“消極法治”的理念與實踐路徑

內容摘要：法治可以區分為“積極法治”和“消極法治”兩種不同模式。前者是由國家和政府主導并積極推動的實踐模式，后者則主張法治發展是一個自生自發秩序的演化進程。在政府推進型法治的當下中國，引入“消極法治”的理念以克制過于極端的積極法治思維，克服法治建設中動力來源單一問題及其產生的干預私域、流于形式主義等弊端，走出一條“積極法治”與“消極法治”并重的“均衡法治”道路，對于促進和保障公民權利這一根本目的尤具助益。

關鍵詞：消極法治 積極法治 自生自發 均衡法治

本文系山東大學自主創新基金項目（青年團隊項目）《走向大國的中國法治：從法律體系到法治體系》（項目批準號：IFYT1220）和2012年國家社科基金后期資助項目《法律解釋的原理與方法體系》（項目批準號：12FFX016）的研究成果。

一、引言：何謂“消極法治”？

根據馬克思·韋伯對現代性作出的判斷可知，啟蒙以降，現代社會發展的過程可以被歸結為一個理性化的過程，伴隨這一過程的是社會不斷地“祛魅化”和各個專業領域的持續分化。在這種背景下，傳統的國家統治方式（宗教、意識形態和強制力權威等）從根本上失去了內在的合理性，而建基于理性之上的現代法律在社會整合中的作用日益突出，由“法的統治”取代神治、人治和權治，在根本意義上構成現代國家區別于傳統國家的顯著標志，成為政府治理的有效手段和重塑合法性的自證之源。上述轉向至少說明，法治成為當今世界大多數國家所標榜的、最優的“治國方案”有其內在的合理性與必然性。

就我國當下基本國情而言，圍繞著我國法治建設及其相關問題展開的探討，自然一直是學術界的關注焦點。有學者指出，按照法治建設動力來源的構成進行區分可以得出兩種不同的法治建設模式：“積極法治”與“消極法治”。〔1 〕前者是走“國家推進式”的法治發展道路，其主張發揮政府及其他擁有公權力的國家機關在法治建設中的能動作用。以政府為例，法治既被確立為政府進行自身改革的一個目標又作為政府行使行政職權、管理經濟和社會領域的有效手段，法治意味著依法治權和依法行政。與“積極法治”相對，“消極法治”在某種意義上可以被理解為走“自然演化式”的法治發展道路，其主張法治的發展是一個歷史的漸進過程，其間需要不同主體和多方力量的共同參與，壟斷公權力的國家作為法治建設的主體只構成其動力來源的一個組成部分；“消極法治”尤其強調在此過程中公權力只能以消極的方式出場，其主要功能在于為其他建設力量的發揮營造和維持一個有利的外部環境，但公權力自身并不發揮凌駕于其他主體之上的主導作用。

通過對法治發展的歷史過程進行考察可以發現，學界主張“積極法治”或“消極法治”作為法治主導模式的呼聲是交替出現的，而在實踐中兩者各有優點和不足，因此往往相互補充以維持一個動態的平衡狀態。據此可以認為，目前我國法治模式過分側重于“積極法治”路線從而產生出很多弊端，阻礙了法治建設的進一步發展。當前重要的工作是引入“消極法治”的理念，改變單一的、以國家公權力為主導的法治發展模式，這將有助于充分調動不同法治主體的力量共同參與，以開拓我國法治建設的新維度。

二、自生自發秩序與“消極法治”理念

盡管中國傳統文化中不乏可供轉化的知識資源，但目前國內學術界一般認為，法治對中國而言是直至近代才姍姍來遲的“舶來品”。現代法治起源于西方，是西方尤其是啟蒙運動建構理性設計的現代性政治法律秩序。但從法治發展的歷史脈絡看，法治卻是西方社會、政治、經濟、文化長期演進發展的產物。總體而言，無論是“積極法治”還是“消極法治”模式，都在西方政治法律文化傳統中有其深厚的背景、土壤，是西方社會典型的“地方性知識”。在這里需要強調，是“消極法治”而非“積極法治”在近代以來很長歷史時期內構成西方法治發展的主流樣式。按照自由主義思想家哈耶克的觀點，真正的法治道路其實就是“消極法治”路線。因為在古典自由主義看來，法治與自由和市民社會密不可分。建立在“國家—社會”二元分立架構下和市民社會基礎上的現代法治不可能允許公共權力將市民社會視為自己的領地而任意干涉。相反，國家的權力邏輯要服從社會的權利需求：“合意的有限政府意味著即使人民主權的國家要通過憲法，也毫無疑問地接受更高的基本法原則的約束，這些基本原則統治基本人權。” 〔2 〕

受到以亞當·斯密和大衛·休謨為代表的蘇格蘭啟蒙思想家的影響，哈耶克認為，法治乃是“自生自發”過程的產物，法治本質上乃是一種“自生自發秩序”。“自生自發”是介于“自然”和“人為”之間的一種事態或過程：一方面，“自然”是與人類行為無涉的客觀領域，相反自生自發過程所關涉的是人類在經驗理性支配下所采取的行動及其秩序性規則，正是理性的行動與行動所依憑的規則使得人類社會呈現出與自然界不同的秩序類型和發展規律。對此，哈耶克論述道：“自生自發秩序的形成乃是它們的要素在應對其即時性環境的過程中遵循某些規則所產生的結果。” 〔3 〕支配行動的理性規則在社會秩序形成和發展中起到了關鍵性作用。另一方面，這些關鍵的規則并非是經由人類理性事先設計好或刻意為之的，它們是人類“行動而非設計的產物”。也就是說，這些規則一開始被采納可能是處于別的原因，但是其結果卻出乎人們所預料，即使群體呈現出某種基于規則的秩序性。哈耶克以此來解釋人類社會中那些秩序性規則（主要是法律與道德規則）的起源，并認為這些規則的產生和演變從根本上來說都是一個自生自發的過程。〔4 〕通過對社會秩序和規則的自生自發性進行探討，哈耶克提出了與之相適合的法治思想：一方面，就規則層面而言，哈耶克區分了“內部規則”與“外部規則”，前者是在文化進化過程中自發形成的規則，后者則是那些只適用于特定的人或者服從于統治者目的的規則。只有“內部規則”才構成哈耶克所謂的“正當行為規則”，因為這些規則從性質上來說都是“否定性的”或“消極的”，即其作用在于劃出并保障個人自由行動和支配的“私域”，確保個人能夠利用在社會高度分散的知識去實現自己的目標，因此法治的目的就是要捍衛那些使自由得以可能的秩序及其“正當行為規則”。另一方面，哈耶克指出：“自由是一種狀態，在這種狀態下，社會中他人的強制被盡可能地減到最小限度。” 〔5 〕而在現實中，對自由和法治構成最大威脅的是來自公權力的干涉，因此法治要捍衛個人自由就必須將排除公權力的強制干涉作為重點。

自亞里士多德提出“法治”的經典定義，〔6 〕后世很多思想家對法治進行過專門地研究，極大地豐富了我們對法治的認識。哈耶克與其他思想家的不同之處在于他選擇從自生自發性這一角度切入解讀西方法治的發展過程，這使他能夠對造成“消極法治”與“積極法治”兩種法治發展模式之差異背后的那些因素予以梳理和探討。“消極法治”的理念之所以排斥國家公權力對法治發展的過度干預有其更為深層次的緣由：首先，法治是一個自生自發的過程，其自生自發性集中體現在法治之法并非理性設計的產物。相反，“真正的”法律規則是在人類社會發展的長期歷史過程中歷經數代甚至數十代人實踐的“揀選”后留傳下來，并在塑造群體文化、生活方式和思維習慣上起著重要的作用。〔7 〕這一點是僅憑立法者理性構想并制定出的“立法”所不具備的。其次，“消極法治”理念強調對公權力的防范態度，公權力的合法性不通過保障個人權利的理由去解釋是說不通的、立不住的。法治的核心在于排除對個人自由的強制，與此同時個人自由也應當是“法治下的自由”。早在洛克生活時代的思想家們就發現，現實中個人自由最大的威脅是來自國家的各種公權力，這就決定了法治的重點自一開始就是強調個人權利相對于國家公權力的獨立性和優先性——即使是立法權也沒有被賦予不受約束的、至高無上的地位，甚至在洛克那里立法權被視為必須予以重點遏制的對象。立法權“自己也受他們所制定的法律的支配。” 〔8 〕政府的行政權自然不在話下。這表現在立法機關制定的法律要符合某種由更高層次秩序所提供的、以確立個人自由為內容的高級規則，而良好的政府應該是管得最少的“夜警式”政府：它不能干涉社會的自然發展，更不能以實現“正義”、“共同目標”或借助改革的名義干預私人領域。第三，法治發展是一個漫長的歷史過程，社會的而非政府的力量在背后起到了主要作用。法治發展同市場經濟的擴展以及與國家相分離的市民社會的成長密不可分：一方面，在市場經濟和市民社會的推動下，一系列民主政治實踐將原本肆無忌憚權力關進了制度的牢籠；另一方面，以保障個人權利，限制國家權力為基礎的法治反過來又為市場經濟的發展與市民社會的成長保駕護航。

進入20世紀后，伴隨著“福利國家”理念的興起，不僅國家的地位和功能得到了重塑，而且也間接促使法治由“消極法治”向“積極法治”的轉變，正如有學者指出：“早期追求的是公民權利和政治權利，要求國家權力的消極作為，盡可能少干預社會和個人的事務；20世紀初期以后，新的情況要求國家積極干預社會事務和個人權利自由，國家進入福利國家階段，對國家權力能動作用的要求日益顯著。” 〔9 〕但是應該看到，“福利國家”以及“積極法治”等理念的提出乃是對西方資本主義發展過程中所出現問題的一種回應，面對思想界不斷涌出的各種形式的“理性—建構主義思潮”和現實中繽紛復雜的經濟和社會問題，西方國家精英團體認識到社會自身的那種自生自發力量終究是有限的，在必要時必須對個人自由和經濟社會的自然發展施加某種限制和約束，這樣才能更好地促進社會的發展和個人自由的實現，而借助國家制定的干預性和調控性的法律和政策無疑有助于實現上述目標。另一方面，隨著第二次世界大戰后世界格局的變化、市場經濟在全球范圍內的擴展和“第三世界”國家中民主政治改革的深入，原本不具備法治傳統的國家面臨著重塑自身合法性問題的挑戰，這種背景下由國家和政府運用公權力推動“法治轉型”的策略勢在必行。以上諸多因素共同促成了“積極法治”路線在世界范圍內的盛行，“積極法治”理念倡導發揮公權力在法治建設中的主導作用，尤其強調在社會各個領域內積極立法、完善法律體系，同時加快政府自身的法治化建設，做到事事皆有章可循、事事皆有法可依。但無論如何，消極法治都構成了積極法治不可撼動的基石：法治建設必須在國家權力與個人權利之間保持平衡，國家在承認并保障個人自由的同時也允許根據共同利益對個人自由的實現程度予以必要的限制；在對以國家強制力為支撐的法律規則與其他非法律規則區分的同時，可以用統一的法律規則去整合形式多樣的非法律規則，在總體上將社會發展的方方面面納入到法治發展的計劃進程中來，加強國家對經濟和社會發展的彈性調控，但國家的作為必須以社會贊同和公民基本權利不受損害為合理限度。

三、“消極法治”的基本內核

雖然我們可以根據兩種法治理念在法治建設動力來源上的差異將其劃分為“自然演化型”和“國家推進型”，但是造成這種差異的成因需要追溯到兩種法治理念在更深層次上的一些差別：其一，在規則層面上，“消極法治”理念強調法治發展的實踐演進和法治之法的自生自發性，重視那些在市民社會中孕育出的秩序性規則在社會交往和社會整合中發揮的作用，并主張法律體系的開放性和多元性。“積極法治”理念則傾向于強調國家所賦予法律的強制力，因此評價法律優劣的重點不在于法律與那些自生自發性的規則在多大程度上保持一致，而是法律是否可以有效地調整、改變甚至取代社會規則而將社會納入實在法規范整合之下，因而法治發展進程是理性可控的并且可以借助計劃逐步地構建起來，這個過程要發揮公權力（尤其是立法機關和政府）的能動作用。其二，在價值層面，正如上文所提到的，“消極法治”的理念堅持個人權利和自由擁有至高無上的地位，對來自公權力的任何強制和干涉都保持著警惕，相應的法治建設就是圍繞著如何更好地設計制度以保護個人權利展開的。“積極法治”理念則主張保持權利與權力之間的平衡，既不讓權力過度擴張也不承認權利絕對不受限制，法治在很大程度上是為了在促進集體利益和實現個人目標間搭建橋梁。集體利益和目標相對于個體權利而言具有優先性，因此在必要時可以對個體權利予以適當的限制。其三，在法治建設的主體構成上，“消極法治”的理念強調市民社會與國家的區分和某種層面上的對立，要求通過制度設計約束國家權力以保持社會發展的獨立性，因此社會和公民是法治建設最強烈需求者同時也是最大的受益方，法治建設因而必須是多方力量共同參與完成的一項公共事業，來自公民和社會的力量在其中發揮著積極作用。而“積極法治”在強調國家公權力的自我約束、自身“法治化”的同時還要依法加強對社會發展的控制和引導，國家是推進法治建設的主體，國家之外其他力量只是起到輔助作用。以上三點分別從規則、性質和主體構成三個方面勾畫出“消極法治”理念的大致輪廓，對自生自發性規則、個人自由之保障和發展動力多元化的強調貫穿其中，構成其區別于“積極法治”的鮮明特征。客觀地看，法治在西方發展的歷史表明無論是“消極法治”還是“積極法治”都有其合理性和各自的缺陷，不能因為法治需要國家積極推進就否認其自生自發秩序的另一面屬性。這就需要我們能夠在理論上取長補短并在法治實踐中維持兩者之間的平衡。通過兩種法治理念的對比，可以從中提取“消極法治”的三個基本內核：私法主導、權利至上和多元共建，對這三個基本內核的進一步探討可以加深對“消極法治”的認識。

首先，私法主導。“消極法治”將立法的主要任務看作是對自生自發規則的吸收、確認和轉化，由此私法在法律體系中的地位得以凸顯，私法總體上在法律系統中占據主導地位。“消極法治”要求在法制體系當中私法無論在所占比例上還是重要性上都要高于公法。首先，“消極法治”理念主張對國家尤其是政府公權力施加限制，強調市場經濟和社會發展的自我調控和自我管理，這種訴求體現在法律體系之構成層面即表現為起到干涉和調控作用的公法所占比重應該低于調整平等權利主體之間關系的私法。從法律產生的過程來看，私法相較于公法而言較少受到建構理性的影響，并且大多數私法都是由自生自發規則的轉化而來的，這使得私法比公法更適合在法治社會中承擔社會整合的任務。最關鍵的是，私法是個人權利的載體和表達，這就決定了“以私法為基本法的法律體系的重塑，也就是立法的私法本位和權利本位，這是法治社會的基本原則，也和法治本身的價值相一致。這一法治體系的確立，以政治民主和經濟自由為基礎，堅持人本主義，體現對社會主體人格的終極關懷和對私權的高度尊重和保護，使人性在法律的范圍內得以最大限度的實現與滿足，這也正是法治的要求所在。” 〔10 〕因此，無論是在限制與平衡公權力、保障社會獨立性與個人權利，還是在完成社會整合方面，“消極法治”都主張私法相對于公法的優越性，但是這并不意味著公法對法治建設作用的弱化，“消極法治”強調的是公法向約束公權力的本職職責的回歸。

其次，權利至上。確立私法主導的法律體系，強調私法相較于公法的優越性，其實質不僅僅在于強調個人權利和自由的崇高性，同時還要求公民權利的積極行使。“消極法治”理念的兩個重要維度在于一方面限制國家公權力對本該屬于社會和私人領域的強制性干涉，在法治的基礎上劃定公權力合法作用的范圍，確定權利相對于權力的獨立性與優位性；另一方面主張法治建設是國家、社會和公民共同參與完成的一項事業，強調法律運作的各個環節（立法、執法與司法）中社會組織和公民的廣泛參與，以法治方式和法治思維重塑社會交往關系，維護和實現社會主體各自的權利和利益。從某種意義上來說，“消極法治”實現了公民“消極自由”和“積極自由”的統一，這種效果是僅靠國家單一力量推動法治建設的“積極法治”所難以企及的。〔11 〕至此可以這樣認為，個體權利自由的保障與公民積極行使權利（尤其是政治權利）、參與法治建設恰如硬幣的兩面，而“積極公民”的培育和養成恰是“消極法治”理念的內在要求。

最后，多元共建。私法主導和權利至上就決定了“消極法治”的動力機制必定是多元的而非一元的。以往以國家為主導的法治建設強調發揮公權力的強大作用，這就導致公權力發揮作用的領域過寬過廣，權力自身合法地運行也很難得到確保，在這種情況下法律往往淪為國家進行社會控制和管理的工具，除國家之外的法律主體只是法律調整的對象和法治進程的消極旁觀者。“消極法治”理念核心訴求即在于轉變“法治動力一元化”為“法治動力多元化”，這就要求從法律體系的構成以及權力與權利布局上尋求突破：一方面重視私法以限制公權力的膨脹，另一方面強調權利主體參與法治建設、發揮積極能動作用，從根本上變法治建設的單一主體為多元主體。

四、“消極法治”的實踐之維

自確立“依法治國”的基本理念之后，依法治國、建設社會主義法治國家作為一項改革事業被正式提上黨和國家的工作日程。但是由于受到歷史和現實種種因素的影響，我國的法治建設一直處于國家主導、動力單一的發展模式之中，法治的社會基礎十分薄弱，公民法治意識還有待提高。公權力壟斷法治動力來源的極端惡果就在于社會組織及普通公民的淪落為法治進程的觀察者而非參與者，對法治建設的可期待貢獻和參與熱情持續萎縮，反過來助長了法律工具主義和人治思維的蔓延。尚處于法治建設路徑的嘗試和探索期的中國，時不時就會掀起一陣“法治大躍進”與“法治浮夸風”，追求實現“法治指標”、為法治建設制定“完成時間表”等違背法治發展一般規律做法甚囂塵上，并成為一些地方政府進行“自我炒作”的話題，類似“幾年之內全面建成法治政府”、“依法治國基本方略全面落實”等口號話語不斷見諸媒體，但實際效果往往不盡如人意。〔12 〕究其根源，“積極法治”思維引導下的試圖運用公權力強力推進法治進程的做法恐難辭其責。就此而言，有必要在我國法治建設的實踐中引入“消極法治”的基本理念，在兩種法治理念的平衡中推進法治建設的科學發展。對此，提出下述推進法治健康科學發展的實踐進路：

首先，進一步深化經濟體制改革、發展市場經濟，完善現代經濟體系及相關配套體系的建設。“消極法治”要求國家尤其是各級政府尊重經濟發展規律，不要過度干涉市場運行。尤其要打破行業壟斷，遏制權力尋租，維持公平的市場競爭環境。因為從法治發展的歷史過程中不難看出，市場經濟的良性發展會為法治帶來一系列的變化。正如學者指出的那樣：“先有市場經濟的結構性轉變，實際上是中國實現法治的一條正確路徑。中國法治目的的設立是由于市場經濟的提出，如果沒有市場經濟的先行，中國是不會提出法治的。這一目的的設定是同中國如果不發展生產力，或沒有發展經濟的要求、中國不會有法治的理性要求緊密聯系在一起的。一切對法治過激要求行為和無視民主生長的健康過程都會對中國法治的實現帶來不必要的障礙或將延緩中國法治的進程。”在市場經濟建設方面就要求：政治國家必須與市場適當分離，政治事務歸國家，資源配置歸市場，讓市場機制對資源配置和價格形成起到基礎性和決定性的作用，國家和政府必須加大簡政放權的范圍和力度，由是“以簡馭繁”必須被視為“國家治理的首要定理”，〔13 〕進一步深化經濟體制改革、發展市場經濟同時成為深化法治建設的基礎性工程。

其次，引入善治的理念，準確定位國家尤其是政府在法治建設中的地位。作為治理之理想狀態的“善治”，其“本質特征就在于它是政府與公民對公共生活的合作管理，是政治國家與市民社會的一種新穎關系，是兩者的最佳狀態。” 〔14 〕中共十八屆三中全會明確地將“推進國家治理體系和治理能力現代化”作為深化政治體制改革的中心任務。國家治理體系的現代化，其核心要旨在于以現代治理理念重構公共權力，實現國家治理的范式轉換，中心內容則是行政體系的自我再造，直接目標則是提升政府的治理能力，打造民主、法治、高效的現代行政體系，這就決定了“善治”的首要對象就是政府。與法治相結合的善治首先要求政府治理的法治化，這就要求政府尤其是基層政府必須破除人治思維、約束政府權力、激發市場自我調節和社會自我管理的機能。“政府放權給市場就是市場經濟要求對資源配置起基礎性作用；政府放權給社會就是社會要求更多自主權，實行民主政治。市場經濟和民主政治是現代化的兩大重要內容，它們的存在首先來自對政府公權的限制，它們的發展又推動這種限制的加強，并要求以法律制度來保證限制的有效性，這一點已為我們的政治實踐所證明。” 〔15 〕

最后，拓寬法治動力來源渠道，開放不同法治主體的參與共建。在現代社會，“公共治理主體和公民之間毋寧是一種‘主體間性的交互關系，它們相互結合構成了多元主體雙向互動關系意義上的自主性網絡，社會治理過程于是在某種意義上轉化為治理主體的‘自我統治，多元共治成為社會治理的一個突出特征。” 〔16 〕因而，進一步培養和提高公民的法律素養和法治意識自然是題中應有之義；同時不能忽略社會組織的積極參與之于法治建設的價值。社會組織不是國家機關因此不享有公權力，但是各類社會組織強調自律性、重視采用溝通和協商解決問題、掌握豐富的信息量和調整手段多樣且適應力強等特點，使其能夠在經濟和社會發展以及自我調控中發揮重要作用，能夠有效地填補政府公權力收縮后留下的空白領域，并且社會組織的內部規則也可以成為法律規范體系的重要補充。因此，加強社會組織的自身法治化程度并吸納其作為國家法治建設的“同盟軍”是有其充分合理性的。〔17 〕

五、結語：法治為權利而生

黨的十八大以來，黨和國家新一屆領導集體多次就全面推進依法治國、加快建設社會主義法治國家作出重要論述和總體部署，2013年底召開黨的十八屆三中全會又將推動法治中國建設作為深化改革的關鍵性舉措，進一步明確了今后法治建設的方向和決心。從細節之處不難看出，在法治建設中轉變單一的國家推進模式，逐步強調全社會、多主體的共同參與，尤其是重視調動和發揮社會組織和公民的法治積極性，培養社會主義法治理念，探尋一條科學的法治之路已經被確立為今后全面深化改革的目標之一。在此背景下，引入“消極法治”的理念以轉變傳統的法治建設思維，克服法治建設中因動力來源單一所產生的后勁不足與形式主義弊端，對于改善當下法治建設局面，走一條“積極法治”與“消極法治”并重的“均衡法治”建設道路，尤其對于促進和實現公民權利保障這一根本目的，無疑有所助益。必須時刻謹記：法治為權利而生，“我們所能夠戮力從事的，不在于使得權利臻于完美，而是通過不斷地提出實用的權利，以應對可能發生的人類惡行的侵害” 〔18 〕。

〔1〕參見殷嘯虎：《論消極法治和積極法治的互動與平衡》，《法學評論》2003年第1期。

〔2〕［瑞士］麗狄婭·弗萊納、托馬斯·弗萊納：《法治》，石玉英、張玉潔等譯，中國方正出版社2009年版，第10頁。

〔3〕［英］哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來譯，中國大百科全書出版社2000年版，第63頁。

〔4〕在研究規則的自生自發式起源上，哈耶克采用的是文化進化的觀點：與生物界的競爭一樣，不同人類群體在爭奪發展優勢上也存在著競爭，決定著競爭成敗的是群體成員所遵守的行為規則。促使成員行動更有效率的規則會讓本群體在與其他群體的競爭過程中勝出，結果獲勝群體的規則會被其他群體所采納并取代它們原先所遵守的舊規則，前者因此具有了擴展性并逐漸占據主導地位。當那些具備擴展性的規則逐漸將整個社會納入自己的調整范圍時，普遍意義的秩序性規則就誕生了。就此哈耶克得出結論：規則的起源完全不似一些學者們所認為的是人類理性設計的結果，而是自生自發的擴展秩序。參見［英］哈耶克：《自由社會的秩序原理》、《人類行為的結果，但不是人類設計的結果》、《關于行為規則體系演化過程的若干說明》等文獻，載［英］哈耶克：《經濟、科學與政治：哈耶克論文演講集》，馮克利譯，江蘇人民出版社2003年版。

〔5〕［英］哈耶克：《自由憲章》，楊玉生等譯，中國社會科學出版社1999年版，第27頁。

〔6〕需要指出的是，亞里士多德“法治”概念對現代法治的正向影響并不是建立在對亞氏法治概念本質內涵正確理解的基礎上，而是建基于現代人對亞氏法治概念的“誤讀”之上的。亞氏的“法治”實乃“習俗之治”，而絕非現代意義上的“實在法之治”。對亞氏法治概念的這種理解自然是經過了幾百年法治實踐和法治理念的過濾的，而亞氏法治概念的原初內涵反而被淹沒不聞。但總體上看，對亞里士多德法治概念之偷梁換柱式的現代理解，與當代法治建設的總體精神和基本方向并不必然矛盾。參見魏治勛：《亞里士多德“法治”概念之“謬誤”》，《蘇州大學學報》（哲學社會科學版）2011年第2期。

〔7〕在哈耶克等人看來，社會規則是一個由核心規則和次級規則所組成的龐大的體系，其中只有小部分以明文規定的法律的形式存在的，而其他很大一部分規則作為“默會”知識儲存在社會背景文化當中并發揮著作用，這也構成了哈耶克對“闡明的規則”與“未闡明的規則”間的區分。關于“默會”知識，參見鄧正來：《哈耶克社會理論》，復旦大學出版社2009年版，第88—96頁。關于“闡明的規則”與“未闡明的規則”，參見前引〔3〕，哈耶克書，第119—123頁。

〔8〕［英］約翰·洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館1964年版，第90頁。

〔9〕殷嘯虎：《消極法治與積極法治的互動與平衡》，《上海市社會主義學院學報》2003年第1期。

〔10〕王利民：《論私法與法治社會》，《社會科學輯刊》2005年第4期。

〔11〕參見呂廷君：《和諧社會及其法治特征：以自由主義理論為分析視角》，《山東警察學院學報》2009年第5期。

〔12〕參見侯學賓、姚建宗：《中國法治指數設計的思想維度》，《法律科學》2013年第5期。

〔13〕任劍濤：《國家治理的簡約主義》，《開放時代》2010年第2期。

〔14〕俞可平：《治理和善治：一種新的政治分析框架》，《南京社會科學》2001年第9期。

〔15〕梁瑩：《治理、善治與法治》，《求實》2003年第2期。

〔16〕魏治勛：《“善治”視野中的國家治理能力及其現代化》，《法學論壇》2014年第2期。

〔17〕參見羅豪才、周強：《軟法研究的多維思考》，《中國法學》2013年第5期。

〔18〕參見［美］艾倫·德肖維茨：《你的權利從哪里來？》，黃煌文譯，北京大學出版社2014年版，第83頁。