改定屬意思主義，特殊動產占有改定包括意思主義和形式主義，引文未作區分，實際上僅討論了一般動產之占有改定。

（二）觀念交付善意取得法理根據

概括言之，引文的案例是：一般動產之先后買受人均采占有改定方式，如何確認標的物所有權歸屬。《釋義》的三條理由均不成立。

第一條，《釋義》主張，《物權法》中善意取得要件之“交付”“并不排除觀念交付（簡易交付、指示交付和占有改定）的適用”，此處涉及民法之占有概念，需作說明。

民法占有是一種控制行為。所謂控制，即行為人使對象處于自己的支配范圍：或有控制外觀，可稱直接控制；或無控制外觀，但對直接控制人有返還請求權，可稱間接控制。所謂占有，即直接控制，在確定物的靜態和動態的歸屬上，具有特殊的重要意義，立法者因此制定了占有制度。

通說認為，占有有兩個要件：（1）占有之意志，稱心素；（2）占有之外觀，稱體素。實際上，占有必須表現于外，“占有外觀”文義重復。所謂心素，其實是控制之意志；所謂體素，其實是控制之外觀。占有是體素和心素的結合。僅有心素是占有意志、控制意志，非占有行為。僅有體素稱持有，亦非占有。占有是控制的類型之一，控制的下位概念，占有屬于控制，控制未必占有。

通說之觀念交付包括簡易交付、指示交付、占有改定。一般動產物權以占有為對抗根據。以簡易交付形式轉讓物權，轉讓合同訂立前，標的物已移轉占有，受讓人通常直接控制即占有標的物，有物權外觀。以指示交付形式轉讓物權，轉讓合同訂立后，標的物仍由第三人占有，但轉讓人通知占有人后，受讓人可請求占有人移轉占有，通稱受讓人“間接占有”。所謂“間接占有”，欠缺控制外觀，并非一種占有類型，其實是間接控制。控制可分直接控制和間接控制，占有不能分“直接占有”和“間接占有”，稱間接控制為“間接占有”，混淆了占有和控制。指示交付中，轉讓人通知占有人后，受讓人可請求占有人移轉占有，此間接控制可轉化為直接控制，即民法之占有，取得物權外觀。

然而，一般動產占有改定受讓人無物權外觀。《物權法》第106條規定：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。”

這是《物權法》關于善意取得要件的規定。在法理上，無償或明顯低于市價轉讓，推定受讓人“惡意”。因此，善意取得要件實為兩項：（1）“善意”；（2）交付或登記。此處之“交付”是否包含觀念交付？前文指出，無權處分關系中，受領人如善意，可完成受領——占有或登記，決定處分協議生效，保持行為后果，取得標的物權。因此，作為一般動產善意取得要件之交付需有物權外觀，包括：無權處分相對人已取得占有之觀念交付，即簡易交付；無權處分相對人未取得占有但取得控制，因而可取得占有之觀念交付，即指示交付；不包括未取得控制之觀念交付，即占有改定。《釋義》主張作為一般動產善意取得要件之交付包含所有觀念交付，根據不足。

第二條，《釋義》主張，如果乙可通過占有改定從甲處取得所有權，丙也可通過占有改定從甲處取得所有權。此說亦無根據。甲與乙之占有改定協議是有權處分，協議生效，乙因協議生效取得所有權。甲與丙之占有改定協議是無權處分，侵害乙之權利，應由乙決定效力，即效力待定，乙追認前，或甲回復標的物所有權前，協議不生效，丙不能取得所有權。甲乙之占有改定協議與甲丙之占有改定協議法律性質不同，不可混淆。不難發現，在無權處分法律關系上，《釋義》與《理解與適用買賣合同》一樣，僅以“善意”而否認物權外觀為善意取得要件，共同的原因是：否認無權處分協議生效是善意取得之前提。

第三條，主張乙應承擔交易風險。為什么丙不應承擔交易風險呢？本例中，乙因占有改定協議，從甲處取得自行車所有權，可以協議對抗甲，但未占有自行車，未取得一般動產物權外觀，不能對抗“善意第三人”，即完成受領之善意買受人。甲丙交易屬無權處分，丙未受領，無物權外觀，不發生保留行為后果以對抗乙的問題，不能通過決定處分協議生效而取得所有權，屬甲乙交易標的物之善意買受人，但非甲乙交易之“善意第三人”。乙丙之間是均無物權外觀之物權人與非物權人的關系，屬物權對抗關系，非物權被對抗關系。

在法理上，善意取得關系是民法原有邏輯之演繹，但現行民法規定善意取得制度是為了保護交易安全。一般動產之交易如采占有改定方式，誠如《釋義》所言，第三人無從察知物權的變動。本例中，如丙可以第三人無從察知的方式從無權處分人甲處取得所有權，其他人亦可如法炮制，乙也可能以此類方式回復所有權。如此規定不僅違背民法法理，而且危害交易安全。

關于善意取得，各國立法均規定以交付為要件。然而，此處之“交付”究竟限于現實交付，還是包括觀念交付？如包括觀念交付，究竟限于部分觀念交付，還是包括所有觀念交付？理由又是什么？在善意取得法理邏輯自相矛盾的前提下，此類問題是說不清楚的，實際上并未解決，導致權威機關相關部門產生誤解。

三、不動產轉讓形式主義模式容忍意思主義模式

（一）相關規定和解釋

為避免斷章取義，下文仍詳細引用相關規定和解釋。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《婚姻法司法解釋（三）》）第6條：“婚前或者婚姻關系存續期間，當事人約定將一方所有的房產贈與另一方，贈與方在贈與房產變更登記之前撤銷贈與，另一方請求判令繼續履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六條的規定處理。”

《最高人民法院婚姻法司法解釋（三）理解與適用》（以下簡稱《理解與適用（婚姻）》）認為：“夫妻在婚前或婚姻關系存續期間約定將一方個人所有的房產贈與另一方，但沒有辦理房產過戶手續，離婚時贈與房產的一方主張撤銷贈與，另一方主張繼續履行贈與合同，請求人民法院判令贈與房產一方辦理過戶手續，在此問題的處理上，各地法院存在兩種完全不同的認識和做法：一是認為夫妻之間有關財產的約定，只要系夫妻雙方真實意思表示，不違反法律、行政法規的強制性規定，就應當認定為有效且對雙方產生法律上的拘束力，相對于物權法及合同法的相關規定，婚姻法對夫妻財產關系的規定屬于特別規定，應當優先適用婚姻法的規定，故夫妻之間有關房產贈與的約定無需經過物權變動手續，離婚時人民法院可以判決房產歸受贈人所有，對贈與房產一方撤銷贈與合同的請求不予支持；二是認為夫妻有關財產的約定合法有效，但依據合同法贈與合同一節的規定，‘贈與人在贈與財產的權利移轉之前可以撤銷贈與‘贈與的財產依法需要辦理登記等手續的應當辦理有關手續；‘具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，贈與人不交付贈與的財產的，受贈人可以要求交付。婚姻家庭領域的協議常常涉及財產權屬的條款，對于此類協議的訂立、生效、撤銷、變更等并不排斥合同法的適用。在實際生活中，贈與往往發生在具有親密關系或者血緣關系的人之間，合同法對贈與問題的規定并沒有指明夫妻關系除外。雖然婚姻法第十九條規定了夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚姻財產的約定對雙方有約束力，但就夫妻之間的贈與而言，一方贈與另一方鉆戒、珠寶等貴重物品已經交付的，依照合同法的相關規定，當然不能隨便撤銷，這就是所謂的‘約束力。而一方贈與另一方不動產，在沒有辦理過戶手續之前，依照合同法的規定，是可以撤銷的。我國采用的是不動產法定登記制度，無論基于何種原因發生的權屬變動均需經登記產生效力。因此尚未辦理過戶手續的贈與，房產贈與人可以隨時撤銷贈與，人民法院對贈與房產一方離婚時主張撤銷贈與合同的請求應予支持。” 〔11 〕

概括言之：《婚姻法司法解釋（三）》第6條規定，夫妻之間房產贈與適用《合同法》之贈與合同規定。《理解與適用（婚姻）》認為，雖然《婚姻法》規定夫妻財產約定有約束力，但《合同法》并未規定夫妻之間贈與協議不適用贈與合同規定；我國采不動產登記生效主義，夫妻之間房產贈與如未過戶，可以撤銷。如此理解夫妻之間房產贈與協議，曲解了《婚姻法》相關規定。

（二）澄清相關概念

《婚姻法司法解釋（三）》第6條規定夫妻之間房產贈與協議適用《合同法》之贈與合同規定。為正確理解第6條，首先應正確理解《合同法》之贈與合同規定。《合同法》第186條第1款規定：“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。”條文涉及民法之撤銷與贈與，需作澄清。

1.如何理解民法撤銷

法律是行為規范，表現為對行為的評價。民法之撤銷，自然是對原有法律評價的否定，但并非對原有法律評價的任何否定均為民法的撤銷。

法律行為有民事效力，含效果意思，存在效力問題。行為人實現效果意思，即行為生效，對行為人產生自我追求的約束力。行為人為法律行為，是行為人行使權利的方式。法律確認行為人自我追求的約束力，是法律對行為人權利的確認，是民法意思自治原則的表現。民法的撤銷，即行為人否定自我追求的為法律所確認的約束力，使生效法律行為自始不生效，是對生效法律行為的重新評價，是對原來效力的完全否定（法律行為的變更可視為部分撤銷）。因此，民法撤銷的對象只能是法律行為（含準法律行為）、自己行為、生效行為。在法理上，民法撤銷是在現有法律的效力內對生效法律行為的重新評價。所謂法律行為生效，就是對行為人發生約束力，不得否定。而撤銷就是否定此約束力。因此，民法撤銷必須有法定事由——行為目的（非效果意思）無法實現，是法律尊重當事人意志的特殊形式。對無民事效力的行為的重新評價，對事實行為的重新評價，均非民法的撤銷。他人行為、未生效行為，均非撤銷對象。

民法中，與撤銷近似的范疇是撤回，《合同法》作了區分，《合同法》第17條規定：“要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。”《合同法》第18條規定：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人。”民法撤回可界定為：非即時生效法律行為之行為人停止追求實現效果意思；民法撤銷可界定為：使生效法律行為自行為完成起不生效。

（2）贈與關系還是贈與允諾關系

民法之贈與即無償轉讓所有權。贈與關系有兩種立法：要物合同或諾成合同。《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第128條規定：“公民之間贈與關系的成立，以贈與物的交付為準。”據此，贈與關系為要物合同。《合同法》第185條規定：“贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受的合同。”據此，贈與合同只需受贈允諾人允諾接受贈與，無需移轉標的物控制，即可成立，屬諾成合同。前文指出，合同是按締約人意志發生法律效力的協議。《合同法》第186條第1款規定：“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。”據此，通說認為贈與允諾人享有“任意撤銷權”，其贈與允諾無法律效力；受贈允諾人之受贈允諾亦無法律效力。然而，此類關系不發生債權債務，法理上非合同關系，稱贈與合同名不副實。無法律效力的行為不發生撤銷問題，所謂“任意撤銷權”是偽概念，與合同性質沖突。嚴格地說，民事主體為贈與允諾而不交付標的物，應稱贈與允諾人，非贈與人；民事主體允諾接受贈與而未受領標的物，應稱受贈允諾人，非受贈人；雙方關系為贈與允諾關系，非贈與關系。

贈與允諾協議不移轉標的物控制，也不移轉標的物權。贈與允諾協議成立后，贈與允諾人仍為標的物所有人，可處分標的物；受贈允諾人非標的物所有人，不能處分標的物，當然不能請求法院執行標的物。這是贈與允諾協議不能強制執行之法理根據。

《合同法》第186條第2款規定：“具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，不適用前款規定。”義務是法律范疇，表示特定行為之強制資格，有強制力。道德無強制力，“道德義務”概念不成立。通說稱公益性贈與為捐贈。

據此，除捐贈和公證贈與外，贈與協議實際上并非合同，無約束力。夫妻間之贈與非捐贈，如未公證，文義上不屬于《合同法》第186條第2款之除外事項。

（三）正確理解《婚姻法》第19條

1.夫妻之間贈與協議屬財產約定

《婚姻法》第19條第1款規定：“夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規定。” 〔12 〕

需要指出，《婚姻法》第19條第1款規定之夫妻約定財產制，文字上限制選擇范圍，實際上選擇范圍已經周延，屬任意性約定財產制。在法理上，夫妻之間贈與關系屬夫妻選擇之部分財產歸屬關系，此處財產含不動產。

《理解與適用（婚姻）》主張夫妻之間贈與不適用《婚姻法》第19條，該書贊成如下觀點：“……我國《婚姻法》規定了三種夫妻財產約定的模式，即分別所有、共同共有和部分共同共有，并不包括將一方所有財產約定為另一方所有的情形。” 〔13 〕

所謂“將一方所有財產約定為另一方所有的情形”，并非贈與允諾關系，而是贈與關系。上文指出，夫妻之間贈與關系屬夫妻選擇之部分財產歸屬關系，《理解與適用（婚姻）》主張此類關系不適用《婚姻法》第19條，不能成立。

2.夫妻之間贈與協議有拘束力

《婚姻法》第19條第2款：“夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有拘束力。”既然夫妻之間贈與關系屬夫妻選擇之部分財產歸屬關系，應有拘束力。所謂拘束力，即任何一方不得單方對贈與協議作不利于相對方的變更。

顯然，夫妻之間贈與協議與《合同法》所規定無法律效力之“贈與合同”根本不同。雖然《合同法》并未規定夫妻之間贈與協議不適用“贈與合同”規定，但特別法優先于普通法，《婚姻法》對夫妻財產約定有專門規定，夫妻之間贈與協議又屬于夫妻財產約定，只能適用《婚姻法》對夫妻財產約定之規定，不能適用《合同法》對“贈與合同”之規定。

（四）形式主義容忍意思主義

《理解與適用（婚姻）》的解釋還涉及物權變動形式主義模式之適用范圍，需作說明。

民法之物是可占有財產。作為財產，可以量化、交換，區別于人身以及準用人身不可交換規定之稀缺資源，如榮譽，死者生前之肖像、隱私等；可以占有，發生權利人是否占有，有無權利外觀的問題，區別于其他財產。因此，物權必須單獨立法，物權變動必須專門規定。

前文指出：從物權變動是否需要協議以外程序的角度，物權變動立法模式分為意思主義和形式主義：前者當事人達成協議即可變動；后者除協議外，另需其他程序。意思主義模式下，買賣合同訂立后，標的物權即時移轉，但價金為一般等價物，所有權不能即時移轉，對出賣人不利，且無公示效力，難謂完善。那么，形式主義模式是否完善呢？形式主義模式下，轉讓動產物權，如僅有合同而無交付，標的物權不移轉，不會導致對出賣人不利；然而，無論物權形式主義還是債權形式主義，均存在例外。德國物權變動采物權形式主義，但《德國民法典》第929條至第931條規定觀念交付，包括簡易交付、占有改定、指示交付。雙方采觀念交付，可不移轉占有而移轉標的物權。第929a條第1款規定：“讓與未在船舶登記簿登記的遠洋輪所有權，或此種船舶的共有份額，無需交付。”我國物權變動采債權形式主義，但《物權法》第23條規定：“動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有規定的除外。”第25條、第26條、第27條分別規定簡易交付、指示交付、占有改定。第29條規定繼承或受遺贈開始即取得物權。

可見，動產物權變動模式之形式主義容忍意思主義。動產物權轉讓雙方可選擇形式主義，也可選擇意思主義。具體地說：可經現實交付移轉所有權，也可經觀念交付移轉所有權；可即時移轉所有權，也可于允諾期日移轉所有權；可決定所轉讓之物權無對抗效力，也可決定其有對抗效力；可概括為：當事人如不明確表示選擇意思主義，推定選擇形式主義。因此，動產物權轉讓形式主義模式不僅可平衡雙方利益，而且可實現意思自治。

形式主義模式下，轉讓不動產物權，如僅有合同而不變更登記，標的物權也不移轉，不會導致對出賣人不利。然而，不動產物權轉讓無“觀念交付”理論。據此，通說認為，當事人即使達成即時轉讓不動產物權之合意，如不變更登記，不發生物權轉讓效力。這意味著，不動產物權轉讓由形式主義模式一統天下，絕對拒絕意思主義。如此認識符合法理嗎？我國立法是否如此規定呢？

（五）夫妻之間贈與協議是物權協議

《物權法》第9條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”據此，不動產物權登記生效存在例外。

夫妻雙方依法選擇夫妻財產制，屬夫妻雙方分別行使財產權，受法律保護。在法理上，此類選擇并非雙方處分各自財產的保證或允諾，而是雙方對各自財產的處分。此類約定中，當事人的真實意思是：從選擇完成起，發生雙方選擇之財產關系。不能理解為：從選擇完成起，雙方將分別履行保證或允諾：動產移轉占有，不動產變更登記，以建立所選擇之財產關系；如構成贈與允諾，可拒絕給付。《婚姻法》第19條第2款規定：“夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有拘束力。”此處之“拘束力”，即法律對夫妻財產協議中當事人處分意思的確認，只能理解為物權效力，屬《物權法》第9條之除外規定。因此，夫妻之間不動產贈與協議自成立起，標的物權即歸受贈人，如不變更登記，受贈物權無對抗根據，不能對抗“善意第三人”；但受贈人可根據協議，請求贈與人變更登記，受贈物權以贈與協議為權利根據。此類變更登記并非轉讓物權，而是公示物權，轉讓對抗效力，但以轉讓物權為前提。夫妻財產制選擇協議屬物權協議，物權協議不存在履行問題。將夫妻之間不動產贈與協議理解為債權合同，違背當事人真實意思，也違背《婚姻法》第19條。否認夫妻之間不動產贈與協議之拘束力，不僅違背《婚姻法》第19條，而且違背公序良俗。

可以得出結論：《婚姻法》許可夫妻雙方即時轉讓不動產物權，這意味著我國法律并未絕對禁止當事人即時轉讓不動產物權，或者說，不動產物權轉讓之形式主義模式容忍意思主義模式。

《德國民法典》有同類規定，第1416條規定：“（1）夫的財產和妻的財產因財產共同制而成為雙方共同的財產（共同財產）。夫或妻在財產共同制存續期間所取得的財產，也屬于共同財產。（2）各別財產成為夫妻所共有，無需以法律行為轉讓。（3）已登記于土地登記簿或可登記于土地登記簿的權利，如成為共有，夫妻任何一方可請求另一方協助在土地登記簿上更正登記。已登記于船舶登記簿或在建船舶登記簿的權利，如成為共有，適用前句規定。”

德國學者對上述條文作了闡述：“采用財產一般共同制的，配偶雙方無需通過單個處分行為將各自所屬之物轉為共同共有財產；共同財產根據總括繼受原則直接產生（第1416條第2款）。也就是說，在該財產制開始之時，配偶雙方所屬之物自動結合為共同財產。配偶一方擁有不動產，該不動產業成為共同財產的，另一方有權要求在土地登記簿上變更登記（參看第1416條第3款）。” 〔14 〕

需要指出，主張夫妻之間贈與協議為物權協議，固然與《理解與適用（婚姻）》沖突，但至少在文義上，與《婚姻法司法解釋（三）》并不沖突。《婚姻法司法解釋（三）》第6條規定，夫妻之間不動產贈與協議適用《合同法》第186條。據《合同法》第186條，贈與財產的權利移轉之前可“撤銷”贈與，如逆向解釋，標的物權移轉后不能撤銷贈與。《合同法》第192條規定了撤銷贈與的法定事由：“受贈人有下列情形之一的，贈與人可以撤銷贈與：（一）嚴重侵害贈與人或者贈與人的近親屬；（二）對贈與人有扶養義務而不履行；（三）不履行贈與合同約定的義務。”前文指出，夫妻財產制協議是物權協議，發生標的物權即時移轉效力，既然物權已經移轉，如無法定事由，贈與方不能單方撤銷贈與。

（六）婚前或離婚財產協議物權變動條件

可以推論，婚前財產協議和離婚財產協議均以婚姻行為而非交付或變更登記為物權變動條件。

通說認為：婚前財產協議結婚前成立，結婚后生效，結婚是婚前財產協議生效之停止條件；協議離婚之財產分割協議，離婚前成立，離婚后生效，離婚是離婚財產協議生效之停止條件。通說似是而非。

婚前財產協議當事人的真實意思是：如相對方與自己結婚，發生允諾之財產關系。婚姻行為具有強烈的人身屬性，不得強制。婚前財產協議成立后，當事人一方拒絕與另一方結婚，不構成違約，當然也不發生允諾之財產關系。但婚前財產協議任何一方不得單方對協議作不利于相對方的變更，任何一方與相對方結婚，將發生允諾之財產關系，此即婚前財產協議法律效力，發生于雙方合意之時，而非結婚之時。婚后允諾之相對方可請求允諾方交付允諾財產，或變更登記。在法理上，此類交付或變更登記并非轉讓物權，而是公示物權，轉讓對抗效力。因此，婚前財產協議以合意而非結婚為生效條件，以結婚而非交付或變更登記為物權變動條件。

離婚財產協議當事人的真實意思是：如雙方協議離婚，發生允諾之財產關系。離婚財產協議成立后，當事人一方如拒絕辦理離婚登記，不構成違約，當然也不發生允諾之財產關系，不能請求按允諾分割財產。一方提起離婚訴訟，如判決離婚，也不發生允諾之財產關系，不能請求按允諾分割財產。但離婚財產協議任何一方不得單方對協議作不利于相對方的變更，任何一方與相對方協議離婚，將發生允諾之財產關系，此即離婚財產協議法律效力，發生于雙方合意之時，而非離婚之時。協議離婚后，允諾之相對方可請求允諾方交付允諾財產，或變更登記。在法理上，此類交付或變更登記并非轉讓物權，而是公示物權，轉讓對抗效力。因此，離婚財產協議以合意而非離婚為生效條件，以離婚而非交付或變更登記為物權變動條件。

（七）權利轉讓立法模式法理根據

法律規定了可支配稀缺資源的歸屬關系，歸屬者可在法律許可的范圍內，支配歸屬對象，此即民法之意思自治原則，表現為可依法行使權利。在法理上，所謂在法律許可的范圍內，即不侵害他人之稀缺資源歸屬關系，表現為不侵害他人權利。據此，權利轉讓立法模式應遵循以下原則：（1）不侵害不特定人權利，包括國家利益、公共利益、公序良俗；（2）不侵害特定第三人權利；（3）不侵害相對人權利，表現為確認當事人雙方法律地位平等，平衡雙方利益。在不違反上述原則的前提下，應允許權利人自主支配標的物，實現意思自治，包括即時轉讓權利，但相對權不能即時轉讓。

《合同法》第80條規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。”據此，向第三人轉讓債權，標的債權自轉讓合同生效起移轉。也就是說，轉讓合同生效后，債權人雖未通知債務人，受讓人取得標的債權。

債權是相對權，僅對債務人生效，對第三人不生效。通說既認為債權是相對權，又認為債的相對性被突破了，直接挑戰形式邏輯，不可思議。債權的全部效力都是對債務人的效力。債權如對債務人不生效力，它還有效力嗎？它還是債權嗎？它還是權利嗎？

權利始于義務人應知，債權始于債務人應知。債務人應知什么？應知債權，也就是債務，即四個“什么”：（1）什么時候？（2）什么地點？（3）向什么人？（4）為什么行為？債權轉讓不變動第（1）、（2）、（4）項，只變動第（3）項。因此債權從債務人知悉受讓人起移轉。債務人從什么時候起應知受讓人？債是債權人與債務人之間的法律關系，只有債權人可轉讓債權。換言之，只有債權人可通知債務人轉讓債權。受讓人向債務人出示債權轉讓合同，是否發生通知效力？否。受讓人之合同債權僅是可受領和請求轉讓人之給付行為——“交付”標的債權，對債務人不生效。如轉讓人向受讓人交付債權證據，受讓人亦可通知債務人，但債權證據為向債務人出示而制作，受讓人向債務人出示債權證據，法理上應視為轉讓人委托受讓人通知債務人。因此，債務人從債權人通知起應告知受讓人，這意味著債權從債權人通知債務人起移轉。債權人是否通知受讓人，是債權是否移轉之判斷根據。債權人通知債務人，視為向受讓人“交付”債權。在法理上，相對權轉讓變動第三人之義務內容，不能即時完成。

當事人之間可否即時轉讓權利，自有法理根據，學界對不該限制的情形作了限制，如《理解與適用（婚姻）》對夫妻不動產贈與協議效力之解釋；該限制的情形又不作限制，如規定債權可以即時轉讓；均由于誤解權利轉讓之法理。

民法隨經濟的發展而發展，但民法的發展必須遵循形式邏輯，自圓其說。傳統民法理論違背形式邏輯之處所在多有，甚至隨處可見，應作修正。堅持違背形式邏輯之傳統理論，拒絕修正，阻礙民法的發展。但拋棄形式邏輯修正傳統理論，可能使民法理論更加混亂，甚至導致不公平。關于特殊動產物權、一般動產物權、不動產物權的轉讓，筆者所分析的若干解釋，均違背了形式邏輯。

〔1〕最高人民法院民事審判第二庭編：《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第179—180頁。

〔2〕《〈物權法〉草案》第4條：“物權應當公示。”

〔3〕全國人大法工委編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第76—77頁。

〔4〕前引〔1〕，最高人民法院民事審判第二庭編書，第175頁。

〔5〕〔6〕〔7〕梁慧星：買賣合同特別效力解釋規則之創設——買賣合同解釋（法釋〔2012〕8號）第3條解讀，載北大法律信息網http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=71811，2013年12月5日。

〔8〕王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第258頁。

〔9〕最高人民法院物權法研究小組編：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第115—116頁。

〔10〕前引〔3〕，全國人大法工委編書，第76—77頁。

〔11〕最高人民法院民事審判第一庭編：《最高人民法院婚姻法司法解釋（三）理解與適用》人民法院出版社2011年版，第102—103頁。

〔12〕《婚姻法》第17條： “夫妻在婚姻關系存續期間，所得的下列財產，歸夫妻共同所有：（一）：工資、獎金；（二）生產、經營的收益；（三）知識產權的收益；（四）繼承或贈與所得的財產，但本法第十八條第三項規定的除外；（五）其他應當歸共同所有的財產。夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。”《婚姻法》第18條：“有下列情形之一的，為夫妻一方的財產：（一）一方的婚前財產；（二）一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用；（三）遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產；（四）一方專用的生活用品；（五）其他應當歸一方的財產。”

〔13〕前引〔11〕,最高人民法院民事審判第一庭編書，第27頁。

〔14〕［德］迪特爾· 施瓦布：《德國家庭法》，王葆時譯，法律出版社2010年版，第114頁。