墮胎行為的刑法規制研究

谷銀芬　李海燕

摘要：我國的計劃生育政策于 1978 年開始實行，此后，我國人口形勢經歷了轉變，即從高生育率到低生育率，計劃生育政策的實施使得墮胎已經成為一個日益突出的社會問題。為了實現我國人權保護觀念的提升，維護社會道德底線，立法部門應加快立法進程，遏制對胎兒的不法侵害。

關鍵詞：胎兒；刑法規制；墮胎入罪

中圖分類號：DF611文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.04.12

盧梭曾說過：“人性的首要法則，是要維護自身的生存，人性的首要關懷，是對于自身應有的關懷。”[1] 胎兒是人類生命的最初階段，其生命健康是人類健康的前提條件，從最樸素的情感角度以及人類繁衍生息來看，胎兒的生命健康都應該得到應有的保護。

一、墮胎罪的法律沿革（一）國外刑法關于墮胎罪的規定

由于墮胎立場受到人口政策、法律傳統、生育觀念和宗教觀念的影響，各個國家關于墮胎行為的立法也呈現反復狀態，而并非一成不變。下面筆者從幾個主要發達國家的墮胎立法沿革出發，分析墮胎問題的爭議之所在。

1.美國

美國對胎兒生命健康的保護，經歷了比較漫長的爭論。關于墮胎的限制，美國在十九世紀之前遵循的是英國普通法的“胎動原則”，采取了相對寬松的墮胎政策；十九世紀中期到二十世紀，受職業醫生階層的推動、社會生育率的下降以及羅馬教會對墮胎態度的轉變，美國規定大多數情況下的墮胎為非法，嚴格限制婦女墮胎；而到了二十世紀五六十年代之前，美國又開始呼吁保障婦女的墮胎權利，要求取消對墮胎嚴格的限制。1973年，“羅伊案”將墮胎權利作為憲法價值真正確認下來。作為一個判例法國家，美國非常重視遵循先例，所以作為聯邦最高法院關于墮胎問題的判決，1973年的“羅伊案”具有至高的權威性[2]。2004年美國通過了《胎兒暴力死亡法案》，肯定了對孕婦實施暴力行為，其犯罪行為侵害的對象是孕婦本人和其肚中的胎兒。美國關于墮胎罪的立法目的主要有三個：阻止不正當性行為、保護母親的健康與安全、維護胎兒的生命。胎兒雖然不是刑法意義上的“人”，但是如果正常生長的話，一定時期內可以成為“人”，多以有些司法區（紐約州）的《刑法典》把墮胎和殺人列在同一章節。紐約州《刑法典》對于墮胎罪的規定有兩種，一種是對孕婦實施墮胎手術的人，屬于重罪；另一種是對于孕婦本人，屬于輕罪[3]。

2.英國

英國關于墮胎行為的立法處于歐美國家的前列。英國在十九世紀之前是允許墮胎的，墮胎行為并不構成犯罪。后來之所以確立了適用于墮胎法律規制的“胎動原則”，是由于著名學者科克、巴克斯通將習慣法中有關墮胎的規定解釋為胎動期（懷孕 18 周）之后的墮胎行為是犯罪。1803 年，英國通過了第一個墮胎法案即《婦女流產法》，該法律規定胎動之前的墮胎為重罪，胎動之后的墮胎為死罪 [4]。由于《婦女流產法》的嚴格規定，導致許多未婚先孕的婦女只能去江湖游醫開設的地下診所墮胎，使孕婦的生命健康無法得到充分的保障。有鑒于此，英國1967 年的《墮胎罪法》應運而生，開創了有條件墮胎自由化的新時代。英國于1988 年 5 月間在全國開展了關于墮胎問題的大辯論，結果造成了民眾分裂，后于1990 年頒布了《人工授精和胚胎法》，自此，英國對墮胎行為又進一步采取了更加寬松的規定 。

3.德國

普魯士于1851年制定的《刑法典》中，規定了對墮胎行為嚴懲不貸。1970年代后，地下墮胎現象抬頭。為回應社會現實，德國聯邦國會于1974年通過第5次《刑法改革法》，允許婦女在懷孕后12周內由正式醫生為其墮胎，而不受《刑法典》第218條規定的墮胎罪的限制，但德國聯邦憲法法院于1975年對此作出違憲無效的裁決。兩德統一后，德國通過的《懷孕與家庭援助法》再次賦予孕婦自由墮胎的權利，德國《刑法典》也于1992年修正，規定孕婦在懷孕12周之內的墮胎行為不受刑法處罰。1994年，德國國會修改《基本法》第3條第3款的規定，確認了任何人皆不得因其障礙而受到歧視，再也不允許基于胚胎病理特別原因墮胎。德國《刑法典》第218條和第219條規定了墮胎罪，其中特別規定，違背孕婦的意愿或者因輕率墮胎致孕婦有死亡或重傷危險的，為墮胎罪的加重情節（第218條）。而1995年8月21日頒布的《懷孕和家庭幫助修改法》對墮胎做出了不受處罰的規定[5] 。德國現行刑法對墮胎犯罪作了較為詳細的規定，并在《刑法典》第十六章即“侵害他人生命的犯罪”一章中設置專條進行規范。德國刑法對于胎兒人格地位的肯定從其將墮胎行為定位于 “侵害他人生命的犯罪”一章中就可以看出。德國法律強調未出生胎兒享有生命權，原則上禁止墮胎，只有經過嚴格的咨詢和規勸程序之后，孕婦才能決定是否墮胎，但近年來德國婦女在自我決定意義上的墮胎自由有所抬頭[6] 。

西南政法大學學報谷銀芬，李海燕：墮胎行為的刑法規制研究——以強制墮胎為視角長久以來，關于墮胎問題的爭論似乎從沒有停息過，但是爭論的焦點最終可以歸結為一個，那就是在于胎兒究竟是不是人。如果胎兒是人，那么任何人都無權隨意剝奪胎兒的生命，刑法就應保護其生命權，否則墮胎行為就等同于故意殺人；反之，如果胎兒非人，那么墮胎無異于割除身上的細胞組織，女性就有自由決定是否終止其妊娠狀態，與法律并無抵觸，他人也無權干涉和評論。也正是因為任何一個國家的憲法都未明確規定胎兒是完整意義上的人，才引發了一場場討論與爭議 。

（二）我國刑法關于墮胎罪的法律沿革

自古以來，中國本土的法律體系中，并不存在墮胎罪。沈家本、伍廷芳于1902年通過模仿日本《刑法典》，將墮胎罪規定在修訂后的《大清新刑律》的第二十七章，共七條，嚴厲的懲罰對婦女自己墮胎、幫助或者脅迫婦女墮胎、醫衛人員違規進行墮胎等行為。 詳見《大清新刑律》，在此不加贅述。由于清政府隨即宣告滅亡，《大清新刑律》未被正式施行，故墮胎罪也沒有成為正式的法律規范。

辛亥革命后，政府對《大清新刑律》進行了部分修改，頒布施行了《暫行新刑律》。該暫行刑律保留了《大清新刑律》中關于墮胎罪的原有規定，將墮胎罪的條款集中在第332 條至338 條。這些條款規定墮胎罪的犯罪主體很廣泛，醫師、藥劑師、藥材商、懷胎之婦女等都能成為墮胎罪的犯罪主體。此外，其他違背孕婦意愿以強暴脅迫或以詐術使孕婦墮胎的人也構成墮胎罪[7] 。1928年，南京國民政府頒布“中華民國刑法”，該法也同樣規定了墮胎罪，內容基本上沿襲了《大清新刑律》的規定，只作了一些細節上的更改，并于1936年再次修訂，增加了 “因疾病或其他防止生命上危險之必要，而犯前二項之罪者，免除其刑”的規定，關于墮胎的規定就愈加完善[8]，形成了比較嚴密和完善的墮胎罪。

新中國成立后，1950年頒布的《刑法大綱草案》第125 條規定：“無正當理由，為他人墮胎者，處六月以上三年以下監禁。以營利為目的，犯前項之罪者，處一年以上五年以下監禁，并可沒收其財產之全部或一部。犯前二項之罪致孕婦于死傷或重傷者，處二年以上十年以下監禁，并可沒收其財產之全部或一部。”第126 條規定：“孕婦無正當理由而墮胎者（包括私生子女），處六月以下監禁，或批評教育。”1957年《刑法草案》第22 稿將墮胎罪壓縮成一條，僅規定了強迫孕婦墮胎罪，刑罰為一年以下有期徒刑或拘役；致人重傷的，處三年以下有期徒刑；致人死亡的， 處三年以上十年以下有期徒刑[9] 。此后，我國《刑法草案》中再也沒有規定墮胎罪。為了適應人口不斷增長的新形勢， 我國于1970年代開始實施計劃生育的政策，并將這一政策在1978年《憲法》中予以確認。1982年《憲法》第25條規定國家推行計劃生育，規定夫妻雙方有實行計劃生育的義務，這實際上表明我國是允許墮胎的，至少表明夫妻在履行計劃生育義務時是可墮胎的，墮胎行為并不為國家所禁止。因此在我國的現代法律體系中，墮胎罪一直處于空白狀態。

二、墮胎行為基本問題分析（一）胎兒的界定

在研究如何限制墮胎，保護胎兒生命健康之前，首要解決的爭議是何謂“胎兒”？對于“胎兒”的界定，從醫學和生物學角度出發，一般認為胎兒是指孕婦受孕后的一定時間后形成的生命體（一般指受孕12周后）。《辭海》中對胎兒的解釋：受精卵的發育，最初二周稱孕卵，以后各種器官逐漸形成，稱胚胎；六周后胚胎呈現人的形態，八周后稱胎兒。有學者指出從胎兒利益保護的角度出發，主張“處于孕育當中，但在出生這一法律事實發生之前尚未露出母體的生命體才是受法律所保護的胎兒”[10]。徐國棟教授認為“以受孕后的第3個月為線作為確定一個孕育過程中的物與人的時間界限的原因是為了平衡其他方面的權利和利益”[11]。

國外對于胎兒的保護起點各不相同，美國在“羅伊案”中將受孕后3個月作為對胎兒生命的保護起點，孕婦只能因身體健康原因剝奪第3個月至第6個月期間的胎兒生命，6個月的胎兒生命則受到完整保護。法國和意大利則從醫學和生物學的角度出發，將胎兒界定為受孕后的3個月。日本《刑法》關于墮胎罪的規定中，“……不問墮胎當時懷孕期間的長短以及發育長度如何，早期的流產也是墮胎。墮胎犯罪的成立，不需要其結果是胎兒的死亡，但是墮胎行為之時，胎兒必須具有生命力。”[12]由此可見，日本墮胎罪中對于胎兒的界定并沒有明確的時間限制，只要墮胎行為發生時胎兒具有生命力，就符合墮胎罪中胎兒的條件。

對于胎兒的界定，涉及法律何時介入的問題。按照我國部分學者的觀點，將胎兒視為從受孕到出生整個孕育過程是生命體加以保護，顯然與我國計劃生育的基本國策相違背，無法遏制人口的迅速增長，同時也難以適應社會和經濟發展的需求，容易引發更多的社會問題。以《辭海》對胎兒的界定為準，將法律自受孕后第八周開始保護胎兒的生命健康，也存在干涉婦女生育權等私權的嫌疑。從醫學的角度出發，受孕第8周尚未出現完整的生命體的特征，為自由協調權利，保護孕婦身體健康以及生育權，孕婦有權利通過人工流產等合法方式終止妊娠。筆者贊同國外對于胎兒保護的界定，即將受孕后3個月后的胎兒作為法律保護的對象，此時在不存在違法阻卻事由以及缺乏期待可能性的情況下進行非法的墮胎行為，應該追究法律責任。

（二）胎兒的生命健康保護的理論依據

通過刑法對胎兒生命健康進行保護的前提條件是胎兒生命健康是否存在，是否值得通過刑法加以保護，其背后的法理是什么？這都是值得商榷的問題，如果不能確定胎兒擁有值得法理保護的法益，無疑是“釜底缺薪”，難以獲得立法者的認可。目前通過刑法保護胎兒合法權益的呼聲越來越強烈。對于胎兒生命健康的理論依據主要是權利能力說和法益說。

1.權利能力說

該說主要從民法的角度為切入點，以傳統的權利能力理論為基石，通過賦予胎兒一定民事權利能力，從而解決胎兒保護的理論缺陷，其主要包括限制權利能力說和完全權利能力說兩類。

（1）限制權利能力說

該說部分承認胎兒的權利能力，使胎兒的合法權益獲得有限的保護。如德國學者Pawloiski主張應類推《德國民法》第844條第2項第2款之規定，承認胎兒就其出生之前所受損害的賠償請求權，即胎兒具有部分權利能力。該說否認胎兒具有完全權利能力是因為如果賦予胎兒以完整的權利能力，則有可能導致胎兒承擔義務的不利后果。

（2）權利能力說

該說肯定胎兒具有完全的權利能力，但是又分為兩種觀點：第一種觀點認為，“活著”出生的胎兒在其出生前遭受的人身健康傷害在出生后具有賠償請求權；第二種觀點認為對人的保護起點應該從“受孕”時開始。兩種觀點都認為胎兒具有完全的民事權利能力，只是保護的起點不同。完全權利能力說與限制權利能力說，更多的是解決民法層面的理論不足，即主要目的是解決胎兒遭受損害后的賠償問題，如果法律賦予胎兒部分權利能力，只能解決民法層面胎兒合法權益保護的問題，并不能成為刑法保護胎兒的正當理由。具有權利能力并不等于具有值得刑法保護的法益。

2.法益說

所謂法益，是指應受法律保護的利益。人身法益是指法律保護的人格利益和身份利益。關于胎兒利益保護的學說中，法益說主要包含兩種觀點：生命法益保護說和人身權延伸保護說。

（1）生命法益保護說

該學說是德國學者Planck提出，其從樸素的自然法角度出發認為生命法益并非權利，權利源于法律的規定，而生命法益是先于法律而存在的，是自然創造的一部分，生命所表現的是生物體自身的本質，任何人對生命法益都享有權利，該權利不應當受到任何妨礙。胎兒利益雖非權利，但屬于生命法益，任何人都有權享有，這種生命法益本由自然賦予，而不能單純依靠法律技術的邏輯概念決定，法律應該承認這種自然的效力，加以規定并賦予一定的法律效果[13]。

（2）人身權延伸保護說

該學說由我國學者楊立新教授提出，他認為法律在保護民事主體人身權的同時，對于其在誕生前或者死亡后的人身利益，給予延伸的法律保護。如果法律僅僅保護人身權利而不保護自然人誕生前和消滅后的人身法益，同樣會使人喪失完整的法律人格，喪失完整的人權。不過在指出胎兒具有生命法益的同時，胎兒的生命法益與自然人的生命權并不相同。“胎兒雖具有生命形式，但這種生命形式還不是生命權的客體，僅僅是一種先期的生命利益。這種先期的生命利益法律應該予以保護，即為先期生命法益，但是胎兒的生命利益與人的生命權仍有區別。”[14]權利能力是法律主體享有權利和承擔義務的資格或能力。現有法律體系中，公民的民事權利能力始于出生，終于死亡。如果賦予胎兒部分或者全部權利能力，則可能在整個法律體系中引發一系列的混亂，破壞法律的統一、協調性。同時，胎兒具有權利能力后，如何享有相應的權利，承擔相應的義務，無疑也是難題之一。因此，如何在現有法律框架內解決胎兒生命健康的保護問題，才是有效途徑。筆者認為，生命法益保護說比較好地解決了這個難題。法益保護說中的兩種觀點，其本質都是相同的，即胎兒并不是法律意義上的人，不具有相應的權利義務主體的資格，但是胎兒的生命健康是值得法律保護的。首先，從醫學以及生物學角度出發，胎兒的生命健康是值得法律保護的。3個月以上的胎兒，已經具有了人的基本特征以及生理功能，初步形成了“人”。此時的胎兒已經承載著人格，已經具有“人”的屬性，而不是“物”的屬性。“胎兒在3個月時已經具備了人類的各項生命特征，其主要器官都已經形成，有信條、脈搏、五官以及四肢，當發育到6個月即可脫離母體獨立生活。”[15] 其次，從刑法的目的和功能出發，對胎兒生命健康的保護是不可或缺的。刑法的機能是法益保護和人權保障，其中法益保護機能由來于刑法的目的和任務[16]，既然胎兒的生命健康在生物學和醫學上與自然人并沒有本質的區別，那么，作為法律保護的最后一道防線，刑法理應將侵害胎兒生命健康的行為納入刑法規范體系。

（三）刑法規制墮胎行為的現實緊迫性

對于胎兒生命健康保護的理論基礎的分析，為刑法規制墮胎行為鋪平了一條重要的道路，同時也是胎兒生命健康應受到法律保護的應然性的體現。然而，對于墮胎行為的規制并不僅僅因為應然性的存在，在這一正當性的要求背后，更多的是現實生活的迫切需要，正是現實生活中無數的侵害胎兒生命健康以及孕婦生命健康的事件不斷發生，才促使著人們對于胎兒生命健康的保護的呼聲不斷高。

1.強制墮胎行為對于胎兒生命健康的侵害

強制墮胎行為，這一暴力行為所造成的社會危害性是不容忽視的。首先，強制墮胎使胎兒的生命健康遭到行為人的踐踏，卻得不到相應的保護與賠償。胎兒作為人類生命的初始階段，是自然人不可忽略的成長階段之一，其承載著人性的價值和尊嚴。隨著人權意識的不斷普及，社會大眾迫切需要加強對胎兒生命的尊重。刑法作為法律保護的最后防線，如果不能發揮預防和打擊此類不法行為的作用，必然會導致強制墮胎行為持續泛濫、民眾安全感的缺失以及社會矛盾的凸顯。

2.強制墮胎行為對婦女生育權的侵害

隨著社會經濟的發展以及人們優生優育觀念的提升，腹中的胎兒雖然尚未出生，但是已經在整個家庭中占據了重要的地位。強制墮胎行為，在侵害胎兒生命健康的同時，必然會造成孕婦人身健康的損害，甚至威脅到孕婦的生命。因為暴力墮胎致使“一尸兩命”的例子已經不鮮見。與此同時，因暴力行為導致的胎兒的夭折，對于孕婦的精神以及整個家庭來說，無疑承受著巨大的痛苦。在現實中因為暴力行為導致孕婦流產，從而不能懷孕或者造成習慣性流產的事件也比較多。但是由于《刑法》中墮胎罪的缺失，行為人的不法行為無法得到應有的制裁，被害家庭往往無法得到應有的賠償。

（三）自愿墮胎行為引發的道德危機

與強制墮胎相比，自愿墮胎所造成的社會危害性較小，而且由于自愿墮胎行為是基于孕婦自由意志支配下的墮胎行為，其所侵害的對象主要是胎兒的生命健康。然而，自愿墮胎并不僅僅踐踏了胎兒的生命健康，恣意妄為的墮胎行為，如果不加以遏制，無疑會引發著整個社會的道德、倫理危機。 我們不禁要發出感嘆，為何傳統的保守的性觀念會被侵蝕，甚至被代替？性意識的淡薄，原有道德觀念的缺失，導致“性侵”事件不斷涌現，少女懷孕事件不斷發生，傳統倫理道德不斷消失，而墮胎入罪無疑可以緩解婚前性行為的泛濫。美國法律規定墮胎罪的立法目的有三個，“阻止不正當性行為，保護母親的生命健康與安全，維護胎兒的生命。”[3]191法律是道德的底線，通過法律來維護最基本的倫理道德，也是法律的應有之意。法律對墮胎行為的規制，必然對于青少年的性行為起到約束作用，從而降低意外懷孕造成的墮胎數量。

（四）刑法規制墮胎行為的可行性

在現有刑法的框架體系內，將墮胎罪納入其中，并不影響刑法體系的整體性、語義表達的統一性以及刑法的穩定性。

首先，墮胎入罪符合刑法的性質與功能。我國刑法理論通說認為，刑法的性質有兩種含義：一是階級性質，二是法律性質。我國刑法是社會主義類型的法律，是建立在生產資料社會主義公有制基礎之上的，它保護社會主義的根本制度和國家政權，維護廣大人民群眾和一切公民的合法利益。同時，我國的刑法具有自己特有的法律性質，制裁手段的廣泛性、法益保護的廣泛性、部門法律的補充性等。墮胎罪的規定與保護廣大人民群眾和一切公民的合法權益的立場相一致，能完整的表達我國刑法的社會主義法律的性質。刑法的功能可以概括為三種：規制功能、保護功能以及保障功能。墮胎罪的規定，可以規制人們的行為，約束青少年的越軌行為，維護社會及道德倫理的正常秩序，充分發揮保障人權的功能。

其次，墮胎入罪符合刑法的基本原則。我國刑法的基本原則包括罪刑法定原則、平等適用刑法原則、罪刑相適應原則、法益保護原則以及責任主義原則等。 罪刑法定的思想來源之一是尊重人權，我們不能否認胎兒無法具備完整的人身權，但是胎兒的人身權與刑法中的自然人的人身權具有價值上的相當性，其生命法益與自然人無異，理應受到刑法的保護。如果刑法忽略胎兒的生命健康，將其排除在刑法保護的法益之外，這不僅違背了基本的道德要求，同時也違背了刑法保障人權的功能。此外，法益保護的原則要求刑法必須以保護法益為目的，在發現嚴重侵害法益或者侵犯重大法益的行為沒有被規定為犯罪的時候，立法機關應該及時修改法律。人人都是由胎兒這一不可逾越的生長階段發育成為自然人，而且，在已經具備生存能力并且具有與新生兒相同的體貌特征的情況下，胎兒理應成為刑法保護的法益。

最后，墮胎入罪能完善刑法罪名體系。墮胎罪保護的是胎兒的生命健康，而若墮胎罪缺失，必然會出現胎兒生命健康無法獲得應有的刑法保護的情況，導致刑法分則條文及相關罪名的缺失。胎兒生命健康作為應該成為刑法保護法益的重要內容，刑法典沒有相應的法律規定，使得刑法典不能形成完整的、邏輯結構嚴密、相互聯系的有機整體。因此，墮胎入罪，可以充實刑法典的內容，同時利于完善刑法罪名體系。

三、墮胎罪的構建（一）墮胎行為的類型

墮胎文中墮胎罪中的胎兒均為上文界定的懷孕3個月以上的胎兒。未滿三個月而進行人工終止妊娠的行為由于我國計劃生育的基本國情以及期待可能性等原因，應當被法律所許可。，又稱為人工流產或者人流，是指以人工的方式終止妊娠的行為。根據日本《刑法》對于墮胎罪的規定，所謂墮胎是指在自然的分娩期之前人為的使胎兒從母體分離、排除的行為，在母體內殺害胎兒也屬于墮胎。在我國學界，墮胎是指在自然分娩之前，人為的從母體中排除或分離胎兒的行為。

1.強制墮胎

強制墮胎行為是指未經孕婦本人同意，違背孕婦意愿，使用暴力方法或者以暴力相威脅對孕婦實施人工終止妊娠的行為。強制墮胎行為具有以下含義：（1）暴力方法，是指對被害人不法行使有形力，使其不能反抗的行為，如毆打、捆綁、傷害等。 此時的暴力是狹義的暴力，即該暴力只能針對人實施。行為人為了使被害人就范而采取毀損財物的行為并不是暴力的應有之義。當然暴力的對象不僅僅限于孕婦自身，對于其家人及其他有利害關系的人實施暴力逼迫孕婦進行人工流產的行為也屬于強制墮胎行為。對于暴力的程度，須達到壓制被害人反抗的程度，不要求具有危害人身安全的性質。（2）以暴力相威脅是指通過惡言惡語告知對方，使被害人產生恐懼心理，不敢反抗的行為。此時的暴力相威脅也必須達到壓制被害人反抗的程度。在我國《刑法》中對于暴力、脅迫型犯罪中的脅迫方法一般要求當場作出，脅迫的內容是當場立即對被害人實施暴力，為使得刑法語義整體的統一于協調，此刻的威脅、脅迫也應理解為立即當場實現威脅內容為宜。

2.自愿墮胎

自愿墮胎是指孕婦在自由意愿支配之下，自愿到醫療機構尋求人工終止妊娠的行為。此時的孕婦必須是完全按照自己的意愿，不受任何脅迫與支配，自愿墮胎行為包含了同意墮胎行為。如接受孕婦囑托或者得到孕婦承諾從而進行墮胎的行為。其囑托和承諾也要求在自由意愿的支配下完成。自愿墮胎行為的另一種行為模式是孕婦自己使用藥物或者其他方法實施墮胎的行為。其行為也必須出自真意，否則不構成自愿墮胎行為。

3.他人非法幫助墮胎

他人非法幫助墮胎主要是指不具相關醫療資格的人，幫助孕婦進行人工終止妊娠的行為。他人是指孕婦自身之外的任何人，包括親屬、朋友等。根據最高人民法院2008年4月29日《關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，具有下列情形之一的應認定為未取得醫療資格的人：第一，未取得或者以非法手段取得醫師資格從事醫療活動的；第二，個人為取得《醫療機構職業許可證》開辦醫療機構的；第三，被依法吊銷醫師職業證書期間從事醫療活動的；第四，未取得鄉村醫生執業證書，從事鄉村醫療活動的；第五，家庭接生員實施家庭接受以外的醫療行為的。

（二）墮胎罪及相關罪名的構建

從犯罪構成的角度來說，若構成墮胎罪，犯罪主體不僅包括懷孕的婦女，還包括為懷孕的婦女實施墮胎手術的醫生、藥劑師、違背孕婦意愿以暴力、脅迫等方法使孕婦墮胎以及非法幫助孕婦墮胎的人，其保護的客體則是妊娠三個月婦女腹中的胎兒。在犯罪主觀方面，墮胎者明知其行為將會導致胎兒的毀滅，仍通過人工或者藥物方法追求該結果的發生，具有主觀的故意。犯罪客體方面，墮胎行為侵犯了胎兒的生命權。墮胎罪的客觀行為方面，表現為墮胎者實施了剝奪胎兒生命的行為，通過人工器械或者藥物作用于胎兒母體或者胎兒本身，對胎兒的正常發育進行了破壞[17]。墮胎罪的行為包括多種方式，因此，可以根據不同的行為方式以及相應的社會危害性構建其罪名。通過對我國墮胎行為的研究以及對國外墮胎罪相關規定的借鑒，筆者認為我國構建墮胎罪應該包括如下幾個罪名：

1.強制墮胎罪

強制墮胎行為，不僅侵犯了胎兒的生命健康，同時有可能侵犯孕婦的生命健康權以及相應的合法權益。該行為不但對孕婦造成了身體以及心理的傷害，甚至可能導致一個家庭的破裂，社會危害性較大，按照罪責刑相適應的原則，應該規定較重的法定刑，筆者建議該罪的量刑幅度可以在有期徒刑三年以上十年以下。另外，需要強調的一點是，計生辦工作人員強制為他人墮胎的行為，雖然符合國務院頒布的《計劃生育技術服務管理條例》第9條的規定：“鄉級計劃生育技術服務機構可以在批準的范圍內開展下列計劃生育技術服務項目：……（四）早期人工終止妊娠術。”但是本條僅僅規定鄉級計劃生育技術服務機構可以進行墮胎手術，并未獲得授權可以對計劃外生育進行強制墮胎手術；而另一部涉及計劃生育的行政法規《流動人口計劃生育工作條例》，涉及未經許可計劃外生育的，按照該條例第23條的規定，其處罰僅僅是“由流動人口現居住地的鄉（鎮）人民政府或者街道辦事處予以批評教育”，也沒有可以進行強制墮胎的規定。故此，計生辦工作人員若非在批準的范圍內，對孕婦實行強制墮胎的，也應適用強制墮胎罪的相關規定。

2.自愿墮胎罪

自愿墮胎是指婦女自己在自由意志支配下自己通過藥物等方式進行墮胎。其侵害了胎兒的生命健康，應該受到相應的處罰。然而，該種行為方式的社會危害性較小，可以對其規定較輕的法定刑。2003 年國家計生委頒布的《關于禁止非醫學需要的胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠的規定》是對部分自愿墮胎的禁止性規定。該《規定》第7條規定，符合省、自治區、直轄市人口與計劃生育條例規定生育條件，已領取生育服務證，擬實行中期以上（妊娠14周以上）非醫學需要的終止妊娠手術的，需經縣級人民政府計劃生育行政部門或所在鄉（鎮）人民政府、街道辦事處計劃生育工作機構批準，并取得相應的證明。因此孕婦在無違法阻卻事由的情況下自行進行墮胎的，應當以自愿墮胎罪追究其刑事責任，法定刑的設置考慮到是孕婦自愿墮胎的，量刑幅度應以三年以下有期徒刑為宜。

3.非法幫助他人墮胎罪

非法幫助他人墮胎主要是指他人在征得孕婦同意的情況下，對其進行墮胎。該種行為方式其侵害的主要是胎兒的生命健康，對于孕婦造成輕傷害的，適用被害人同意情況下造成的損害這一違法阻卻事由。同時，對非法幫助他人墮胎的行為，根據行為人是否以牟利為目的，區分不同的量刑檔次。我國臺灣地區“刑法典”第289條規定：“受懷胎婦女之囑托或得到承諾而使之墮胎者處兩年以下有期徒刑。”“因而致婦女于死者，處6月以上5年以下有期徒刑。 致重傷者處3年以下有期徒刑。”我國臺灣地區“刑法典”第290條規定：“意圖營利而犯前條第一項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得并科500元以下罰金。”“因而致婦女于死亡者，處3年以上10年以下有期徒刑，得并科500元以下罰金。 致重傷者處1年以上10年以下有期徒刑，得并科500元以下罰金。”本條的第1項為“刑法典”第289條第1項之加重規定，以意圖營利為加重條件。故構建我國墮胎罪時，可參考我國臺灣地區之規定，如親友、朋友基于孕婦的請求而幫助孕婦墮胎的，法定刑設置為3年以下有期徒刑，而對于以謀利為目的，為孕婦進行墮胎的，法定量刑幅度應為有期徒刑3年以上10年以下之間。

（三）墮胎罪在刑法體系中的定位

墮胎罪在刑法體系中，屬于分則應有的內容。我國刑法分則包含十個章節，每一章節規定一類犯罪。墮胎行為侵犯的是胎兒的生命健康，同時有可能會侵害到孕婦的生命健康權等合法權益，其主要是對生命健康造成的損害，因此，墮胎罪在刑法分則中應該屬于第四章，即侵犯公民人身權利、民主權利的類罪的罪名之一。

（四）墮胎罪的違法阻卻事由

違法阻卻事由是指行為人的行為雖然造成了一定的損害結果，符合某些犯罪的客觀構成要件，但是實際上沒有社會危害性，不能完整的符合犯罪構成要件，因此不認為是犯罪的情況。筆者認為阻卻墮胎行為犯罪的事由主要包括幾下幾點：

1. 在懷孕的前三個月內，孕婦與醫生磋商之后，可自行決定是否墮胎，不受法律限制

在婦女懷孕的前三個月內，墮胎危險性小于正常分娩，孕婦與醫生磋商之后，可自行決定是否墮胎，不受法律限制。根據美國布萊克蒙大法官所提出的著名的三階段劃分法，在妊娠的頭三個月（第一周到第十二周），墮胎危險性小于正常分娩，政府沒有必要為了保護孕婦健康而限制墮胎，醫生與孕婦磋商之后，可以自行決定是否墮胎，不受法令限制。在我國實行計劃生育的大前提下，允許孕婦在懷孕的前三個月即胎兒尚未形成人形前允許其墮胎，符合我國的基本國情。

2.計生辦工作人員根據國家計劃生育的相關規定對孕婦實施的墮胎行為

鑒于我國的實際國情，不可否認計劃生育政策作為維護社會整體利益的一種功利性政策，是必行的，也是應該堅持的。計劃生育政策的出臺，是國家為社會共同體謀求人類整體福祉，不得不在全球人口總體爆炸的背景下所作出的一種選擇性犧牲。故基于我國實行計劃生育的基本國策的前提，計生辦工作人員在法律授權范圍內，對孕婦實行早期人工終止妊娠術的，不受刑法追究刑事責任。

3.認為母親的生命健康難以忍受自然分娩時，為了保護其安全，允許進行人工流產

懷孕12周以上的婦女，雖然胎兒已經形成人形，各個器官及精神系統發育完全，然而醫院認為繼續懷孕確實會危及孕婦的生命，或損害孕婦身體和精神健康，比終止懷孕危害更大，可以將墮胎作為必要的手段，以保障個人健康，即當胎兒和生母的生命健康發生沖突時，為保全其生母的生命健康權益而選擇摒棄胎兒的生命并不為過，同時也能為大眾所接受，因為胎兒只是潛在的先期生命形式存在體，而其生母則是客觀真實存在的個體， 應該受到優先保護。

4. 胎兒出生后將會有身體和精神上的畸形而導致重殘，對其出生后生活造成不利影響的

如果由兩個已經取得醫師資格證并且從業的醫生證明確實存在胎兒出生后將會有身體和精神上的畸形而導致重殘，對其出生后生活造成不利影響的，并善意地提出孕婦選擇人流，終止妊娠的建議，且由符合法定條件的醫生予以終止妊娠的，可以合法地進行墮胎手術。

5.不滿 16 歲的女子懷孕的

鑒于少女有別于成熟女性，其心理和生理都尚未發育成熟，懷孕后不可能扮演好一個合格的母親角色，故而基于人道主義的要求，法律應該賦予少女墮胎的權利。

6.女子因亂倫、強奸、誘奸、迷奸等而懷孕且在受害日后三個月內向警方報過案的

由于孕婦并非是在出于自愿的情況下受孕，為受精卵直至胎兒提供新陳代謝所需要的養分并非其真實的意思表示，更為重要的是其在成為孕婦之前首先是一個受害者，因此，法律應該允許墮胎，讓那些因性侵害而懷孕的女性終止違反她們意愿的懷孕。

結語目前，對于胎兒生命健康保護的呼聲不斷高漲，理論研究也越來越成熟，然而刑法卻一直沒有對墮胎行為進行規制。在中國，對墮胎做任何有關生命倫理方面的討論都是人們普遍不愿觸及的領域。為了遵循一胎制的計劃生育政策，很多人自愿墮胎或非出于本意的“自愿”墮胎，也有很多人被有關部門強制墮胎。看到即將出生的胎兒因受到不法侵害得不到相應的保護而胎死腹中，筆者感到痛心疾首。我國的計劃生育政策于 1978 年開始實行，此后，我國人口形勢經歷了轉變，即從高生育率到低生育率，計劃生育政策的實施使得墮胎已經成為一個日益突出的社會問題。人口老齡化問題突出、新生嬰兒性別比例嚴重失調、性觀念及性行為過于開放等問題已經取代人口增長過快成為我國人口的主要矛盾。為了實現我國人權保護觀念的提升，維護現存的傳統道德底線，筆者呼吁對胎兒的生命健康進行保護，遏制不法侵害。墮胎入罪的很多層面尚存在問題，但我們應當去嘗試和努力。因為保護胎兒的生命健康，更直接體現了我國對人權的重視，希望廣大學者一起努力，推動墮胎入罪的進程。JS

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