被派遣勞動者社會保險權保障：必要性及法律規制

摘要：最新修訂的《勞動合同法》充分回應了勞務派遣法律問題學術討論達成的基本共識，但問題并未因此而得到一勞永逸的解決。被派遣勞動者的社會保險權利救濟問題，不僅有利于解決勞務派遣被濫用的現實困境，也是勞動法與社會保障法銜接的關鍵，學界對此研究甚少?，F有關于保護被派遣勞動者社會保險權利的法律規定，存在雇主責任制度失效、異地派遣濫用規制不足、社會保險費征繳主體責任缺失、工傷保險待遇支付責任分配不公等問題。只有跳出單一視角，通過民事規則的完善、行政救濟的補足和刑事制裁的法律創新的公私法雙重路徑，才能實質有效地保護被派遣勞動者的社會保險權利，實現生存權保障和社會安全秩序的法益目標。

關鍵詞：勞務派遣；被派遣勞動者；社會保險；權利救濟

中圖分類號：DF475文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.04.06

一、問題的提出：保護被派遣勞動者社會保險權利的必要性2012年，全國總工會勞務派遣問題課題組發表《當前我國勞務派遣用工現狀調查》，調查了2010年和2011年我國勞務派遣工的總體數量、行業和主體分布等狀況，指出了當前勞務派遣存在的用工不規范、經濟利益與民主權利實現程度較低、勞務派遣工職業發展空間小等主要問題并進行了相應對策分析，提出了完善勞務派遣相關法律法規的建議[1]。2012年12月，全國人大常委會修改并通過了《勞動合同法》，回應了全國總工會調查報告和學術界所討論的有關勞務派遣的行業準入及監管、同工同酬、適用范圍、雇主責任等問題。參見：最新修訂的《勞動合同法》，2012年12月28日通過，2013年7月1日生效。

自2008年《勞動合同法》生效以來，勞務派遣的模糊規定和規范缺失，導致了實踐中勞務派遣“逆法繁榮”的情形，招致學術界廣泛批評。學術界就勞務派遣法律關系的本體論、發生學解釋、立法價值取向、行業規制、同工同酬、適用范圍、雇主責任、被派遣勞動者勞動基準和工會權利保障等問題展開學術大討論，并得出了影響立法的創新觀點。

從新修改的《勞動合同法》條文來看，全國總工會的意見基本得到了采納，學界觀點也得到了立法回應，但問題并未因此得到一勞永逸的解決。從學界爭議和立法回應來看，勞務派遣的另一重要問題——被派遣勞動者社會保險權利問題仍然處于被忽視的境地。筆者認為，社會保險權利救濟的重要性絕不亞于前述熱點問題，更是破解勞務派遣現實困境的關鍵所在。

（一）社會保險權利：三方博弈的俎上之肉

在直接用工中，除由勞動合同確定用人單位的私法義務之外，保障勞動者的社會保險權利屬于用人單位的公法義務。用人單位與勞動者建立勞動關系，即有義務為勞動者辦理社會保險、繳納社會保險費，并為之代繳應由勞動者繳納的社會保險費[2]。同時，社會保險費的征繳主體負有法定職責，以行政權力監督用人單位切實履行其義務。此外，一元化的工會體制保證了用人單位勞動者集體行動的力量，相對于被派遣勞動者而言，實踐中勞動者通過工會維權更有效。簡言之，在直接用工中，勞動者社會保險權利救濟存在均衡的利益博弈后果，并因各方主體法定權利義務的明確性和救濟程序的可操作性而獲得了相對穩固的保護。

用人單位的此項公法義務卻在三方構造的勞務派遣法律關系中以各種方式得到規避，勞動者應有的社會保險權利淪為“虛置權利”。勞動關系中雇傭與使用的分離，解構了被派遣勞動者的社會保險權利?；诮档陀霉こ杀具@一表面上的合法理由，勞務派遣的“逆法繁榮”存在當然的利益動機。在這場饕餮盛宴中，用人單位和用工單位合法瓜分了被派遣勞動者的社會保險權利，其吃相難看。

現行《勞動合同法》規定保護被派遣勞動者社會保險權利的義務由法定用人單位的勞務派遣機構承擔，卻事與愿違。表現之一：“勞務派遣單位為了降低成本，對被派遣勞動者多采取不繳社會保險或者降低繳費基數的做法，減少社會保險費的繳納，侵害了被派遣勞動者的社會保障權。”[3]表現之二：有文章通過樣本統計分析，發現勞務派遣用工形式對農民工工資的影響差別較小，但對其社會保險則有負面影響，即勞務派遣會降低社會保險的參保率[4]。其原因是派遣機構為降低成本，保持對非派遣工的優勢，而繳納社會保險是除工資之外最大成本開支[4]。表現之三：異地繳納社保問題，即利用異地派遣，將社會保險關系移至落后地區從而降低繳費成本[5]?！爱惖厣绫！笔莿趧张汕财髽I賺取額外利潤的重要途徑，也是派遣企業之間的低價競爭策略[6]。為追逐最大化利益，用工單位也采取跨地區勞務派遣的方式降低社會保險成本。例如，上海山間堂餐飲管理有限公司跨區繳納社保事件，詳情請參見：陳君.2012年十大員工關系事件點評（上）[J].人力資源，2013，（1）：71-75.

西南政法大學學報覃甫政：被派遣勞動者社會保險權保障：必要性及法律規制在派遣用工中，用工單位不必為被聘用人員提供各種保險和福利待遇，而交由勞務派遣機構承擔。勞務派遣協議終止，用工單位也不必承擔被派遣勞動者就業安置的義務和支付經濟補償金[7]。用工單位通過犧牲被派遣勞動者的社會保險權利來規避風險，而被派遣勞動者的社會保險權利被這樣的“太極推手”消磨殆盡。

（二）社會保險權利救濟：破解勞務派遣難題的關鍵

學界對勞務派遣的經濟合理性已有共識，也不約而同地發現勞務派遣被濫用的事實。如何有效規制這一問題，現有觀點多集中于勞務派遣適用范圍和行業監管問題，在嚴格管制和有效管制之間爭執不下。也有學者跳出這一思維局限，指出“堵”和“疏”都只在治標上發揮作用，而被派遣勞動者的社會保險權利救濟才是潛在的巨大風險[5]。也有其他類似觀點認為，解決勞務派遣濫用問題，不在于明確“三性”原則和行業管制，而在于被派遣勞動者同工同酬權利的保障[8]。該觀點把社會保障權納入同工同酬權利范圍，其說服力自不待言，然法理上似有值得商榷之處。但可以確信，社會保險權利救濟是解決勞務派遣被濫用的治本之策。

被派遣勞動者的社會保險權利救濟，是對市場機制調節勞動力資源配置的尊重，對市場規則積極性的承認和保護，也是經濟法保護社會競爭法益的表現。保護勞動者的社會保險權利，就保護了另一經濟法法益——經濟領域中的社會公平。將被派遣勞動者的社會保險權利納入同工同酬權利保護的思路，僅關注勞動法的視角。筆者認為，社會保險權利救濟，與同工同酬權利保護，構成勞動者權益勞動法和社會保障法保護的雙重視角，可以更好地實現被派遣勞動者的權利保護。

同時，社會保險權利救濟可以解決我國引進勞務派遣制度的“南橘北枳”現象?？疾靹趧张汕仓贫鹊漠a生和發展，為何該制度在西方國家能夠起到積極作用，而引入我國卻導致了實踐中的亂象？此種“南橘北枳”現象果真源于我國的特殊國情嗎？仔細梳理勞務派遣的域外經驗，筆者發現，問題的癥結在于法律是否有效保護了被派遣勞動者的社會保險權利。無論對勞務派遣采取管制還是放任態度的立法例，均通過立法實現對被派遣勞動者社會保險權利的保護，而我國在此方面則有缺失，這才是勞務派遣在我國被濫用的根本原因。例如，秘魯規定派遣機構需要在其申請中附與保險公司的保險單，其保險額應當用來保證在企業無法保證必要的清算的情況下向工人支付工資、社會保障和福利津貼；《法國勞動法典》第L124-8條規定由用工者取代臨時工作承包人支付拖欠雇員所屬的社會保險組織與社會性機構的款項；美國大部分州法要求勞務派遣公司必須支付派遣工人的工傷保險費用，并經由共同雇主理論保障被派遣勞動者的社會保險權利。（參見：薛孝東.國內外勞務派遣立法比較[J].中國勞動，2005，（6）：18-20；謝增毅.美國勞務派遣的法律規制及對我國立法的啟示——兼評我國《勞動合同法》的相關規定[J].比較法研究，2007，（6）：101-116.）若能有效解決社會保險權利救濟問題，勞務派遣被濫用的現象必可得到有效遏制，勞務派遣也會實現健康有序的發展。

（三）生存權保障：被派遣勞動者權利保護的根本路徑

生存權是指為維護人的生命、人格尊嚴和自由，個人享有獲得生存手段以維持最低限度的物質和文化生活的權利。社會保險權的權利基礎是社會保障權，后者是指社會成員在遭遇年老、疾病、工傷、失業等情形時從強制建立的社會保險基金獲取津貼以維持其基本生活水平的權利。生存權、社會保障權和社會保險權三者之間是包含與被包含的關系。生存權保障是社會保險法的基本原則，體現在勞務派遣法律關系中，即指被派遣勞動者在獲得工資報酬的同時，滿足法定條件時應當獲得社會保險待遇支付。

從生存權保障的視角分析，我們會發現用人單位和用工單位為降低成本而犧牲被派遣勞動者的社會保險權利的行為或合同安排，不具有合法性。在保障生存權、構筑社會安全網的社會整體利益面前，任何經濟效率方面的抗辯都不能成立。勞動者的社會保險權利直接來源于法律規定，是社會法屬性的體現，這要求國家介入勞動者人身權利的保護，為勞動者提供有尊嚴的勞動基準。

因此，保護被派遣勞動者的社會保險權利，不僅應當從勞動法的視角審視勞務派遣法律關系中的三方權利義務配置，更要從社會保險法的視角探討勞務派遣情形下社會保險法律關系的特殊性，對勞務派遣合同安排弱化公法義務、損害勞動者社會保險權利的問題進行分析，并提出有針對性的解決辦法。這樣才能實現勞動法與社會保障法的有效銜接，從而保障被派遣勞動者的基本社會權利不因用工方式的差別而受到損害。

二、被派遣勞動者社會保險權利救濟的法律問題（一）雇主責任制度失效

在權義關系范疇方面，學界重點關注勞務派遣的雇主責任分配問題。主流觀點認為，派遣單位與用工單位的權利義務不對等，責任劃分不明確，是勞務派遣異化為規避法律責任手段的主要原因。勞務派遣使雇傭勞動與使用勞動相分離，核心法律問題是如何在用人單位和用工單位之間配置勞動保護義務和責任。學界對此問題形成了“用人單位承擔說”、“用工單位承擔說”、“用人單位和用工單位共同承擔說”等不同觀點?！耙恢貏趧雨P系說”認為應由與被派遣勞動者形成勞動關系的用人單位承擔雇主責任；“一重勞動關系雙層運行說”主張由用工單位承擔雇主責任，原因是被派遣勞動者在用工單位實現生產資料與勞動力的結合，故后者是實際的用人單位，派遣機構只是接受委托代理實施部分勞動管理事務的名義用人單位 ；此外，亦有學者各自主張一重勞動關系和雙重勞動關系下的“共同雇主理論”，因對勞務派遣法律關系屬性的理解不同而有所區別 ，主張由用人單位和用工單位共同承擔雇主責任。（參見：王全興，成曼麗.勞動派遣中的雇主責任劃分[J].中國勞動，2006，（4）：32-34； 董保華.勞動力派遣[M].北京：中國勞動社會保障出版社， 2007： 42-288.）

《勞動合同法》允許用人單位和用工單位在勞務派遣協議中約定社會保險費的數額、支付方式及違約責任，同時也規定了用工單位違反該法有關勞務派遣規定致被派遣勞動者損害時，勞務派遣單位與用工單位的連帶賠償責任。圍繞如何劃分二者的義務和責任，學界對連帶責任原則進行了各自的解釋。有學者認為，連帶責任具有外部效力，被派遣勞動者可以要求派遣機構和用工單位共同承擔責任，而現行法律規定并未明確雇主責任的分擔，強行要求用工單位和用人單位承擔連帶責任，可能會損害用工單位的利益，有損法律的公平性。其他質疑觀點認為，連帶責任會導致用人單位與用工單位相互推諉履行義務。也有觀點認為，勞務派遣企業應為主要責任主體，用工單位承擔補充性責任，連帶賠償責任在用工單位違反《勞動合同法》的規定并給勞動者造成損害時適用。還有學說認為，應尊重現行法對于勞動基準義務的規定，用人單位承擔與勞動力雇傭相聯系的義務，用工單位承擔與勞動力使用相聯系的義務，其他事項由雙方約定，約定不明時由雙方承擔連帶責任。（參見：仵秀琦.勞務派遣的法律規制及完善[J].河北法學，2009，（4）：130-136； 謝德成.我國勞務派遣立法的模糊性及其改進路徑[J].法學，2011，（8）：121-126； 林嘉，范圍.我國勞務派遣的法律規制分析[J].中國人民大學學報，2011，（6）：71-80； 董保華.勞動力派遣[M].北京：中國勞動社會保障出版社， 2007：277-278.）此外，該法還規定了勞務派遣單位、用工單位違反勞務派遣規定的行政處罰。這樣的安排固然回應了此前學界的呼吁，但也存在一些模糊性，可能不利于保障被派遣勞動者的社會保險權利。

具體而言，法律允許用人單位和用工單位約定社會保險費用的分擔，可能的選擇有以下兩種：（1）由用工單位承擔社會保險費并支付給派遣機構，派遣機構負責辦理社會保險登記和繳納社會保險費。由于勞動者是為用工單位提供勞動，故社會保險費實際上來源于用工單位，這是實踐中的大多數做法。（2）由派遣機構承擔社會保險費，并負責辦理社會保險登記和繳納社會保險費，用工單位無須承擔相關義務。這種合同約定是可能存在的，原因是某些地區的勞務派遣業競爭激烈，一些派遣機構不惜以承擔社會保險費的支付為對價來贏得訂單。

如果是第一種合同安排，可能會產生下列問題：其一，派遣機構遲延履行、不完全履行或逃避繳費義務。由于社會保險費的承擔義務和繳納義務分屬用工單位和用人單位，派遣機構獲得社會保險費用和繳納社會保險費之間存在時間差，實踐中出現派遣機構故意遲延辦理社會保險，利用時間差謀取額外利益的情形。同時，實踐中有派遣機構采取就低不就高的繳費基數或選擇性參保的策略，從社會保險費中牟利。另外，用工單位向派遣機構支付的社會保險費數額不菲，若派遣機構卷款潛逃，則不僅勞動者的社會保險權利得不到及時實現，用工單位也會因此負擔連帶賠償責任，有失法律的公平性。其二，用工單位社會保險費用的承擔義務約束力有限。在直接用工模式中，社會保險費的承擔和繳納由用人單位負責，屬于《社會保險法》規定的公法義務?！秳趧雍贤ā穮s允許勞務派遣協議約定社會保險費的承擔，實質上變成用人單位與用工單位的約定義務。派遣機構是法定用人單位，對社會保險繳費義務承擔最終法律責任。用工單位承擔義務僅有勞務派遣協議約定，雖有違約責任，但如果違約收益大于成本，合同相對性決定了用工單位不會履行其承擔的義務。例如，一些用工單位談判能力較強，派遣機構考慮長期合作，寧愿犧牲被派遣勞動者的社會保險權利。

如果采用第二種合同安排，被派遣勞動者的社會保險權利實現也會面臨風險。用工單位以較低的管理費為對價，將所有的社會保險義務轉移給派遣機構。派遣機構實質上并無資本實力承擔勞動者的社會保險費，出于利益考慮，一般會選擇主動逃避社會保險辦理和繳費義務。

出現上述問題時，連帶賠償責任在權利救濟方面明顯乏力。第一種情形中的遲延履行和不完全履行更多屬于“技術違規”，且這樣的違規竟有地方法規支持（如出于地方保護將失業保險和生育保險定為本地專有險種），勞動者往往維權無門。同時，在用工單位已履行約定的社會保險費支付義務時，要求其承擔連帶賠償責任有失公允，更會縱容派遣機構濫用勞務派遣。在第二種情形下，因派遣機構之違法行為，致被派遣勞動者社會保險權利受損，而社會保險費承擔屬于合同約定義務，征繳主體無法援引連帶賠償責任規則要求用工單位履行繳費義務，而這是保障勞動者社會保險權利的最有效途徑。

（二）異地派遣濫用規制不足

由于社會保險基金統籌層次低，除養老保險基金統籌層級已大致到達省級外，其他各險種的統籌層級大多集中在市縣級[2] 203，這決定了醫療、工傷和生育保險統籌的地域性。不同地區經濟發展水平的差異，導致不同地區的社會保險基金壓力不同，不同地區的社會保險成本也不同。以上海市為例，《社會保險法》實施后，上海市統一了社會保險險種，外來人員綜合保險分5年逐步過渡到城鎮職工社會保險， 這使得上海很多用人單位的社會保險成本成倍提高[9]。為了保證企業利潤，企業利用異地派遣，將社會保險關系移至較為落后的地區從而降低繳費成本。雖然《勞動合同法》第61條規定，勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執行，但此處的勞動條件卻不包括社會保險，《勞動合同法》第17條關于勞動合同內容的規定將“社會保險”和“勞動條件”分別單項列舉即是明證。鑒于這一行為并不違反勞動法，許多企業選擇了鉆勞動法的空子。但這樣做存在巨大風險，有學者指出：“一旦發生這類風險，由于用人單位已經在異地完成了繳費義務，當地勞動部門無權對異地社保進行監管，就會使員工在當地求償無門?！盵5]

筆者認為，《社會保險法》第3條規定了社會保險水平與經濟社會發展水平相適應的基本原則，這一原則也是平等原則在《社會保險法》中的具體化。從分配公平的角度來說，被派遣勞動者在當地就業，為當地經濟發展做出了貢獻，理當享受與當地經濟發展水平相一致的發展成果，因此，用人單位異地繳納社保的行為存在明顯違法性。但除《社會保險法》第3條外，仍需確立具體法律規則，方能實現被派遣勞動者社會保險權利的有效救濟。

（三）社會保險權利的行政救濟不足

依《社會保險法》第58條規定，用人單位負有辦理社會保險登記的義務，這既是其對勞動者承擔的私法義務，也是其對征繳主體承擔的公法義務[2] 43。該條第2款又規定，用人單位未辦理社會保險登記的，由征繳主體核定其應當繳納的社會保險費。同時《社會保險法》第62條、第63條和第84條又規定了征繳主體享有的采取行政強制措施的權力，如責令限期改正并處以罰款、責令限期繳納或者補足、查詢銀行賬戶并申請劃撥、要求用人單位提供擔保以及申請法院強制執行等。根據這些規定，征繳主體承擔征收社會保險費的法定職責，享有較大的職權，依“權力—責任”的一般法律規則，征繳主體應負有積極行使其權力的義務。

源于上述用人單位或用工單位的自利動機，被派遣勞動者社會保險費未獲及時繳納而權利受損時，無法通過司法途徑起訴繳費義務主體并要求其補繳社會保險費根據既有案例，追繳工傷保險費和社會保險費屬于社會保險部門的職責，社會保險部門追繳不到的，可直接申請人民法院強制執行。因此，勞動者請求用人單位為其補繳社會保險費的，依法不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。（參見：羅玉環與佛山市南海絲廠勞動爭議糾紛上訴案，廣東省佛山市中級人民法院（2005）佛中法民四終字第749號裁定書。），只能申請社會保險征繳主體責令繳費義務主體繳納。根據相關法律規定和既有判例參見：鐘美珠訴大田縣地稅局、大田縣勞動和社會保障局行政不作為案，福建省三明市中級人民法院（2003）三行終字第33號判決書。，社會保險費的征繳管理主體（勞動行政部門）和征收主體（社會保險經辦機構）沒有強制征繳的權力，只能申請人民法院強制征繳?？梢?，社會保險征繳主體是否履行責令繳納的職權，對于維護勞動者的社會保險權利具有重要影響，而且在區分用人單位與用工單位并因此而增加了法律關系復雜性的勞務派遣中，其影響更加重大，可能導致勞動者窮盡所有救濟手段后依然得不到救濟。

《社會保險法》和《社會保險費征繳暫行條例》規定了征繳主體責令繳費單位限期繳納的職權和義務，但并未規定因征繳主體怠于履行權力致被派遣勞動者社會保險權利受到侵害時的救濟。若征繳主體未依申請責令用人單位繳納社會保險費，或者未及時申請法院強制征繳，被派遣勞動者將無法享受社會保險待遇。經辦人員受到行政處分也于事無補，被派遣勞動者的社會保險權利仍然得不到有效救濟。

故筆者的問題是，若征繳主體未積極行使其權力，以致勞動者無法獲得社會保險權利救濟，此時后者是否可以起訴征繳主體行政不作為，并要求國家賠償？行政不作為給公民、法人或者其他組織造成的損害，行政主體應否承擔賠償責任，我國現行《國家賠償法》未作出明確規定，但并不排除行政不作為的國家賠償責任。行政法學者認為，依職權行政行為和羈束行政行為中的不作為違法應承擔國家賠償責任，故問題的關鍵在于回答社會保險權益究竟是否屬于國家賠償范圍，如此，方可為被派遣勞動者社會保險權利的“兜底”救濟提供明確結論。

（四）工傷保險待遇責任分配不公

被派遣勞動者的工傷保險權利救濟的特殊性，在于工傷保險關系的雙重屬性與工傷保險待遇的支付問題。工傷保險關系兼有人身性和財產性的特點：人身性是指只有隸屬于用人單位管理下的勞動者才有權要求用人單位參保，財產性則是指勞動者在遭受工傷時可以獲得各種形式的物質待遇支付[2] 123。根據同樣的標準，我們也可以將工傷保險待遇劃分為兩部分：由工傷保險基金支付的部分和由法定用人單位支付的部分。前者以派遣機構為勞動者繳納社會保險費為前提，是與雇傭相聯系的勞動關系內容，具有財產性；后者主要包括治療工傷期間的工資福利、傷殘津貼和一次性傷殘補助金，與勞動過程相聯系，具有人身性。派遣機構是我國《勞動合同法》規定的用人單位，結合《社會保險法》的規定，可以推論出上述具有人身性的工傷保險待遇應當由派遣機構支付。然而，這樣的責任承擔方式對于勞務派遣中的派遣機構而言，有失公平性。

筆者認為，《社會保險法》的規定并未充分考慮勞務派遣的特殊性，僅立足于傳統的一重勞動關系規定了工傷保險待遇的承擔者。由于勞務派遣使雇傭與使用相分離，根據勞務派遣雇主責任劃分的一般規則，用人單位承擔與勞動力雇傭相聯系的義務，用工單位承擔與勞動力使用相聯系的義務，其劃分標準也是人身性和財產性，前者為財產性內容，后者為人身性內容。根據“權利和風險同時轉移”的原則，用工單位理應為其享有的勞動力使用權承擔相應風險，而且根據《勞動合同法》的規定，用工單位負有為被派遣勞動者提供符合勞動基準的勞動條件和勞動保護的義務。從這個意義上說，被派遣勞動者在為用工單位提供勞動時發生工傷，也是用工單位未盡到勞動保護義務所致。

此外，梳理三項具有人身性特征的工傷保險待遇事項，我們更有理由認定用工單位難以推卻責任。首先，出于利益考慮，用工單位在被派遣勞動者發生工傷時的第一選擇，是行使退回權，將其退回派遣機構。比照直接用工模式中的情形，勞動者發生工傷時，用人單位不得解除勞動合同。有學者認為，這是在解雇保護制度缺失的條件下，實現勞動者解雇保護的有效支撐點[10]?；谕瑯拥睦碛?，也不應當允許用工單位在被派遣勞動者發生工傷的情形下任意行使退回權，故仍應由用工單位支付被派遣勞動者治療工傷期間的工資福利。其次，被派遣勞動者因傷致殘更與勞動力使用過程直接相關聯，用工單位未盡保護義務難辭其咎。故筆者認為，《社會保險法》規定的由法定用人單位支付工傷保險待遇，在勞務派遣用工模式下，應改由用工單位承擔比較合理。

三、被派遣勞動者社會保險權利的多元救濟勞動法與社會保障法的社會法屬性表明，保護被派遣勞動者的社會保險權利，不應局限于單一視角，而應注重從公法與私法的廣義雙重視角，和勞動法與社會保障法銜接的狹義雙重視角，注重權利的實質有效保護，這也是實質正義價值的體現。筆者立足于上述被派遣勞動者社會保險權利面臨的法律問題，從私法與公法雙重保護視角，提出以下制度完善與法律創新的想法：

（一）民事規則之完善

在《勞動合同法》允許用人單位和用工單位劃分社會保險費的承擔義務和繳費義務的情形下，二者容易產生推諉、逃避義務的利益動機并付諸行動，連帶賠償責任或未能起到有效作用，或矯枉過正、失之偏頗。既然社會保險費的承擔和繳納義務本是法定用人單位承擔的私法義務，考慮到保護被派遣勞動者的社會保險權利具有社會強制性，這一強制性直接服務于生存權保障這一社會保險法原則，那么征繳主體應當具有合理適用連帶責任規則的理由。故筆者主張，在勞務派遣用工模式下，為社會保險費的征繳主體行使征收權設置連帶責任原則，即在派遣機構遲延履行、不完全履行或逃避履行繳費義務的情形下，征繳主體追繳未果，有權要求用工單位承擔連帶支付責任。如此，連帶責任原則才能充分實現各方權利義務的對等，有效遏制濫用勞務派遣的行為。

異地繳納社會保險費雖不違反勞動法相關規定，但并不意味著濫用異地派遣行為的合法性。具有意思自治特征的派遣合同，仍然不得違反法律法規的強制性規定。社會保險水平與經濟社會發展水平相適應，是《社會保險法》明文規定的基本原則。故濫用異地派遣侵害被派遣勞動者社會保險權利的行為，具有明顯的違法性。但基本原則過于抽象，在權利救濟中無法具體發揮作用，故《社會保險法》于此仍有改進之必要。筆者在此提出兩種改進思路：其一，利用最高人民法院指導性案例的作用。若實踐中出現此類案例，當事人訴至法院，裁判者可援引《社會保險法》第3條確立的基本原則，判決濫用者承擔相應民事責任。最高人民法院則可將之作為指導性案例予以公示，并在裁判要旨中詳述此類案件的指導要點及其約束力。關于指導性案例的約束力，參見：李友根.論指導性案例的約束力范圍[J].蘇州大學學報：哲學社會科學版，2011，（4）：65-69.根據《最高人民法院關于案例指導工作的規定》，對此指導性案例，各級法院審判類似案件時應當參照。如此即可有效節約立法時間成本，使權利得到及時救濟。其二，修改《社會保險法》，針對濫用異地派遣侵害被派遣勞動者社會保險權利的行為，設置禁止性規則和懲罰性責任規則。比較而言，以第一種思路最優。

《社會保險法》有關工傷保險待遇的規定，未充分考慮勞務派遣用工形式的特殊性，在與《勞動合同法》相關規定銜接時出現問題。故筆者主張，在《社會保險法》中設置關于勞務派遣用工模式下工傷保險待遇承擔的特殊規則，即被派遣勞動者治療期間的工資福利、傷殘津貼和傷殘補助金應由用工單位支付。

（二）行政救濟之補足

《社會保險法》雖然設置了征繳主體較大的征收職權、用人單位的公法義務和勞動者的救濟權利，卻無法阻止實踐中被派遣勞動者社會保險權利淪為“俎上之肉”的嚴峻現實?？疾臁渡鐣ｋU法》關于社會保險費征繳法律關系的規定，筆者認為，根本原因在于，實踐中具有較大行政權力的征繳主體怠于行使其權力，從而使勞動者的社會保險權利得不到有效維護。

鑒于我國現行《國家賠償法》對行政不作為是否承擔國家賠償責任并無明確規定，筆者只能在行政法學者已達成的共識基礎上，討論社會保險費征繳主體怠于行使權力致被派遣勞動者社會保險權益受損時的國家賠償問題。

社會保險權益是否屬于國家賠償范圍中的財產權范疇？《國家賠償法》對侵犯財產權的處理，確立了只賠償直接損失的原則，即指“因侵權行為而直接、必然導致的現有財產或既存利益的減少或消滅”[11]。同時，《國家賠償法》以列舉的方式，規定了直接損失的范圍。對于間接損失，即“侵權行為阻卻了相對人財產上的可得利益”，則一般不予賠償，但在侵權行為是故意實施的或不賠償間接損害就會嚴重違背社會公正時，法院才判決國家機關賠償間接損失，并且這種可得利益也要滿足一定的條件[12]。根據這一標準，被派遣勞動者的社會保險權益屬于可得利益，即“未來本可以獲得，但因侵權行為的實施而未獲得的利益”[11]，并未納入國家賠償的財產權范圍。

但有學者認為，我國國家賠償對間接損失的范圍定得過寬，將可得利益定為間接損失不予賠償，容易引起當事人的不滿，而且可得利益雖然在未來獲得，但屬于必然獲得，因侵權行為造成損害，應當納入直接損失。該學者還指出，我國《國家賠償法》并未完全排除可得利益的賠償，如侵犯生命健康權的國家賠償標準就包含了誤工費這一可得利益的賠償[11]。

綜合上述兩種觀點，筆者認為，應當將被派遣勞動者的社會保險權益納入國家賠償范圍。其一，社會保險權益所承載的社會保險待遇，乃是用于保障被派遣勞動者的生存權，使其免于疾病、年老、失業等恐懼，若不賠償則嚴重違背社會公正；其二，社會保險權益屬于被派遣勞動者的可得利益，此利益由法律的強制力加以保障，只要征繳主體積極履行其職權，責令繳費義務主體繳納并申請法院強制征繳，被派遣勞動者就必然獲得。在被派遣勞動者社會保險權利因征繳主體怠于行使權力而無法得到有效救濟時，其理應獲得國家賠償。

因此，為實現行政權力與責任的平衡，促進征繳主體積極行使征收權力，筆者主張在《社會保險法》中設置征繳主體怠于行使征收職權的法律責任，同時允許被派遣勞動者提起不作為行政訴訟，并主張國家賠償，以實現其社會保險權利的“兜底”救濟。

（三）刑事制裁之創新

目前對繳費單位惡意逃避繳納社會保險費的行為，僅由原勞動與社會保障部的部門規章《社會保險費征繳監督檢查辦法》規定處以5000元罰款的行政處罰；對于拒不繳納社會保險費的，征繳主體只能申請人民法院強制執行。如此低的違法成本，顯然不敷其違法收益，直接導致實踐中大量惡意逃避繳納社會保險費的情形發生。一些用人單位濫用勞務派遣，惡意逃避履行社會保險費繳納義務，行政處罰已不足以遏制其社會危害性。從理論上來說，刑法之目的是保護法益，犯罪的本質是侵犯法益，即對法所保護的生活利益的侵害和引起的危險（威脅）[13]。濫用勞務派遣、惡意逃避社會保險費繳納義務的行為，已經威脅到被派遣勞動者的生存權保障，是對基本人權的侵犯。另外，此類行為侵犯的法益與《刑法》規定的逃避繳納稅款罪和拒不支付勞動報酬罪所保護的法益，具有類似的公共性和社會性特征。風險社會要求法秩序共同體關注安全保障的現實需要，故維護社會安全也是風險社會中刑法應當具備的價值；應受處罰的行為具有威脅法秩序共同體的危險，刑法應當在該危險變成現實之前提前介入，以維護社會安全[14]。保障社會穩定、構筑社會安全網也是《社會保障法》一以貫之的目標，惡意逃避繳納社會保險費的行為，是對社會安全秩序的嚴重侵害和威脅，在目前行政處罰不能有效遏制此類行為的情形下，亟須刑法設置禁止性和懲罰性規則，以起到積極的威懾作用。

當然，筆者并非主張此類行為一概入罪，犯罪成立定性之外尚需定量分析，考慮情節和社會危害程度，也是刑法謙抑性的要求。根據結果無價值論，行為未達到侵害或威脅法益的程度之前不能科處刑罰?？偨Y而言，濫用勞務派遣，惡意逃避社會保險費繳納義務，數額巨大，具有嚴重社會危害性的行為，應受到刑事制裁。

四、結論最新修訂的《勞動合同法》于2013年7月1日生效，它充分回應了學術界在關于勞務派遣法律問題的學術討論中所達成的基本共識，但問題并未因此而得到一勞永逸的解決。被派遣勞動者的社會保險權利救濟問題，是一個被學術界忽視的領域，僅有少數學者敏銳地捕捉到這一問題的現實意義。被派遣勞動者的社會保險權利救濟，不僅有利于解決勞務派遣被濫用的現實困境，也是勞動法與社會保障法銜接的關鍵所在。

《勞動合同法》、《社會保險法》及相關配套行政法規，在保護被派遣勞動者社會保險權利的法律規定方面，存在雇主責任制度失效、異地派遣濫用規制不足、行政救濟不足、工傷保險待遇責任分配不公等問題。只有跳出單一視角，通過民事規則的完善、行政救濟的補足和刑事制裁的創新，才能實質有效地保護被派遣勞動者的社會保險權利，實現生存權保障和社會安全秩序的法益目標。JS

參考文獻：

[1] 全總勞務派遣問題課題組.當前我國勞務派遣用工現狀調查[J].中國勞動，2012，（5）：23-25.

[2] 林嘉.社會保障法學[M].北京：北京大學出版社，2012：25.

[3] 林嘉，范圍.我國勞務派遣的法律規制分析[J].中國人民大學學報，2011，（6）：71-80.

[4] 吳煒，朱力.勞務派遣與農民工勞動權益保護——基于對珠三角和長三角的調查[J].安徽師范大學學報：人文社會科學版，2012，（2）：192-200.

[5] 董保華.勞務派遣的題中應有之義——論勞務派遣超常發展的“堵”與“疏”[J].探索與爭鳴，2012，（8）：38-43.

[6] 董福榮，王海波.勞務派遣的特點、面臨的問題與對策[J].學習與探索，2012，（12）：117-120.

[7] 仵秀琦.勞務派遣的法律規制及完善[J].河北法學，2009，（4）：130-136.

[8] 涂永前.勞務派遣制被濫用的緣由及法律規制[J].政法論壇，2013，（1）：177-183.

[9] 陳君.2012年十大員工關系事件點評（上）[J].人力資源，2013，（1）：71-75.

[10] 鄭尚元.勞動合同法的制度與理念[M].北京：中國政法大學出版社，2008：248.

[11] 廖特力，丁寶華.國家賠償標準問題探討——從麻旦旦一案談起[J].社會科學，2002，（5）：45-49.

[12] 姚天沖.國家賠償法律制度專論[M].沈陽：東北大學出版社，2005：135～136.

[13] 張明楷.法益初論[M].北京：中國政法大學出版社，2000：271.

[14] 王志祥，敦寧.危險駕駛行為入罪的合理性及其立法改進[J].河南大學學報：社會科學版，2012，（2）：35-42.