上市公司股本溢價款對外放貸法律問題研究

□文/郭傳凱

（中國政法大學研究生院民商經濟法學院 北京）

本問題學科交叉性較強，并具有重大現實意義。上市公司股本溢價款對外放貸問題，涉及證券法、公司法及金融法三個領域。之所以涉及證券法，是由本文規制對象——上市公司、股本溢價款等因素決定的。公司對外放貸是一個普遍現象，但本文研究對象限制為上市公司和股本溢價款，此兩者都與證券市場和證券交易密不可分。此問題還與公司法有關，上市公司股本溢價款的使用涉及到公司的融資結構、融資決策，這些都與公司治理結構有關。另外，股本溢價款的對外放貸往往與關聯交易、轉股送股等公司法問題交織在一起。但需要指出的是，本文研究以金融法為視角，旨在探索金融機構以外，其他上市公司利用自有資金對外放貸對金融市場、金融秩序造成的影響。之所以將題目限定在上市公司利用股本溢價款的形式對外放貸，是考慮到目前我國上市公司眾多、對上市公司資金融通、運用的規范體系并不完善；也是考慮到我國股票市場相對債券、可轉債市場相對繁榮，上市公司較容易取得股本溢價款，股本溢價款在上市公司自有資金中占有一定比例。因此，上市公司利用股本溢價款對外放貸具有典型性。從立法技術角度講，以上市公司利用股本溢價對外放貸為對象進行研究，我們可以總結出上市公司對外放貸的規律與規制經驗，并將之推廣，從而解決工商企業利用自有資金對外放貸的立法問題。

對上市公司利用股本溢價款對外放貸問題進行研究，具有很重要的現實意義。上市公司股本溢價的使用，不僅關乎公司本身的資金運營和生死存亡，更關涉通過資本證券化的方式對公司出資的廣大股民，并且間接影響到公司債權人利益的實現。具體而言，股民投資上市公司、債權人將資金出借給上市公司，皆因看好上市公司的經營業績與前景，上市公司將公司自有資金出借，與股民、債權人的意志背離。上市公司將自有資金出借給企業、其他組織、個人，變相經營吸收存款與發放貸款業務，將對金融秩序、金融安全造成極大影響，并影響商業銀行在內金融機構的正常運營。不可否認，企業特別是上市公司將限制的自有資金對外借貸，可以提高資金的利用效率，一定程度上解決企業融資困難的問題，但如果予以放任，必然增加系統性金融風險，所以勢必要對其加以規制。目前，我國并沒有明確相應的金融監管機關、制定相應的金融法規對這一問題進行監管，類比企業間拆解問題和小額貸款公司的法律規制，我們認為應當盡快將上市公司利用股本溢價對外放貸問題納入金融監管。

一、上市公司股本溢價款對外放貸問題的界定

對上市公司股本溢價款的界定較為簡單，在此不贅。對外放貸的性質與借款人的范圍的界定也比較簡單。根據《貸款通則》的規定，上市公司利用股本溢價對外放貸屬于自營貸款業務，而借款人則幾乎包括了各類市場經濟的參與者并主要以中小企業為主。值得我們討論的是，上市公司利用股本溢價款對外放貸與相關行為的關系。

（一）企業之間的同業拆借問題與本文研究問題存在交叉關系。如果一個上市公司將股本溢價款出借給另一企業，則兩問題發生重合。因此，對企業間借貸的法律規范可能構成禁止上市公司將股本溢價對外放貸的法律依據。另外，學界對禁止企業間借貸的研究成果也對本問題的研究提供了借鑒意義，這一點在下文中還將論述。

（二）上市公司將股本溢價對外放貸與企業對外進行正常投資的區別。我國《公司法》明確禁止資本公積金用于彌補公司虧損，并不禁止企業利用資本溢價對外進行投資。因此，不少企業會假借對外投資之名，將股本溢價款放貸。而對外投資應指企業將多余資金交付給明確的一個或幾個被投資方占有，并用于特定用途，企業按照實現合同的約定，獲得非以“還本付息”為表現形式的收益的資金使用方式，其與對外放貸存在本質區別。但實務中，兩者區別似乎并未引起重視。

（三）上市公司將股本溢價款對外放貸與小額貸款公司經營貸款業務的區別。小額貸款公司是金融體制改革背景下金融創新的產物，是金融法律規范在原則上禁止非金融機構經營貸款業務與實務中大量專業公司經營貸款業務之間的妥協。由于目前對于小額貸款公司，只有銀監會和央行聯合發布的《關于小額貸款公司試點的指導意見》，該文件并不享有部門規章的效力，在相關法律文件缺失的情況下可以參照適用，所以小額貸款公司也僅具有準金融機構的地位。當上市公司對外放貸金額占據企業資金絕大多數、且企業資金運用符合上述指導意見的規定之時，應將其界定為小額貸款公司予以規制。

（四）借款人屬于特殊主體時的法律問題。這里的特殊主體主要指上市公司董事、監事、高級管理人員及實際控制人；實際控制人的董事、監事、高級管理人員；上市公司的關聯企業。當借款主體是上述主體時，企業的放貸問題則主要涉及利益沖突交易，我國公司法做出了一些規定并仍需完善。此時，上市公司對外放貸問題主要涉及公司法領域，不屬于本文的研究重點。

在上述界定之后，我們應當關注現行法律對此問題的態度。公司法在上市公司對外放貸問題上有一定的限制，但這些限制大多通過授權的方式交給當事人進行自治，沒有國家強制力保證實施，效果不佳；并且相應的規制較容易被規避。我們認為，公司法領域的規制實際上形同虛設，企業對外放貸不僅沒有得到制約，甚至有愈演愈烈之勢。這就需要金融法律規范予以規制，我國現行的金融法規已經對這一問題做出了概括性的規范，即禁止非金融機構經營貸款業務，所以，上市公司對外放貸問題是應明確禁止的。但為何實務中很多公司都將自有資金對外放貸呢？首先，公司章程對公司目的條款的規定一般比較籠統，即使規定得較為具體，公司管理者也可以“進行正常投資”為由規避目的條款的限制。其次，雖然金融法規禁止上市公司對外放貸，但實務操作中，缺乏明確、專業、細致的法規禁止上市公司放貸。在監管查處上，中國人民銀行及其分支機構往往不能勝任。這就導致了非法放貸成為普遍現象，放貸比例則更加不會受到限制。另外，我國股票市場比較發達，上市公司股本溢價款數額較大，且目前我國經濟發展態勢良好，上市公司特別是大型公司經營狀況和資金運轉良好，大量的股本溢價款被擱置。而將資金對外借貸往往使企業獲得很大的收益，這使得上市公司有了利益激勵。相比之下，中小企業融資困難，通過銀行等金融機構進行融資需要較高的信譽，擔保條件也較為苛刻。通過上市公司進行秘密借貸，成本較小。一些上市公司以自身良好的經營業績、低廉的貸款成本主動吸引借款人，中小企業在風險意識淡薄的情況下，極易選擇非法融資。另外，出于邊際效益的考量，個人和其他社會組織也在商業銀行與企業非法放貸之間選擇了后者。最后，企業對外放貸較為隱蔽，不易察覺。在企業間同業拆借方面，早就存在了“假聯營真借貸”的規避方式，不僅如此，對外投資、關聯交易等方式也可以為上市公司對外放貸提供“保護色”。

現實狀況可以指引我們反思法律規制。在實然層面上，制定“一刀切”式法律法規禁止上市公司將股本溢價款對外放貸似乎并不切實:上市公司對外放貸“有供有求”，方式隱蔽；相關機關不能勝任相關金融市場監管的任務，法律法規的缺失也必然使得立法工作是一項龐雜的系統性工作，除此之外，中小企業融資難等關聯問題也需要配套解決。在應然層面上，我們不禁要問:上市公司將閑置的股本溢價款對外放貸真的應當一律禁止嗎？目前，學術界對待企業間同業拆借的主流觀點認為應當為企業間同業拆解“松綁”，這樣的發展變化進一步加深了我們對禁止上市公司對外借貸的懷疑。從這一問題出發，順藤摸瓜式地探索，我們還將發現更多問題需要解決。

二、相關法律制度引發的思考

上文的論述已經引出了本部分所要討論的內容，即對待上市公司放貸行為，金融法律規范應當具有何種態度。金融法是否應當禁止此類放貸行為？如果不是一律禁止，那么什么情況下，此類放貸行為是被允許的？允許的理由又是什么？既然允許，那么規制的必要性何在？在解決上述問題之前，有兩件事值得我們關注:第一件事，就是上文提到的企業間借貸問題；第二件事，便是尚未出臺的《放貸人條例》。在此基礎上，我們才可明確本問題的特殊性，闡釋規制的必要性。

（一）企業間借貸的法律規制“松綁”。計劃經濟時期，企業特別是國有企業的資金主要來自于國家的財政撥款，企業并不存在資金短缺的問題。隨著經濟體制改革和市場經濟的完善，企業生產經營的自主權大大增加，資金使用問題也隨之顯現。一方面經濟迅速發展，企業失去國家財政支持后產生對資金的強大需求，而國有企業、集體企業改制而來的新型企業，由于市場信譽高、生產效益好而積累了大量資金，使得資金出借成為可能；另一方面我國金融管理體制不適應整個經濟體制改革的要求，融資市場不發達更加劇了這種矛盾。計劃制度的改變，市場機制的形成等多種改革措施無一不涉及到金融。沒有金融改革的配合，規范的資金融通和有效的宏觀調控是不可能實現的?？偨Y起來，企業資金需求無法通過銀行等正規金融渠道獲得滿足，企業間借貸現象就此出現。隨著金融市場的完善，企業間借貸的現象有所減少，但目前我國仍然存在中小企業融資困難的問題，銀行放貸展現出一種荒唐的邏輯——資金越雄厚，越能夠從銀行借到錢，長此以往，不利于中小企業的生產經營。然而，企業間借貸可以有效填補企業的資金空缺，因此企業間借貸在短期內不可能完全消除。

企業間借貸過多問題，可以通過加快金融體制改革，盡快修改和完善有關金融立法的方式予以解決。但這并不意味著企業間借貸會隨著金融體制的完善而退出歷史舞臺，更不意味著金融法可以將之簡單的禁止。企業間借貸作為資金融通方式，是銀行信用的一種必要補充，其存在具有合理性。反觀我國法律規范及相關司法解釋，都明確禁止企業間借貸行為。這樣的做法不僅不具有合理性，更使其因脫離中國實際而成為一紙空文。市場經濟比較發達的國家，都沒有將企業間借貸上升為金融問題而予以明文規定，更不會一律禁止。

反思立法者的立法本意，其認為企業間借貸所產生的問題較難解決，企業間借貸也會阻礙銀行業的正常發展，雖然其有一定的合理性，但在權衡之下，將之禁止，最多在一定程度上造成企業融資困難，對維護金融穩定，降低金融風險方面卻大有好處。并且，一律禁止的做法減少了立法成本、規制成本、執行成本，符合立法者的立法偏好。我們認為，禁止上市公司對外放貸，則又落入這一窠臼。

上市公司股本溢價款對外放貸因具有一定價值而不能一律禁止。微觀上，首先，上市公司將其股本溢價款放貸，可以獲得高于同期銀行存款利息的收益，在一定程度上實現了自有資金的保值增值。其次，上市公司將資金外貸，可以解決其他企業資金短缺的問題，商場如戰場，上市公司資金外貸更能解企業燃眉之急。另外，企業之間往往存在商業聯系，資金出借無需繁瑣的手續和高額的成本。資金借貸可以形成企業良好的形象和信譽，并能實現企業之間的深度合作。宏觀上，上市公司有條件的對外放貸，可以打破銀行信用對資金融通的壟斷，形成銀行信用、其他金融機構信用、準金融機構信用、民間信用的多層次金融體系。還可以加強企業優勝劣汰的競爭意識，將促進企業在資金運營上形成良性的競爭。

上述關于對外放貸價值的論述多停留于事實層面，說服力不強。我們必須從法理角度尋找允許上市公司對外放貸的理由。

（二）《放貸人條例》的即將出臺。民間借貸在我國已經十分普遍，在江浙地區尤其如此。但長期以來，民間借貸被冠以“地下金融”、“灰色金融”的稱呼，其合法性始終沒有得到認可，也就不可能有相應的監管制度。民間融資建立在親情、友情基礎之上，借貸關系并不像傳統金融那樣嚴格，加上其具有一定的自發性、盲目性，在沒有監管機制的情況下，民間融資頻頻出現系統性風險。不僅如此，大量民間資本融通，會導致流向正規金融途徑的資金減少，會引發銀行系統的擠兌與流動性風險?？梢姡_引導民間融資，不僅關系融資關系主體的利益，更關乎銀行金融系統的穩定，甚至涉及整個市場經濟的發展。

2008年，小額貸款公司首先在浙江省試點，這一試點被認為是規范民間金融，解決融資困難問題的前奏，同年11月，中國人民銀行起草《放貸人條例》則將民間金融的規范化推向高潮。《放貸人條例》是引導民間借貸的重大舉措，其通過確認民間資本的合法地位，營造小額貸款的良好環境，最大限度地吸收民間資本。其在實現民間借貸的“陽光化”，規范民間借貸市場的同時，將在一定程度上解決中下企業及個人對資金的需求問題，打破銀行業對資金融通的壟斷，促進金融市場多層次的發展。

《放貸人條例》的制定，目前存在很多難點。但該條例的制定仍然勢在必行，世界上有很多其他國家也制定了類似的放貸人條例。但需要注意的是，放貸人條例有他明確的適用對象——非吸儲類的放貸人，我國香港地區甚至要求放債人取得相應牌照。而本文規制的上市公司并非放貸人，而是普通的工商業企業，是按照公司法、證券法及相關法律法規設立、經營的，以工商業為經營范圍的上市公司。因此，《放貸人條例》的規制對象不包含本文所研究的問題。然而，我們不能將兩者的規制截然分開，對放貸人的規制可為本文研究提供經驗。筆者研究國外立法對放貸人界定之時發現，美國法對放貸人的界定為“從市場借入資金并主要從事發放貸款這一業務的公司，包括信用卡發行公司、銷售財務公司以及通過信用卡和消費信貸協議以外其他信貸工具來發放現金貸款或提供借貸的機構”，“主要”二字意味著放貸人也可進行其他業務經營；新加坡制定的《放貸人法》中明確規定放貸人是“從事或以任何方式讓自己看上去是從事放貸業務的人，不論他是作為委托人還是代理人，也無論他是否還有任何其他業務”。有些國家放貸人的確定運用了法律推定的立法技術，只要企業從事過放貸行為，就被推定為放貸人，除非有相反的證明。這些條文表明，無論立法者是否承認，放貸人在實務中都可能染指工商經營。另一方面，上市公司從事放貸業務也往往躲在工商經營的“軀殼”之后，甚至蛻變成以放貸為主要業務的放貸人，兩者可能只有量的區別而無質的差異。出于金融監管公平性的考慮，上市公司對外放貸也應納入監管范圍?？梢?，《放貸人條例》不僅與本問題密不可分，也間接論證了規制本問題的必要性。

三、對上市公司股本溢價款對外放貸進行規制的必要性

政府監管或政府管制，均來源于英文詞“Regulation”，又被譯為“規制”或“管制”，一般指二戰后為克服市場失靈帶來的社會經濟弊端，西方國家政府采用法制、行政規章等手段，對公用事業、通訊、交通、金融等大型企業實行的管理和控制現象。規制的前提是承認，是在規制對象依靠市場無法實現良好發展的情況下，政府依靠強制力對私人自治做出的限制。欲論證上市公司股本溢價款對外放貸問題進行規制的必要性，我們必然不可回避此種放貸行為的合理性。

在上文中，通過與企業間借貸的類比，我們指出了此種行為的存在價值。但我們仍需在法理上論證允許上市公司對外放貸的合理性。首先，允許上市公司對外借貸是充分尊重當事人意思自治的體現。在此不贅。其次，《中華人民共和國合同法》第52條規定:“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效。合同違反強制性規定，從法律類別看，指違反全國人民代表大會及其常務委員會頒布的法律中的強行性規范，以及違反國務院頒布的行政法規中的強行性規范，不得任意擴大范圍。所以，人民法院確認合同有無效力，不能以地方性法規、部門規章為依據，即地方性法規、部門規章無權就合同效力進行立法評價。顯然，中國人民銀行頒布的《貸款通則》屬于部門規章，違反其規定并不必然導致合同無效。司法解釋也不屬于狹義上法律的范疇，從法理上講也不應成為認定合同無效的法律依據。最后，從微觀視角，上市公司運用資本公積金需要經過董事會甚至股東大會的表決同意，對于涉及到利益沖突交易和內部人借貸問題時，公司法上的有關規定可以進行調整。一律禁止對外放貸與公司股東自治的公司法精神相悖。

此類對外放貸不論在事實層面還是在價值層面都有合理性，在此基礎之上，我們可以論證對其規制的必要性。放貸人條例的制定間接論證了對本問題進行規制的必要性。但上市公司與放貸人之間畢竟存在差異，對其進行規制的必要性不能簡單地歸結為上述的論證。

首先，上市公司利用股本溢價款對外放貸與商業銀行的信用機制具有類似性，這樣的類似性使得本問題與放貸人對外放貸產生區別。各類存款構成商業銀行信用的主要來源，基于信用創造論，商業銀行發放貸款的總額可以遠遠超過自身所有的存款總額。作為取得存款的代價，商業銀行則要按照約定支付給儲戶利息。不難發現，上市公司吸收股本，以溢價款對外放貸與商業銀行的信用機制高度一致——上市公司以吸收的資金為信用，對外放貸。在實務中，上市公司股東數量較大，吸收股本已經具有了集合社會資金的效果。作為代價，其支付給股東的股息或紅利也就具有了利息的性質。這使得對外放貸的上市公司區別于小額放貸公司、個人放貸人而與商業銀行極為相似。對商業銀行進行規制，必然類似地推導出對上市公司對外放貸的規制。

其次，上市公司募集股本進而對外放貸，使得證券市場與資金融通市場密切相連。目前，我國證券市場投機性較強，股價波動較大。在這種情況下，上市公司進行的股本融資必然不具有穩定性，導致上市公司對外放貸缺乏持續資金，一方面危及貸款人利益；另一方面會加劇企業間拆借的風險傳導。更有甚者，上市公司資金不足，會影響自身經營、信譽，損害廣大股民利益，進一步帶來股市風險，擾亂證券市場的正常秩序。貸款人使用借款不當，導致資金融通鏈條中斷，上市公司無法收回本息，損害的也將是公司、股民的利益。不僅如此，貸款人資金鏈條中斷會導致資金融通風險向銀行領域傳導，必然引發證券市場、包括銀行在內的資金融通市場的系統風險。

再次，上市公司對外放貸，必然導致資金從銀行系統中抽離，造成銀行擠兌等現象發生，危害銀行信用。資金大規模的調動具有更強的自發性、盲目性、牟利性，使得資金無法在各類生產部門之間有效地流通配置，長期下去將危害國民經濟發展，在一定程度上也會影響國家對宏觀經濟形式的判斷。

最后，上市公司追逐利益的本質決定了如果對股本溢價款對外放貸不加以規制，上市公司在初嘗甜頭后，會將其他資產甚至注冊資本對外放貸，這與我國實行的法定資本制相違背。不僅如此，上市公司對外放貸往往涉及到利益沖突交易等問題，對這類行為進行規制，也有助于完善我國的公司治理。

如此看來，出于對市場經濟自主性和私權自治的尊重，在一定范圍內應當允許上市公司此類放貸行為，在實務中也可以獲得一定的收益。但出于金融安全與金融秩序考慮，對上市公司此類行為應當進行規制甚至禁止。兩者之間的矛盾選擇表面上看是一個利弊權衡問題，但背后卻包含著法哲學對于價值理念的取舍。

四、金融監管價值取向的法哲學思考

在對規制必要性的論述中，我們不難發現上市公司對外放貸行為背后所涉及的價值取向問題。正如博登海默在《法理學》中說，“關于法律控制所應當達到的目的以及刑事這種控制所應采取的方法的問題，法律哲學家們似乎還未取得一致意見”，“平等、自由、服從自然或者上帝的意志、幸福、社會和諧與社會連帶、公共利益、安全、促進文化發展——所有這些和其他一些價值被不同時代的不同思想家宣稱為法律的最高價值?！笨梢哉f，西方法哲學中，法律價值一直被視為核心問題，而正義又被視為法律價值的核心，上述價值理念，都可以歸結為對正義的判斷。而在金融法領域，對正義價值的判斷也貫穿始終。徐曉松認為:“對于法律，其主要功能在于解決沖突建立秩序，如果建立的秩序在整體上是反映或符合當時生產力與生產關系的發展要求的，同時在具體制度設計上是公平的，因而能夠聚合民心，促進經濟和社會發展，就必然符合正義價值的要求，這就是法律所蘊涵的正義。”可以說，徐曉松的論述使抽象的正義價值有了比較具體的判斷標準，為筆者贊同。依照前述標準，筆者認為，對于金融監管而言，安全構成了正義的第一要義。這一觀點與劉少軍在《金融法學》中論述的觀點并不一致。

筆者認為，在金融業發展初期，效率是金融法價值的首要去向。自由及效率是當時金融業乃至整個資本主義社會所追求的價值目標，亞當·斯密在《國富論》中的經典論述正反映了這一事實。但這些并不能掩飾人們對秩序的追求，“在自然進程與社會進程中都存在著某種程度的一致性、連續性和確定性”，秩序使人們享有明確的預期，使人們在有序中感受到安全。隨著金融業的發展，人們對秩序的需求日益強烈，并在對效率、自由的追逐中反思秩序的價值。人們發現，在金融機構之間、金融機構與社會主體之間缺乏安全的交易秩序、缺乏利益沖突的協調均衡、缺乏對資本安全流通的信用秩序，效率與自由便會受到侵害。人們甚至發現，自由與效率，往往是建立在法律限制私人權利的基礎之上的，而法律對私人權利的限制正是出于對安全和秩序的維護，這與只有出于公共利益才得限制私權的法理一致?？梢哉f，無安全即無自由，無秩序即無效率。

對于秩序和安全的維護也并非沒有受到任何挑戰。作為20世紀下半葉法學界重要的發展，法律經濟學的出現使得對效率的追求重新回到人們的視野。相關經濟學家認為，使得交易成本最小化的法律才是最好的法律，為法價值的認識提供了新的角度。現階段很多法律制度的改革都是在效率價值的追求下進行的，比如公司資本制度的改革，比如《放貸人條例》的出臺，在學術界也不乏觀點認為效率是金融法追求的第一要義。誠然，對于法價值的研究，出于不同的視角、不同的體會，法價值可以排列出不同的次序，但是在某一特定的歷史環境或具體的研究問題下，對法價值的排列次序可以達成共識:當前特殊的改革時期，效率已不再為政府所強調，取而代之的是公平、秩序、和諧等理念；實務中出現的大量金融問題，也是在過分強調效率和自由的情況下出現的。雖然劉教授強調的效率是社會整體效率，但將“效率”一詞過寬解釋，又未免有詭辯之嫌，難免出現效率、安全、自由、平等、和諧等詞匯中任何一詞都可以涵蓋其他詞匯的尷尬局面。所以，效率只有在個體層面上使用才有意義，正如安全考慮的是個體與個體之間的關系一樣。正因為此，效率的追求必然在安全與秩序之下。套用上述理論，可以說，金融事務再三印證:金融監管追求安全與秩序，符合生產力和生產關系的發展要求，是民心所向的。

至此，不論是出于利弊權衡還是哲學考量，筆者都可以有根據地得出結論為:對待上市公司股本溢價款對外放貸行為，金融監管應以限制或禁止為主，在符合特定條件的情形中例外允許。風險防范與監管也就可以歸結為對允許此類行為的特定條件的規定問題。

五、上市公司此類放貸行為的風險防范與監管

吸取已有金融監管經驗，筆者認為，允許上市公司利用自有資金對外放貸的限制條件主要包括監管主體、放貸主體、資金數額、放貸比例、貸款期限、借款人、資金使用及利率等方面。

監管主體是我國目前金融監管所面臨的普遍問題，《放貸人條例》的出臺也面臨相似的問題。筆者認為，上市公司利用股本溢價款放貸問題的監管機關應當由證券交易所與政府的金融監管局聯合監管。之所以不交給中國證券監督管理委員會來監管，主要考慮到目前股票上市的申請、股票的交易等主要通過證交所完成，證交所具有監管的優越條件；雖然《關于進一步規范上市公司募集資金使用的通知》中規定監管權力歸屬證監會，但證監會事務繁多、權力龐雜，并且很多監管權力的行使都脫離實際。為防止證監會無暇監管，將監管權交由證監會符合情理。另外，對外放貸問題涉及貨幣融通問題，理應由金融監管機構進行監管。但目前的相關法律規范都沒有規定對此事項的監管主體，甚至對上文中所說的放貸人的監管主體也沒有規定。因此，有政府金融機構進行金融監管比較合理，目前也已有20多個省級地方政府設立了金融工作辦公室，屬正廳局級常設機構，具備一定的監管條件。

在兩大監管機關的主次關系上，筆者認為應以證交所為主管機關。原因在于，上市公司的交易監管、信息披露等事項主要由證券交易所負責，證交所的監管具有低成本、專業化、貼近實務的特點，特別是在上市公司掩蓋借貸事實的情況下，證交所更容易發現違法行為，其在發現、查處上市公司利用股本溢價款放貸行為上具有優勢地位。所以，上市公司對募集資金的使用應由證監會放權給證交所監管，其中必然涉及放貸問題。相比之下，省級政府的金融局不僅在上市公司信息獲取等方面沒有優勢，其基本的金融監管條件和經驗也不完善，現階段承擔不了主監管機構的責任，政府金融局主要的職能則體現在行政稽查和證據搜集方面。因此，上市公司利用股本溢價款對外放貸必須向證交所提出申請并登記，證交所必須嚴格監督上市公司資金賬戶的使用和資金流通。在行政處罰方面，遵循權責利相統一的原則，理應由證交所進行處罰，但由于主體性質的限制，證交所目前不具有行政處罰權，交由證監會進行處罰則有違權責統一的原則。因此，在處罰方面，證監會應該通過委托授權的方式交由證交所行使處罰權。證交所在行使處罰權時應與政府金融監管機構進行研究討論，在不宜由證交所行使處罰權時，政府金融監管機構可以行使處罰權。

在放貸上市公司主體資格的限制上，我們可以參考《證券法》中首次公開發行并上市（IPO）的主體條件、股票上市條件、增資條件予以限制，之所以參考這些條件，原因在于上市公司對外放貸的資金來源是股本溢價款，而與股本溢價款直接相關的則是IPO、股票上市、增資擴股，我們可以在上述基礎上再進行嚴格限制。特別是在盈利水平、盈利能力、資本負債率等方面都可以做出嚴格的規定。并且，在內部程序上，應當規定上市公司利用股本溢價款對外放貸必須經過股東大會表決通過并提供網絡表決方式，獨立董事應當發表意見。相應的回避規則也應適用。除此之外，我們還應規定，關乎國民經濟命脈、國家安全等領域的上市公司股本溢價款不得對外放貸，嚴格遵守相關文件中列明的資金用途。

在股本溢價款數額與放貸比例上，筆者認為，募集資金總額必須大于企業年度資金周轉額乘以五才能對外放貸，注冊資本是企業的信用保證，特別在法定資本制下，應禁止將注冊資本對外放貸。溢價款對外放貸數額不得超過前述兩個數額之差。貸款期限方面，為了減少系統風險，上市公司對外放貸以短期與中期為宜。

對借款人的限制，由于上市公司對外放貸需到證交所進行申請并登記，又因為上市公司資金賬戶的使用受到嚴格的監控，所以借款人的限制完全可以交由上市公司自行判斷，上市公司自行選擇信譽較好的市場主體進行放貸，上市公司應對借款人進行登記保留借款合同等必要文件并將復印件交證交所備案。借鑒商業銀行的風險監控，單個借款人所借數額不得超過放貸總額的一定比例。

在出借資金的使用上，筆者認為應嚴格限定在工商業經營，不得用于購買證券及其衍生品、其他金融產品，不得用于購買非自用不動產，不得用于購買貴重金屬及外匯產品；借款人應嚴格按照事先約定的用途使用資金，否則將承擔一定的處罰。另外，禁止借款人利用借得資金再放貸。為監督借款人資金使用，可以規定借款人違約適用資金導致的罰款全部或部分歸出借資金的上市公司所有，以形成上市公司監督借款人的激勵機制。在利率方面，應允許當事人自行約定，并不得超過同期銀行貸款利率的四倍。

徒法不足以行，在規定上述允許對外放貸條件的同時，相應的處罰機制也應當建立，否則本文中的立法建議也僅僅是一紙空文。上市公司不符合上述條件而從事違法放貸行為的，證交所可以在證監會的委托下，會同政府金融監管機構，行使罰款、沒收違法所得、進行證券特別處理、暫停上市、摘牌等處罰措施，情節嚴重的，會同工商管理部門做出吊銷營業執照的處罰；對相關的主管人員和其他直接責任人，證交所可以追究相關的責任。對于非法使用資金的出借人，政府金融監管部門可以行使罰款、沒收違法所得，會同工商管理部門做出吊銷營業執照的處罰；對相關責任人員，也可進行處罰。上市公司違法放貸對出借人造成損失的，在承擔損害賠償的同時，可以追加懲罰性賠償責任以杜絕違法放貸現象的發生。

六、結論

上市公司利用股本溢價款對外放貸行為的例外允許是本文的核心論點。簡短的一句話包含了禁止與允許的矛盾對立統一關系，更蘊含了新時期金融監管價值追求的判斷。筆者苦口婆心地厘清這一矛盾關系，旨在維護金融安全、創造良好金融秩序的同時，使得一切可以創造社會財富的資金得以充分涌動，一切可以實現整體經濟利益的資源得以競相迸發。當然，筆者深知，對上市公司股本溢價款對外放貸行為條件的限制是一件非常難以完成的任務，即便真的形成了相應的監管，非法逐利者也會在利益的趨勢下將放貸業務推向非法的深淵。但盡管如此，將此類行為一律禁止的做法非筆者所贊同，這種做法不僅與金融實踐相背離而飽受詬病，更不利于我國金融法規的完善和立法技術的提高。我們應努力發現相應行為的合理性并予以充分利用，與此同時克服此類行為的負外部性?？梢哉f，金融監管之要義，不在于堵而在于疏，在于維護安全、建立秩序的基礎之上，實現效益的最大化。

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