行政立法公開征求意見程序適用的范圍探討

內(nèi)容摘要：法案公開征求意見活動是各國立法主體為適用公眾參與立法的需要而采取的普遍措施，但是并不是所有的行政立法都適宜采用法案公開征求意見程序，通常要考慮行政成本、行政效率以及各方面的利益平衡等因素，不論是國外還是我國現(xiàn)行的行政立法實踐都探索出一些法案在制定時可免除或不需要采用法案公開征求意見程序的情形。結(jié)合我國《立法法》關(guān)于行政立法權(quán)限的規(guī)定，明確各級不同行政立法主體的法案公開征求意見程序適用的范圍，行政立法公開征求意見制度的實施才能取得好的效果。

關(guān)鍵詞：行政立法立法法公開征求意見

本文系作者主持的國家社科項目“法的結(jié)構(gòu)規(guī)范化研究”（項目批準號：11BFX003）的階段性研究成果，同時該研究受到2010年教育部“新世紀優(yōu)秀人才支持計劃”資助（項目批準號：NCET-10-0550），特此感謝！

在法案起草或?qū)徸h過程中，有關(guān)主體將法案的草稿、立法的相關(guān)背景資料等向社會公布，從而獲取社會公眾關(guān)于法案的廣泛意見，這就是法案公開征求意見的程序制度。現(xiàn)代世界各國為適應(yīng)現(xiàn)代社會公眾參與立法的需要，也為了尋求立法的正當性、合法性以及為獲得社會主體的普遍服從，大多采取了法案的公開征求意見制度，如英國、加拿大等采取的立法的公眾咨詢制度、美國行政立法的公告—評論程序、日本行政立法的意見公募程序等。我國自2000年《立法法》頒布后，立法特別是行政立法公開征求意見程序制度逐步確立，法案公開征求意見的程序活動實施日益頻繁，但是如何讓這樣的程序制度設(shè)計與實施更為有效，是值得進一步考察的問題。

一、問題的提出

2000年7月1日正式實施的《中華人民共和國立法法》第58條規(guī)定：“行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當廣泛聽取有關(guān)機關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。”2002年1月1日起施行的《行政法規(guī)制定程序條例》第12條也規(guī)定：“起草行政法規(guī)，應(yīng)當深入調(diào)查研究，總結(jié)實踐經(jīng)驗，廣泛聽取有關(guān)機關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取召開座談會、論證會、聽證會等多種形式。”第19條第2款進一步規(guī)定：“重要的行政法規(guī)送審稿，經(jīng)報國務(wù)院同意，向社會公布，征求意見。”同年國務(wù)院制定的《規(guī)章制定程序條例》第14條、第15條、第21條、第22條、第23條也規(guī)定了規(guī)章制定主體在制定規(guī)章過程中要廣泛征求社會主體的意見。一些地方立法也對地方政府規(guī)章的公開征求意見程序作出了制度規(guī)定，如《廣州市規(guī)章制定公眾參與辦法》、《哈爾濱市政府規(guī)章制定程序規(guī)定》。

有了制度的保障與依據(jù)，各行政立法主體紛紛開展了法案公開征求意見活動，并在公開征求意見方式的選擇等方面作出了多方面的探索，如2007年6月國務(wù)院法制辦建立了“法規(guī)規(guī)章草案意見征集系統(tǒng)”并投入使用，一些地方如廣東省人民政府法制辦、廣州市人民政府法制辦、山東省人民政府法制辦也都建立了規(guī)章征求意見的網(wǎng)絡(luò)平臺。據(jù)國務(wù)院法制辦信息中心的統(tǒng)計，截至2009年6月，在31個省、自治區(qū)、直轄市政府中，有27個省份法制辦通過互聯(lián)網(wǎng)公開征求公眾對地方政府規(guī)章草案的意見，占87%；在有規(guī)章制定權(quán)的國務(wù)院50個部門中，有17個部門通過互聯(lián)網(wǎng)公開征求公眾對部門規(guī)章的意見，占34%。〔1 〕

實施行政立法的公開征求意見活動，對于我國當前擴大公眾的立法參與，提高行政立法決策的科學(xué)性與民主性有著特別重要的意義。通過法案公開征求意見活動，可以保障行政立法的正當性、合法性。〔2 〕另外公眾廣泛參與行政立法，可以廣泛集中民智，提升法的民意含量，促進行政法規(guī)、規(guī)章的有效實施與實現(xiàn)，“公眾表達的內(nèi)容和語氣可以幫助規(guī)則制定機構(gòu)規(guī)劃規(guī)則起草過程中所要面對環(huán)境，接下來開始的工作是規(guī)則的執(zhí)行。”“如果我們記得規(guī)則制定并非其自身的結(jié)束，而是在法律所明白表示的目標與計劃實施所展示的現(xiàn)實之間承擔重要的橋梁作用的話，我們就能夠更好地把握參與的特殊意義。” 〔3 〕

然而，考察我國現(xiàn)行行政立法公開征求意見的實踐，我們會發(fā)現(xiàn)，行政立法公開征求意見程序設(shè)計并不都是很有效的，對于一些法案而言，效果非常不理想。就國務(wù)院法制辦開發(fā)的網(wǎng)絡(luò)征求意見平臺而言，不僅部分行政法規(guī)缺少社會公眾的關(guān)注，收集的公眾意見非常少或者沒有意見，甚至僅有的幾條也對法案的完善無實質(zhì)意義。這種現(xiàn)象在一些部門規(guī)章、地方政府規(guī)章的公開征求意見過程中也是如此。如天津市人民政府自2008年以來將《天津市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例（征求意見稿）》、《天津市畜牧條例》等在天津政府法制信息網(wǎng)上公開征求意見，〔4 〕有的只有幾條意見，有的一條也沒有，法案公開征求意見制度的目標或目的沒有達到。

這種情況值得我們的反思，為什么設(shè)計了這種制度，而實施效果卻不理想，問題的癥結(jié)在哪兒？是公眾的參與“疲勞”，還是程序制度設(shè)計有問題，是參與成本過高，還是缺少參與的動力機制等？原因可能是多方面的，但考察各國的法案公開征求意見制度，筆者認為，應(yīng)該認真考察與研究一下：行政立法公開征求意見程序的適用范圍是什么？也就是說，什么樣的行政立法可以采用征求意見程序，什么樣的行政立法不應(yīng)或沒有必要采納公開征求意見程序？如果不應(yīng)或沒有必要采納該程序，有關(guān)主體采納了這種程序，其效果當然不會理想，其實施目標與目的也無從實現(xiàn)。

二、行政立法公開征求意見程序適用范圍的邏輯基礎(chǔ)

在適用同樣的法案公開征求意見程序情況下，一些法案能夠收集很多社會公眾的意見，一些法案很少或幾乎沒有獲得公眾的意見支持。一般來說，一部法案獲得社會公眾的意見數(shù)量很少或沒有，無非基于這樣的幾種狀況：一是行政立法主體沒有公布有效的法案資料，讓公眾無從提出意見；二是行政立法主體公布法案的時間過短，公眾來不及提出意見；三是有關(guān)法案的內(nèi)容太專業(yè)或涉及專門技術(shù)，社會公眾無法提出意見；四是公眾對該法案漠不關(guān)心，不愿意對該法案提出意見；五是公眾沒有動力或激勵機制，不想對法案提出意見；六是公眾認為提出意見或不提出意見，對法案影響不大或者沒有意義，從而不愿提出意見；等等。

以上幾種情形是我們要反思的：行政立法主體如何進一步完善法案公開征求意見制度；如何設(shè)定公開征求意見的法案的范圍；如何進行法案公開征求意見程序的適用。在進行法案公開征求意見時，立法機關(guān)需要做哪些認真細致的工作，如何建立有效的激勵機制，促發(fā)公眾的參與熱情，等等。針對上述第三、第四種情形，我們需要反思，一些法案是不是有必要設(shè)置公開征求意見程序，或者說，法案公開征求意見的程序是否有一定的適用范圍的問題。

從行政立法機關(guān)的角度來看，行政立法職能只是行政機關(guān)的一部分職能，行政機關(guān)最重要的職能是行政管理職能，行政立法是為其行政管理而服務(wù)的。我國現(xiàn)行行政立法的主體有這樣四類：

第一，國務(wù)院。國務(wù)院有權(quán)制定行政法規(guī)。第二，國務(wù)院各部、委、直屬機構(gòu)等，它們有權(quán)制定部門規(guī)章；第三，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，它們有權(quán)制定地方政府規(guī)章；第四，較大的市人民政府，包括省、自治區(qū)首府所在地的市，國務(wù)院批準的較大的市以及經(jīng)濟特區(qū)所在地的市，這些主體制定的是地方政府規(guī)章。

以上這些行政立法主體行使著重要的行政管理職能，在很多情況下，行政機關(guān)有自己的自由裁量權(quán)或緊急處分權(quán)，它可以對一些行政法案不實施法案公開征求意見程序；或者說，它可以作出決定，一些法案不適宜或者不必要實施公開征求意見程序。

從世界很多國家的法案公開征求意見的程序設(shè)計來看，它們也都設(shè)定了該程序的適用范圍，一般采取排除或例外的規(guī)定，對一些事項的行政法案不采用法案公開征求意見程序。那么法案公開征求意見程序適用范圍確立的邏輯基礎(chǔ)是什么呢？對此需要考察其背后的決定因素，主要有以下三個方面：

一是行政成本。行政立法主體實施法案公開征求程序雖然有它的意義與價值，但也不能否認，作為一個運行程序，它與其他立法程序一樣，是需要花費一定的人力、財力和物力，而且不同的征求意見方式所耗費的成本是不一樣的。如聽證程序，“聽證需要花費一定的人力、財力和物力，特別是正式聽證的程序更加嚴格和繁瑣，花費的人力、財力和物力也就更多”。〔5 〕行政立法機關(guān)在考量實施法案公開征求意見程序時，要考慮行政成本這個因素，即行政立法機關(guān)承受行政成本的能力，如果沒有這個能力，自然它也就不能采納行政立法公開征求意見程序。不僅如此，行政立法機關(guān)的行政成本承受能力甚至決定了行政立法機關(guān)所采取的法案公開征求意見的程序期限、方式方法等，在一些情況下，受行政成本的約束，即使采取了法案公開征求意見程序，其實施效果也可能有所差異。

二是行政效率。行政效率是行政立法機關(guān)在實施法案公開征求意見的考量因素之一。行政立法機關(guān)在一些緊急情況下要采取一緊急狀態(tài)下的行政立法，這個時候行政效率就使得它慎重選擇法案公開征求意見程序，即使在非緊急狀態(tài)下，行政效率的目標追求也會使得行政機關(guān)對法案公開征求意見程序的適用作出妥當決策。比如行政立法聽證程序的選擇，“如果不對立法聽證制度對立法機關(guān)的工作和效率的影響有正確預(yù)料的話，將使得立法聽證程序花費的時間長，立法機關(guān)被束縛于某一項法案的聽證程序中，不能有效地對社會急需立法的法案作出積極的反應(yīng)，就會使得社會因得不到這種法案的有效治理，而遭受重大的損失”。〔6 〕

三是利益權(quán)衡。法律是各種利益權(quán)衡的產(chǎn)物。“社會主義立法的目的旨在于公平合理地分配與調(diào)節(jié)國家利益、社會利益與社會不同群體的利益和個人利益，以協(xié)調(diào)社會正常秩序，促使各種不同利益各得其所，各安其位，避免相互沖突，做到相互協(xié)調(diào)，從而有利于促進社會的發(fā)展與進步。” 〔7 〕因此，很多國家在制定涉及國家秘密、國家安全、匯率和貨幣政策等方面的法案時，就會著眼于維護國家秘密與國家安全，保持國家的匯率和貨幣政策的穩(wěn)定等的考慮，而對此類法案不予以公開征求意見。

三、我國關(guān)于行政立法公開征求意見程序適用范圍的探索

在實施行政立法公開征求意見程序時，有關(guān)主體也在思考我國行政立法公開征求意見程序的適用范圍。從現(xiàn)有制度規(guī)定來看，《立法法》第58條只規(guī)定了國務(wù)院在制定行政法規(guī)時要聽取意見，但對于什么樣的法案需要聽取意見則未予以明確；《行政法規(guī)制定程序條例》第22條和《規(guī)章制定程序條例》第15條都規(guī)定法案“直接涉及公民、法人或者其他組織切身利益”才需要公開征求意見。2007年10月，胡錦濤總書記在黨的十七大報告中提出，制定與群眾利益密切相關(guān)的法律行政法規(guī)和公共政策原則要公開聽取意見。那么如何判斷法案“涉及公民、法人或者其他組織切身利益”呢？在實踐中這是很難操作與把握的問題。

一些學(xué)者對此問題進行了有益的探索，如有學(xué)者認為，以下事項可以免除公眾參與或公開征求意見：“（1）涉及軍事和外交職能必須保密的。（2）純粹屬于行政機關(guān)內(nèi)部事務(wù)且對私人的權(quán)利義務(wù)沒有影響的。（3）行政機關(guān)有正當理由認定公眾參與是不切實際的、沒有必要的和違背公共利益的，但必須把這個認定簡要說明理由，并載入所制定的法規(guī)、規(guī)章。” 〔8 〕有專家提出，以下事項可以不需要公眾參與或進行法案公開征求意見程序：“（1）與公民、法人或其他組織的權(quán)利義務(wù)無涉的行政立法，如行政機關(guān)內(nèi)部的人事、辦公等；（2）緊急事項，國家或某一地區(qū)因緊急情況而及時進行的行政立法，可根據(jù)行政應(yīng)急性原則設(shè)立；（3）行政機關(guān)有正當理由認定由公眾參與沒有必要或違背公共利益的，在說明理由的前提下。” 〔9 〕以上兩種觀點有共同的地方，比如，都認為關(guān)于行政機關(guān)內(nèi)部事務(wù)方面的立法，與公民、法人或其他組織的權(quán)利義務(wù)沒有關(guān)系，公眾參與沒有必要，也沒有意義；還有行政機關(guān)有正當理由認為某一法案公眾參與沒有必要或違背公共利益，在說明理由的情況下，可以免除公開征求意見程序。這兩種觀點也有區(qū)別的地方，第一種觀點認為，涉及國家秘密、國家安全的事項可以免除公開征求意見程序；第二種觀點認為，緊急事項的行政立法可免除公開征求意見程序。筆者認為這些觀點都有一定道理，甚至可以將以上兩種觀點結(jié)合起來，明確以上四種情形下行政立法公開征求意見程序可以不予適用。盡管如此，筆者認為還有兩點需要考慮，一是并非涉及公民、法人和其他組織的切身利益都必須采納法案公開征求意見程序；二是能否明確所有的排除法案公開征求意見程序的適用，或者盡管目前難以做到，但是能否以列舉的方式以明確目前能做到的，能夠予以免除法案公開征求章程程序的適用。

在行政立法實踐中，行政機關(guān)如何確定法案公開征求程序適用的范圍呢？2007年3月，國務(wù)院法制辦向國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)報送了《關(guān)于法律行政法規(guī)草案向社會公開征求意見問題的請示》，經(jīng)國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)批示同意的該請示，明確了這樣的內(nèi)容：“行政法規(guī)草案除涉及國家秘密、國家安全、匯率和貨幣政策確定等不宜向社會公開征求意見的外，原則上都應(yīng)當通過“中國政府法制信息網(wǎng)”向社會公開征求意見。”在國務(wù)院法制辦向國務(wù)院各部門法制機構(gòu)發(fā)布的《關(guān)于進一步提高政府立法工作公眾參與程度有關(guān)事項的通知》中，對部門規(guī)章公開征求意見的范圍也作了規(guī)定：“直接涉及公民、法人和其他組織切身利益或者涉及向社會提供公共服務(wù)、直接關(guān)系社會公共利益的部門規(guī)章草案，應(yīng)當向社會公開征求意見，但涉及國家秘密、國家安全、匯率和貨幣政策確定等問題除外。”國務(wù)院一些部門也明確自己本部門規(guī)章公開征求意見的范圍，如財政部在其2009年《財政立法工作計劃》中指出：“凡是涉及設(shè)置行政強制、行政許可、行政收費，涉及公民、法人的權(quán)利和利益進行限制的，要按照法定程序，公開聽取意見，特別是要聽取基層群眾和行政管理相對人的意見。除涉及國家秘密、國家安全的外，財政規(guī)章草案應(yīng)在網(wǎng)上公開征求意見。”一些地方也規(guī)定了法案公開征求意見的范圍，如《廣州市規(guī)章制定公眾參與辦法》、《甘肅省擬定地方性法規(guī)和制定政府規(guī)章程序規(guī)定》。因此，在行政立法實踐中，除了涉及國家秘密、國家安全等事項之外，原則上所有的行政立法都需要向社會公開征求意見。

對于涉及國家秘密事項，行政立法機關(guān)可以依據(jù)《中華人民共和國保守秘密法》來進行判斷；對于涉及國家安全事項，行政立法機關(guān)也可以依據(jù)《中華人民共和國國家安全法》來進行合理判斷。但是除以上事項外，筆者認為在立法實踐中，還應(yīng)盡可能對一些例外事項作出明確規(guī)定，一是防止不論什么法案都進行公開征求意見活動，造成大量的人財物力的浪費，也增加了行政成本，降低了行政效率；二是防止不論什么法案都進行公開征求意見活動，而使得社會公眾陷入“參與疲勞”，從而影響公開征求意見制度的實施效果。

四、美國、日本行政立法公開征求意見程序適用范圍

行政立法公開征求意見制度在國外特別是美國、日本這樣的國家已經(jīng)有了相對成熟的經(jīng)驗，它們的一些做法可以給我們提供有益的啟示。

（一）美國行政立法公開征求意見程序適用的范圍

美國行政立法的表現(xiàn)形式是規(guī)章。根據(jù)1946年制定的美國《聯(lián)邦行政程序法》第551條第四款的規(guī)定：“規(guī)章是指機關(guān)為執(zhí)行、解釋、說明法律或政策，或者規(guī)定機關(guān)的組織、程序或?qū)崉?wù)要求，包括批準或規(guī)定未來的收費標準、薪金標準、法人體制或財經(jīng)體制及其改組、價格、設(shè)施、器具、評價的服務(wù)費或津貼費、成本、會計，以及與上述各項有關(guān)的實務(wù)而發(fā)布的、普遍適用或?qū)ｍ椷m用并將生效的陳述性文件的全部或一部。”這種表述強調(diào)了規(guī)章規(guī)范行為的未來性，并以此區(qū)別于行政機關(guān)的裁決行為。

但美國學(xué)者根據(jù)行政程序法（APA）規(guī)定，將規(guī)章分為三種類型：（1）程序性規(guī)章，即指規(guī)范行政機關(guān)工作程序的規(guī)章，“制定程序性規(guī)章是行政機關(guān)的固有權(quán)力，不論有無明確的法律授權(quán)，行政機關(guān)都有權(quán)制定規(guī)范它們自己工作程序的規(guī)章”。〔10 〕（2）實體性規(guī)章，即行政機關(guān)創(chuàng)制實體權(quán)利與義務(wù)的規(guī)章；（3）解釋性規(guī)章，即對現(xiàn)存的法規(guī)進行說明和解釋而不作實質(zhì)性修改的規(guī)章。“解釋性規(guī)章只表明行政機關(guān)對一部法律或一部規(guī)章的看法，只是用來告訴公眾，行政機關(guān)對所執(zhí)行的法律所作的理解。” 〔11 〕

根據(jù)APA的規(guī)定，行政立法的公眾評議制度僅適用于實體規(guī)章的制定，其程序性規(guī)章與解釋性規(guī)章被排除在公眾評議制度之外，它規(guī)定“除非法律要求發(fā)出通知或舉行聽證，否則本款不適用于：1.解釋性規(guī)章、一般政策說明，或者有關(guān)機關(guān)的組織、程序或?qū)崉?wù)的規(guī)章”。然而并非所有的實體規(guī)章的規(guī)定所需要采用公眾評議制度，按照《聯(lián)邦行政程序法》規(guī)定，如果出現(xiàn)以下兩種情況，公眾評議制度也可以免除：“（一）它是批準或承認對某種限制的取消或免除的實體性規(guī)章；（二）該機關(guān)有正當理由作出另外的規(guī)定，而且此理由應(yīng)附在該規(guī)章中。”

除了政府機關(guān)制定的實體規(guī)章才需要進行公眾評議外，APA還賦予了政府機關(guān)一定的自由裁量權(quán)，由政府機關(guān)自己決定是否啟動公眾評議，即“當機關(guān)有正當理由認為（并將此認為及其簡要理由載入所發(fā)布的規(guī)章）通知和公眾程序不切實際、沒有必要或違背公眾利益的情況”。這個規(guī)定并不是說行政機關(guān)無需經(jīng)過公眾評議而由自己自由決定，它也必須遵循一定的標準。有學(xué)者提出，如果規(guī)則的修改是“次要的日常澄清，并不會對工業(yè)或社會帶來顯著影響”，那么只要具有“良好理由”，機構(gòu)不需要經(jīng)過通告與評議程序。“良好理由”可以有三類:第一，通告和評議是“不現(xiàn)實”的，因為它所帶來的延誤可能會阻礙行政職能的正當與及時行使，譬如安全調(diào)查顯示新的安全規(guī)則必須馬上啟用；第二，正常程序是“不必要”的，因為有關(guān)行政規(guī)則是在性質(zhì)和影響上微不足道的日常決定，不會對社會和工業(yè)產(chǎn)生任何后果，因而公眾也不會對其變動感興趣；第三，“公共利益”要求避免通告和評議程序，否則規(guī)則的目的就不可能實現(xiàn)。譬如，規(guī)則的公布將允許金融機構(gòu)實現(xiàn)規(guī)則所要防止的市場操縱。

（二）日本行政立法公開征求程序適用的范圍

日本一般通過具體列舉的方式明確排除法案公開征求意見程序的適用。日本內(nèi)閣制定的《為制定、修改、廢除法規(guī)征求公眾意見的程序》第3條第1款規(guī)定了一種類型的行政立法不需要采用意見公募程序，即“若某一行政機關(guān)發(fā)布的最終命令采納了另一行政機關(guān)依照與本程序基本規(guī)定相同的程序所發(fā)布命令的實質(zhì)內(nèi)容，即使該最終命令通常應(yīng)受本程序規(guī)定管轄，前一行政機關(guān)可不必遵守本程序規(guī)定”。這個規(guī)定被2005年修訂的《行政程序法》所采納，但《行政程序法》規(guī)定得更加全面，其第39條第4款規(guī)定了八種情形下，可不適用意見公募程序，如因公益的需要，有緊急制定命令之必要時可不適用；在要制定關(guān)于計算該繳納金錢數(shù)額的款額及比率還有計算方法的命令以及制定確定該法律施行必要事項的命令時可不適用；依據(jù)《內(nèi)閣府設(shè)置法》和《國家行政組織法》規(guī)定而確定的命令，另外作為調(diào)整具有相反利害關(guān)系當事人之間利益為目的，依據(jù)法律或政令，經(jīng)過由分別代表各自當事人及公益委員會組成的委員會之審議制定政令命令時可不適用；制定與已制定命令實質(zhì)上為同一命令時可不適用。

為什么以上事項的立法可以排除適用意見公募程序？日本2005年12月15日發(fā)布的1751號《時事法令》刊載的《法令解說：公眾參與程序的法制化》一文對此作了說明：“即使是對于直接關(guān)系到國民權(quán)利及義務(wù)的命令等，也因為個案的具體情況的不同而使得命令制定機關(guān)難以履行公開征求意見程序的義務(wù)。如果將這樣的義務(wù)強加于命令制定機關(guān)，則缺乏合理性和必要性。”《行政程序法》規(guī)定的八類情況恰恰說明了“若強制履行公開征求意見程序義務(wù)，就會給行政運轉(zhuǎn)帶來障礙，難免會合國民生活造成不好影響”。〔12 〕

可以看出來，日本《行政程序法》規(guī)定一些行政立法事項可以免除意見公募程序是基于這樣兩個理由：一是命令制定機關(guān)無能力實施意見公募程序，可免除此項義務(wù)；二是運用利益權(quán)衡標準，當履行這樣程序?qū)π姓\轉(zhuǎn)帶來障礙、給國民生活帶來不好影響時，意見公募程序也就沒有必要。

通過以上關(guān)于美國、日本法案公開征求意見程序的考察，我們知道，對行政立法可以作出分類，如行政程序性規(guī)章以及解釋性規(guī)章（在我國稱之為執(zhí)行性立法）可不采用公開征求意見程序；即使是實體性規(guī)章，對其中一些事項也可以作出免除公開征求意見程序的適用。日本的做法則更為明確，直接通過列舉的方式明確哪些行政立法事項排除該程序的適用，其根本的理由與依據(jù)在于行政機關(guān)有自己的自由裁量權(quán)力，如果行政機關(guān)認為適用該程序缺少合理性與必要性，行政機關(guān)就可以不適用法案公開征求意見程序。

五、我國行政立法公開征求意見程序適用范圍的構(gòu)想

筆者認為要考察我國行政立法公開征求意見程序適用的范圍，首先得明確我國行政立法的權(quán)限范圍。我國行政立法的形式主要有兩種：行政法規(guī)與規(guī)章，規(guī)章又包括部門規(guī)章與地方政府規(guī)章。

根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，行政法規(guī)的立法權(quán)限在于：（1）為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項（稱之為執(zhí)行性立法）；（2）符合《憲法》、《立法法》、《組織法》規(guī)定的行政管理事項，但屬于國家專屬立法權(quán)的事項除外；（3）全國人民代表大會及其常務(wù)委員會特別授權(quán)國務(wù)院規(guī)定的事項。

部門規(guī)章的立法權(quán)限在于：（1）為執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的規(guī)定需要規(guī)定規(guī)章的事項（屬于執(zhí)行性立法）；（2）法律或國務(wù)院行政法規(guī)、決定、命令規(guī)定由有關(guān)部、委、直屬機構(gòu)作出規(guī)定的事項。

地方政府規(guī)章的立法權(quán)限在于：（1）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項（執(zhí)行性立法）；（2）屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項。

從上可知，不論是什么樣的行政立法主體，它們都有一個共同的行政立法權(quán)限，即執(zhí)行性立法，比如，國務(wù)院制定的《中華人民共和國個人所得稅法實施條例》、甘肅省制定的《甘肅省實施〈中華人民共和國漁業(yè)法〉辦法》等都屬于執(zhí)行性立法。執(zhí)行性立法主要是對上位法作進一步解釋，并結(jié)合本地實際作出的更加具體規(guī)定，更加具有可操作性，從其內(nèi)容來看，類似于美國的“解釋性規(guī)章”，對現(xiàn)存的法律法規(guī)進行說明和解釋而不作實質(zhì)性修改的行政立法。在制定上位法時，上位法的立法主體就已經(jīng)對該法案進行過公開征求意見后，下位法的主體在制定該法的具體實施辦法或?qū)嵤┮庖姇r，筆者認為可不啟動法案公開征求意見的程序。實際上這種情形在我國現(xiàn)實立法實踐中已發(fā)生過，比如新修改的《中華人民共和國個人所得稅法》和《中華人民共和國個人所得稅法實施條例》。前者在修改時已啟動了公開征求意見程序，而后者對上位法的內(nèi)容沒有作實質(zhì)修改，只是規(guī)定更為具體，不需要重新啟動法案公開征求意見程序。

除了執(zhí)行性立法，在上位法立法主體已進行過法案公開征求意見活動后，執(zhí)行性立法主體不需要啟動新的法案公開征求意見程序。行政立法機關(guān)還有一項職權(quán)性立法權(quán)，即為了行政管理的需要而制定行政立法的事項，同時國務(wù)院還有授權(quán)立法權(quán)，即接受全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的委托而制定行政法規(guī)的事項。針對這樣的立法事項，筆者認為既尊重國內(nèi)現(xiàn)有法律的規(guī)定，又借鑒美國、日本等的做法，對不需要啟動行政立法公開征求意見程序的事項作出明確的列舉的規(guī)定。

前文講到過，我國現(xiàn)行行政立法實踐中已明確以下事項不需要實施法案公開征求意見活動：（1）涉及國家秘密的事項；（3）涉及國家安全的事項；（3）涉及匯率及國家貨幣政策的事項。另外在實踐中，有學(xué)者提出的“純粹屬于行政機關(guān)內(nèi)部事務(wù)且對私人的權(quán)利義務(wù)沒有影響的”事項，這包含了類似于美國的“程序性規(guī)章”，即規(guī)范行政機關(guān)工作程序的規(guī)章，還有純粹屬于行政機關(guān)內(nèi)部人事、財政等方面的事項，都可以免除公眾參與；還有學(xué)者提出的“緊急事項，國家或某一地區(qū)因緊急情況而及時進行的行政立法，可根據(jù)行政應(yīng)急性原則設(shè)立”，也應(yīng)免除法案公開征求意見程序，這一條類似于日本《行政程序法》規(guī)定的第一種情形，即“因公益之需要，有緊急制定命令之必要時可不適用”。還有學(xué)者認為：“行政機關(guān)有正當理由認定公眾參與是不切實際的、沒有必要的和違背公共利益的，但必須把這個認定簡要說明理由，并載入所制定的法規(guī)、規(guī)章。”這種觀點實際上借鑒美國基于“良好理由”，行政機關(guān)在制定規(guī)章時可免除“通知—評論”程序。這樣的規(guī)定，筆者認為是一個彈性條款，賦予行政機關(guān)以一定的自由裁量權(quán)力，“在行政機關(guān)有正當理由認定公眾參與是不切實際的、沒有必要的和違背公共利益的”，由行政機關(guān)決策是否啟動法案公開征求意見程序。

因此，可以對我國行政立法公開征求意見程序適用的范圍作出如下規(guī)定：行政立法原則上都需要實施法案公開征求意見程序，但涉及下列事項時，行政機關(guān)可以不啟動法案公開征求意見程序：第一，行政機關(guān)在行使執(zhí)行性立法權(quán)時，如果上位法立法主體已就此事項進行過法案公開征求意見活動，則行政機關(guān)可以就同樣事項不啟動法案公開征求意見程序；第二，涉及國家秘密的事項；第三，涉及國家安全的事項；第四，涉及到匯率及國家貨幣政策的事項；第五，純粹屬于行政機關(guān)內(nèi)部事務(wù)且對私人的權(quán)利義務(wù)沒有影響的事項；第六，緊急事項，國家或某一地區(qū)因緊急情況而及時進行的行政立法，可根據(jù)行政應(yīng)急性原則設(shè)立；第七，行政機關(guān)有正當理由認定公眾參與是不切實際的、沒有必要的和違背公共利益的，但必須把這個認定簡要說明理由，并載入所制定的法規(guī)、規(guī)章。

〔1〕參見國務(wù)院法制辦公布2010年政府信息公開工作報告，載新華網(wǎng)http://news.xinhuanet.com/politics/2011-04/07/c_121276259.htm，2013年4月30日。

〔2〕Phillip Harter, “Negotiating Regulations: A Cure for the Malaise,” Georgetown law Journal 71(1982):17—31.

〔3〕［美］科尼利厄斯·M.克溫：《規(guī)則制定——政府部門如何制定法規(guī)與政策》，劉璟、張輝、丁潔譯，復(fù)旦大學(xué)出版社 2007年版，第176頁。

〔4〕參見天津政府法制信息網(wǎng)www.tjlegal.gov.cn,2013年4月30日。

〔5〕汪全勝：《立法聽證研究》，北京大學(xué)出版社2003年版，第145頁。

〔6〕前引〔5〕，汪全勝書，第145頁。

〔7〕郭道暉主編：《當代中國立法》，中國民主法制出版社1998年版，第111頁。

〔8〕曾祥華：《論公眾參與及其行政立法的正當性》，《中國行政管理》2004年第12期。

〔9〕程元元：《立法的公眾參與研究》，《重慶工商大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2005年第3期。

〔10〕曾繁正等編譯：《西方主要國家行政法行政訴訟法》，紅旗出版社1998年版，第53—54頁。

〔11〕同上書，第54頁。

〔12〕吳浩主編：《國外行政立法的公眾參與制度》，中國法制出版社2008年版，第480頁。