擁抱抑或拒斥：摸索證明論的中國境遇

內容摘要：摸索證明是在德國、日本等國家解決證據偏在時持有證據方不提供事證而對證明責任方當事人的救濟辦法，我國學者多認為應當引進這一理論。摸索證明的效果并非轉換證明責任，而只是導致具體舉證責任轉換。摸索證明的容許性或合法性與其所處的制度語境與訴訟模式密切相關，但從當今世界發展的角度來看，總體上呈逐漸放寬限制的趨勢。摸索證明的容許性問題實質上就是應證事實的具體特定化應然要求與事實證據主張的蓋然性與猜測性現實需要如何調和的問題。在我國訴訟模式轉型階段不宜過分強調這種后現代的理論傾向，但摸索證明論可以對接我國法院證據調查與保全的審查標準問題。

關鍵詞：摸索證明辯論主義申請證據調查證據保全

引言

當事人雙方平等是現代民事訴訟法的基本原則或理論預設，但在訴訟證明領域中，當事人雙方對案件事實及證據信息的了解與占有卻事實上并不平等。這種信息不對稱使得如果嚴格按照“誰主張、誰舉證”來分配提供證據責任，往往將造成難以接近真相的不公平結果。解決這一問題的初步途徑就是舉證困難的當事人申請法院調查取證。我國民事訴訟法及相關司法解釋一直有關于當事人申請法院調查取證及證據保全的規定，尤其是2012年修改后的民事訴訟法將原來僅在海事、專利及商標等侵權訴訟中特別規定的訴前證據保全制度普遍化，因此在理論上，所有案件均可因取證的困難而向法院申請調查取證或事先即要求保全證據。但法院不可能對所有此類申請均予以準許，即法院的決定也顯然不能隨意為之。在什么情況下法院應當準予當事人的這種對于不確定事實與不確定證據的探索性主張行為呢？西方國家的摸索證明理論正可以為我們提供借鑒與參考。“摸索證明”是在德國、日本等國家解決證據偏在時持有證據方不提供事證而對證明責任方當事人的救濟辦法。這一新奇理論概念甫一進入我國，學界秉承一貫的“拿來主義”即予以熱情擁抱。學界紛紛主張在我國司法實踐中引入摸索證明以緩解負證明責任當事人的證明困境 〔1 〕，但對其理論背景及其與現有制度環境之間的相互關系則缺少深入考察和研究。

一、摸索證明的內涵及表現形態

“摸索證明”（Ausforschungs beweis），筆者認為最好是翻譯為“證明摸索”或“證據摸索”。因為“摸索證明”這一術語會使人誤解為與“間接證明”或“表見證明”類似的能夠產生某種“證明”效果的行為，但其實卻只是為證明目的的實現而進行的準備性、前提性的案件事實信息或證據材料的搜尋行為，即為“證明”而“摸索”。〔2 〕其是一定條件下當一方當事人出現舉證困難時轉換具體舉證責任的重要技術裝置。在德國，代表性觀點認為：證據申請中無可信理由只是不確切地說明證明對象或只是碰運氣地將證據申請作為所提主張的理由；或如果一方當事人只能提出或多或少整體上的主張，并因此迫使對方當事人因其更接近案情提出證實性的爭辯，這種在德國訴訟實踐中存在的無充分根據的緩解一方當事人證明困難的辦法就是所謂的摸索性證明。〔3 〕而在日本，代表性學者認為，當事人把在證據調查階段獲得的信息用于補充自己的主張，也就是存在以獲得信息為目的的證據申請現象。這種以獲得相關信息為目的的證據申請或證據調查叫做摸索證明。〔4 〕造成兩國學者對這一概念界定在摸索證明容許性上持基本沖突觀點的原因在于，德國法觀念上預設的前提是“禁止摸索證明”。因此，其對摸索證明的界定基本是否定性質的，強調摸索證明的“無可信理由”或“無充分根據”，摸索證明因此皆不合法。例外地將法律及實踐中合理的證據摸索行為不認為屬摸索證明。而在觀念上承認摸索證明作為減輕證明困境的一般性理論的國家（如日本），則將摸索證明概念作合法性條件的界定，不符合這種條件的證據摸索行為被認為不符合摸索證明的概念，因此被排除在外。深受德、日訴訟法制影響的我國臺灣地區，學者多從肯定角度對這一概念進行界定。沈冠伶認為，摸索證明是指當事人就其主張或抗辯必要之事實、證據未能充分掌握、知悉時，藉由證據調查之申請（或證據保全之申請），企圖從證據調查中獲得新事實或新證據，并以該事實或證據作為支撐其請求或聲明為有理由之依據。〔5 〕姜世明則認為摸索證明系當事人欲藉由此次證據調查而對現所未知之事實或證據方法進行摸索，亦包含當事人企圖藉由此次證據聲明以摸索證據方法。〔6 〕在這種理論指導下，臺灣司法實踐中對摸索證明亦留有一定的空間。我們在進行比較研究的時候，不能僅從表面上看摸索證明的容許性，而應重點比較在解決不掌握事實證據信息的當事人在何種條件下可以向法院提出證據調查申請或允許要求對方當事人提出有關事證。這才是對摸索證明問題進行比較研究的意義所在。

摸索證明的提出基于現代民事訴訟觀念上誠信原則和當事人武器平等原則的建立，要求司法上的事實與證據向所有當事人開放。盡量使他們有接近資訊、接近證據，從而接近真實、接近正義的基本程序保障。其主要法理根據在于建構紛爭當事人之間的良性溝通，特別是對事證偏在的案件，賦予當事人實質的武器平等，要求當事人之間在攻防或溝通上要盡到遵循誠信原則。另外，當然也要充實爭點整理的內容，促使當事人能夠自主解紛，成立和解或其他協議等，以及在確實無自主解決可能時，能夠作出盡可能符合真相的裁判。

德國傳統理論主張“摸索證明禁止”的根本理由是摸索證明與辯論主義相悖。其實，辯論主義與摸索證明并不是互相排斥的，毋寧說摸索證明與辯論主義是相伴而生的。因為只有在辯論主義下才有摸索證明問題（職權主義下不存在摸索證明問題），摸索證明是作為對辯論主義極端做法的修正而出現的。辯論主義三原則主要就是關于法院與當事人之間就權利主張、事實、證據的提出、收集的權責的分配。〔7 〕依辯論主義的要旨，法院裁判所依據之事實與證據為何，由當事人自己決定，當事人如不提出對自己有利的事實與證據，即不能獲得有利于己之裁判，法院基于居于消極地位，不得主動為當事人收集裁判所需事實與證據。辯論主義規范的是法院與當事人這種垂直關系中事證提出的權責分配，而摸索證明問題主要是關于事證在雙方當事人這種水平關系上的提出義務歸屬。因此，從辯論主義并不能徑直推出摸索證明的禁止。實踐中摸索證明雖然可能表面上表現為當事人向法院申請對對方當事人進行證據調查（如證據保全申請），但這一申請其實是針對對方當事人的。只因當事人不具有調查取證的強制權，因此需借助于法院職權進行事證收集。在提出這一申請時畢竟還是要表明（雖然可能不太具體，但仍有大致指向）應證事實或證據方法，這與職權探知主義下將查明客觀事實視為法院第一要務，當事人只需要求法院“為我做主”是完全不同的。法院對此申請的審查不應當只是根據案件裁判是否需要查明此事實（也即證據的重要性，這一方面應根據實體因素判斷），而是摸索證明的合法性判斷標準（程序上諸考量因素）。谷口安平認為，應該把關于證據調查的第三命題從辯論主義中刪除，該命題屬于舉證方面的當事人主義或證據當事人提出主義，即使沒有第三命題，辯論主義也是成立的。應當說，辯論主義自始就包含了眾多復雜的內容，即使在禁止職權證據調查的原則中也存在例外的情形。考慮到這一點，谷口說也可以算作是一種自成體系的理解方式。在日本，關于這一問題的辯論尚未結束 〔8 〕，而司法實務中對摸索證明的限制正在向放寬的方向逐漸發展。

退一步來說，即使認為摸索證明問題與辯論主義存在一定的沖突，也并非不存在探討的余地。筆者秉持的是實用主義的理論觀，任何理論均不具有永久的正確性，理論總是隨時代向前發展，應為現實需要而進行必要的修改，辯論主義作為民事訴訟法的基本指向也是如此。為緩和當事人之間武器不平等之情形，晚近德國實務上，亦發展出課予不負證明責任的當事人負擔第二主張責任的做法，以緩和嚴格適用辯論主義所可能產生之不公平。〔9 〕

作為法解釋學而非實定法上的一個概念，“摸索證明”這一術語在各國實務上均較少使用。摸索證明也并非一種當事人證明事實的方法（在這一方面顯然與“表見證明”不同）。摸索證明起因于提出證據申請的一方對于案件事實或證據無法特定，摸索證明容許性問題，其實某種意義上可轉換為實際中法院對當事人的證據申請是否準許的問題。具體說來，其在實際中的主要表現形態大致可分為以下幾種情況：一是當事人在證據申請中僅提出特定的證據方法，但對該證據方法證明的事實不能特定，僅能提出大致的概括性陳述；二是對應證事實能提出具體陳述，但不能特定具體的證明對象；三是對應證事實及證據方法均不能具體化特定化；四是在證據申請中雖然提出具體事實主張，但對該事實的存在并不確定，而是基于一定依據推測該事實的存在；五是當事人所提出的事實主張純屬憑空猜測，沒有一定依據；六是向證人或對方當事人進行發問時，對于應證事實之外的，尚未在程序中提出的事實予以提問。〔10 〕

有關證據收集一般來說既可分階段來處理，也可以按照事件類型來加以處理。從分階段的思路來看，第一階段涉及起訴之前；第二階段是從起訴到爭點整理階段；第三階段是在法庭調查過程中。三階段都涉及當事人能否向第三人或者是對方收集有關證據。從時間安排上來看，證據的開示應該是越早越好。各國實際訴訟中爭議的問題絕大多數都是事實問題而非法律問題，盡早賦予當事人收集證據的手段，它發揮的效用當然越大，更能夠促進當事人自主協商，使用裁判外糾紛解決手段以達成解紛合意，避免糾紛因事實信息的不明而發酵成為不必要的訴訟對抗。而從案件類型來看，如合同、租賃、買賣等傳統型案件雙方當事人之間資訊基本沒有什么不平等的問題，因此也很少涉及摸索證明。而在醫療、環境污染、產品責任等現代型案件中，可能往往需要賦予受害方通過摸索證明等手段來收集相關事實與證據，以解決證據偏在可能導致的不適當適用證明責任裁判的問題。由于現代型案件的證明是實務中證明難問題的焦點，因此摸索證明于此具有較大的適用空間。

二、摸索證明的法律效果

在摸索證明的效果問題上，傳統的流行觀點認為摸索證明是轉換證明責任的一種辦法，這顯然是錯誤的。在負證明責任方當事人不掌握相關事證信息的情況下，對方如拒不提供這種信息，將使案件事實不能得以證明，從而導致負證明責任方敗訴，也即實際發生證明責任裁判。而在容許摸索證明的情況下，負證明責任方將提出摸索性主張，此時證據持有方必須回應這種摸索，并提出相關事證，否則法院將根據情形認定相關事實或證據不利于證據持有人。因此，表面上看，因摸索證明的存在使事實真偽不明的風險從負證明責任方轉換到了對方。但這僅僅是表面現象，而且未能完整考察摸索證明導致的整個證明過程的變化。

筆者認為，摸索證明只是導致具體舉證責任轉換。〔11 〕一方提出摸索證明，另一方就負有提出證據的責任，他應將自己所掌握的證據予以出示，否則將承擔不利的后果。或者說，摸索證明導致對方事案闡明義務的負擔會更準確些。在摸索證明的情況下，對方不僅是要提出有關證據材料，更主要的是應闡明有關具體事實。單方掌握此種事實信息的當事人應負真實完全陳述的義務，而且真實陳述義務在此情況下成為一種實質化的、會附帶一定不利后果的真正義務。與證明責任的聯系在于，摸索證明首先導致事實具體化主張責任的轉換，即按證明責任分配本應由證明責任方負擔的主張責任在摸索證明的情況下要轉由對方承擔，但相應的“證實責任（說服責任）”不發生轉換。也即主張責任和證明責任在此情形下的分離。

按照證明責任理論，客觀證明責任分配與主觀抽象證明責任分配總是一致的，主觀抽象證明責任作為事實查明的動力來源啟動訴訟證明活動的開始，因此負證明責任方當事人負首位提供證據責任，由此客觀證明責任分配機制開始驅動當事人的具體證明活動的順次進行。但“首位證明責任”的分配也并非絕對的，在摸索證明情況下，首先提供證據的就是非負證明責任方。而所謂的首位提供證據責任性質屬具體舉證責任，而非主觀抽象證明責任——客觀證明責任的外在表現。

摸索證明確實導致了掌握事證一方當事人應對有關事證負證據提出責任（具體主張責任或提出證據責任的轉換），但與所謂“證明責任轉換”不同的是，這種情況下轉換的僅僅是提供證據的責任，而不導致任何程度上的說服責任的轉換。也就是說，這里的轉換不存在一般情況下的初步說服法官達到臨時心證的標準。是否能夠使法官形成臨時心證，仍是摸索證明一方的主觀責任。如果摸索證明當事人通過這一活動促使掌握事證一方當事人提出證據并使法官形成了初步心證，那么按照一般原則，具體舉證責任也就轉換到掌握事證一方當事人，此時，掌握事證一方當事人承擔行為義務和行為責任。或者說，掌握事證一方當事人在對方提出摸索證明的主張下，將負擔提出證據的行為責任并負擔說服法官相信該事實并不存在，或至少使事實主張回到真偽不明狀態的論證負擔。但這卻并非敗訴風險的轉換，在相關事證提出之后，事實真偽不明的風險就仍歸證明責任方。因此，證明責任在整個過程中并未發生轉換。如在一方摸索證明后證據持有人拒不提供相關事證，法院可能斟酌情形作出應證事實對該證據持有人不利的認定，但這也并非客觀證明責任的后果，而是拒不提供證據所導致的事實不利認定的結果。當然，拒絕回應的結果實際也并非絕對導致不利的認定。掌握事證的當事人拒不提供相關信息的，屬違反事案闡明義務，或依情況構成舉證妨礙，因此視具體情形產生相應的不利后果。〔12 〕此外，否定證明責任轉換說的另一個理由是摸索證明手段并非只能針對要件事實，在其他次要事實的證明上，也可以運用摸索證明的機制。而客觀證明責任規范的只是要件事實（主要事實）的證明風險分配。因此，摸索證明不是專附屬于客觀證明責任分配的，而是訴訟證明這種具體事實認定中的技術。由此可以看出，摸索證明問題無關客觀證明責任及其轉換，其效果只是轉換具體提供證據責任。摸索證明的實質是不負證明責任當事人是否存在事案闡明義務，如對方不存在這一義務，則禁止摸索證明或說摸索證明是不合法的。因此，摸索證明的效力也就是事案闡明義務的效力問題。而按照德國學者的一般觀點，事案闡明義務的違反導致法官對該事實的真實擬制。〔13 〕

三、摸索證明容許性的比較法律實踐

從比較法上看，摸索證明的容許性或合法性在不同時代不同國家有不同的做法。但從發展的角度來看，總體上呈逐漸放寬限制的趨勢。德國的傳統做法與美國的現代程序由于所基于的訴訟制度框架及觀念傳統的反差代表了這一問題上的兩極，而日本及受德日訴訟法制影響的我國臺灣在近幾十年間的做法則反映了在這一問題上的觀念及制度流變過程，具體表現為在這一方面走向折衷與融合。

在德國，關于摸索證明的處理和它的具體情形都存在極大的不確定性。傳統判例上，通常要求當事人進行證據申明時，必須特定應證事實及證明對象。對于摸索證明的合法性多持否定態度，即所謂“摸索證明禁止”。摸索證明的合法性特別是在有關身份關系的訴訟中十分突出。如在親子訴訟案件中，被告隨意推測原告的母親還與某個或某幾個特定的男性保持關系，并且為了證明這一主張要求對原告的母親進行證據詢問。德國法院的判例認為，這種無具體證據線索的隨意推測性質的證據申請屬于摸索證明，是不合法的。從當事人平等的角度看，如果證明事項并未特定化，則該證據申請行為是不正當的。因為如果證明事項不特定化，對方當事人就有可能遭受突然襲擊，從而侵害該方當事人的防御權，而且法院也無法判斷是否采納該證據。而如果進入證據調查程序以后也無法查明目標，那么訴訟效率就會受到影響。僅在形式上滿足了證明事項特定化的要求也還不一定能進行證據摸索。基本上，德國傳統上的判例認為，不以證明主張而以獲得相關信息為目的的證據提出，作為摸索證明是不合法的。因為當事人并沒有義務向對方提供能夠幫助其贏得訴訟的資料。但近年也有一些批評這一做法的聲音。如德國聯邦最高法院認為，對于當事人之證據聲明在何種情形下認為屬摸索證明，必須審慎嚴格認定，不宜輕易駁回。在當事人就具體事實欠缺認識時，宜對應證事實的具體化要求予以放寬。因此，德國判例中的摸索證明論中有一部分是含糊不清的，而且性質上多少有些不同。〔14 〕德國判例和學術界（對于摸索證明）存在混亂認識的原因在于，在拒絕證據申請時經常以宣稱的實際需要為標準，而不是以教義上的認識為標準。〔15 〕此外，不容忽略的是，即使德國在程序法上對于一般意義上的摸索證明認為不合法，但在民法及特別實體法上，則有相當多關于實體法律關系中當事人之資訊（情報）開示請求權之規定。甚至在欠缺實體法上的明文規定時，法院亦可基于誠信原則而于個案中承認當事人一方對他方的情報請求權。因此，摸索證明的問題，在一定范圍內，由于實體法上情報請求權的存在而被淡化。

處于完全異質法治文化背景下的美國的做法正好可作為在此問題上的另一極加以對比分析。在美國民事訴訟程序中的證據開示制度下，原則上并不禁止摸索證明。除涉及特定事項外，當事人雙方均負有主動披露與訟爭有關資訊的義務，并可以通過證言錄取、書面發問或要求提出文書、物證等方法，向對方探知新事證，只要是有助于發掘其他可能合法之證據，即為合法，且對于證據申明之特定性的要求較低。但這種廣泛的證據開示制度在近年實踐中日益表現出訴訟費用高昂、程序漫長，易被當事人所濫用等弊端。因一方當事人可能利用其財力上的優勢借助幾無限制的證據開示要求向對方施壓。如此一來，本來以保障當事人武器平等為出發點的開示制度卻可能造成當事人的實際上不平等。因此美國實務中近年來有限縮開示范圍，強化法院職權介入的趨勢。美國證據開示制度中廣泛承認摸索證明的做法顯示出的缺陷提示了摸索證明問題上過于開放的弊端。

日本對于摸索證明的做法兼采大陸法系和英美法系制度的合理因素。其傳統觀念受德國法的影響而一般認為摸索證明不合法。不過，高橋宏志教授認為，由于證據偏在現象在所謂現代型訴訟中比較普遍，原告在未能掌握充分證據的情況下提出摸索性主張實屬迫不得已。為解決這一問題，學者提出事案闡明義務、真實完全陳述義務以及證據開示義務等理論，今后也應繼續發展這些理論。這樣一來，過分強調摸索證明不合法這一命題就會矯枉過正，難謂妥當。〔16 〕如在典型的父子血緣關系確認之訴中，在沒有具體證據線索的情況下，被告以原告母親同時尚與除自己之外的其他多名男性保持性關系為抗辯理由并申請對證人進行詢問，對于被告的這一申請，法院可以證明事項不特定為由判定其不合法。如果被告推測原告母親與某個特定男性有染而申請對其進行詢問，則在形式上滿足了證明事項特定化要求，但法院可以該主張沒有具體線索為由，不認可證據調查的必要性。相反，在對方當事人有義務說明案件情況的時候，摸索證明論就必須向事案闡明義務作出讓步。總之，在某些情況下否定那些意圖通過證據調查獲得相關信息的做法是可以的，因為這不是本來意義上的證據調查。但不顧個案的具體情況一概予以否定也難謂妥當。因此，日本也有學者轉而主張限定的摸索證明合法論的觀點。他們認為如果原告的主張指向的事實發生在對方當事人（或案外第三人）控制的領域內，而原告又可以出示充分的證據線索證明一旦進入證據調查程序，事實主張的具體化、特定化甚至對該主張的證明都會實現，這種情況下，原告提出抽象的、不特定的事實主張甚至是單純的權利主張都是可以的。因此，摸索證明這種一般意義上的討論，由于缺乏細致的梳理，不具建設性。把摸索證明概念化的做法在民事訴訟法理論上恐怕也是不必要的。〔17 〕但涉及文書的提出命令是在爭點和證據整理程序中進行的，因此即使當事人把它作為一種獲得信息的手段加以利用也較少爭議。其他從證據調查中獲得信息并不是一種正常現象，把集中證據調查程序中獲得的信息當場加以利用也幾乎是不可能的。因為這樣必然要求延期審理或申請順延證據調查期日。

在實務上，第二次世界大戰后日本民事訴訟法參考美國證據開示制度，引進當事人照會作為當事人獲得信息的制度手段，當事人因此可能利用當事人照會這一形式收集證據。不過，由于法律并未明確規定當事人照會的法律效果，在對方不予答復當事人照會的情形下，當事人可能只能被迫利用證據調查程序來獲得信息。〔18 〕后在1996年修正民事訴訟法時參照美國證據開示階段的質問書，在證據偏在一方時，為使對方得到其所支配領域內的證據，設立了一個起訴后的當事人發現制度，此即日本《民事訴訟法》第163條。〔19 〕據此，在訴訟系屬中，就主張立證的必要事實，當事人有權要求對方予以書面回答。在這一實定法制度下，日本法上是否仍禁止摸索證明，則存在很大的質疑。不過，雖然當事人之間可利用照會進行證據收集，但也禁止發出抽象或不具體的或非個別的照會，這似乎又與容許摸索證明不盡相合。而且，當事人照會僅在當事人之間自發進行，法院并不參與其中。這也使其實效性大打折扣。也有學者認為當事人照會制度并非當事人之間收集證據的方法，就其實際效果來看，僅僅是一方收集對方所掌握的與案件有關的信息的方法。〔20 〕日本在2003年修訂后的民事訴訟法，延續了1996年民事訴訟法修改時的信息開示制度的精神，增加了當事人在起訴前的查詢制度，規定當事人在起訴前也有證據收集的權利，也是朝程序上落實當事人如何接近資訊、接近事證的程序保障的進一步努力。〔21 〕這種漸進性的程序制度安排實際上使摸索證明合法性問題在日本逐漸被淡化，甚至可以說摸索證明理論已成為支持證據開示制度建設的理論依據。

我國臺灣地區新“民事訴訟法”基于當事人協力義務理論，承認一定范圍內摸索證明的合法性。摸索證明的適用限度受到誠信原則的規制，不負證明責任的當事人就事案闡明負有一定的協力義務；同樣，負證明責任方當事人基于誠信原則也不能濫用摸索證明作為證據收集的手段。在具體制度設計上，法院應當首先通過爭點整理方式，并充分利用法院的釋明權與對方當事人的闡明義務作為促進爭點整理和事實披露的手段，協同雙方當事人就應證事實及證據方法盡可能具體特定，如果舉證人不能特定應證事實及證據方法，則促使對方當事人進行必要的協力。在這一判斷過程中，綜合考慮雙方當事人的實體與程序利益。〔22 〕

四、摸索證明容許性的制度語境

從理論上來看，關于摸索證明的容許性問題，首先要看其所處的制度語境是何種訴訟模式。如在職權探知主義模式下，調查取證查明事實是法院的職責，因此就不涉及或不存在摸索證明問題。當事人提出主題或方法不足的證據申明，是對法院探知義務的補充。這一點在采取原則上“禁止摸索證明”的德國也不例外。認為在實行職權探知的程序中摸索證明不存在合法性問題。帝國法院在關于出生訴訟和程序中每次都否認了存在不合法的探詢證明。〔23 〕而在辯論主義訴訟模式下，摸索證明的容許性則需區分訴訟類型的不同。對公益性強的訴訟類型傾向于認為實體真實的追求壓倒程序利益平衡的維護，因此摸索證明容許性大；而對私益性的訴訟類型，訴訟程序貫徹的是辯論主義，對摸索證明容許性相對較低。但這又需要區分當事人的申請事項是否具體特定化，對于申請事項不具體特定的，應評價為純碰運氣式的摸索，法院應禁止當事人以此可能侵犯對方的隱私空間并損及訴訟的效率；而對于申請事項具體特定的，則需進一步區分兩種情況。對于欠缺證明方法，憑空臆測，無合法根據的摸索證明，應被評價為不合法，一般不予允許，但在對方負事案闡明義務時例外允許摸索證明。而對有合理根據的推測性主張則除對方有對抗性的保密特權外一般應予允許摸索證明。（見圖1）

<＼＼Ntserver＼p＼Macfile-g＼顧莉鳴＼東方法學＼2014＼5期＼胡學軍-1.eps>

圖1 摸索證明容許性示意圖

筆者認為，摸索證明的容許性問題實質上就是應證事實的具體特定化應然要求同事實證據主張的蓋然性與猜測性現實需要如何調和的問題。事實主張欠缺具體性可能導致法院無法判斷其重要性，也會給對方的防御造成困難，因為面對一個不確定內容的事實主張，要求提出反證難度極大，而且因此可能造成訴訟拖延。但當事人事實主張的特定性要求應達到什么程度，實難確定一個統一標準，只能就個案具體情形加以判斷。一方面要考慮到當事人平等利用資訊、收集證據權限的保障，另一方面也要考慮到上述對法院的不利以及對對方當事人的突襲性裁判等弊端。判斷的考量標準具體包括舉證人是否處于事件發生經過之外，是否不可期待其就事實證據的具體特定化、對方當事人是否對事案闡明有期待可能性、摸索證明可能花費的時間、精力與費用、對方當事人對待證事實或證據是否有涉及隱私權與營業秘密保護利益等拒絕提供的合理理由等。這些利益衡量的方面也就是通常由法院決定具體舉證責任轉換時所需考慮的因素。實際上，所謂的摸索證明就是具體舉證責任轉換的一種類型化情形。

此外，對于摸索證明容許性問題的看法也應將其放到特定國家證據制度或法律制度的整體制度環境中來分析。如德國法上禁止摸索證明并不致于嚴重阻礙事實的發現，因其實體法上存在廣泛的資訊請求權。程序法上也存在特定證據方法的開示規定（如文書提出義務）。蓋一方當事人掌握之證據提出問題在辯論主義所基于的觀念下已被有意無意納入考量并體現在實定法之中。在已有這種緩解當事人證明困難手段的基礎上，摸索證明問題的提出重在探討學說上是否應樹立一般意義上摸索證明的容許性。因而其“禁止摸索證明”的觀點對實務中案件事實查明的影響并不特別大。但這一概念對于大陸法系所堅守的傳統辯論主義無疑具有革命性意義。摸索證明在德國后來的發展是由理論與實務互動推動緩慢進行的。但在我國，實體法上幾無資訊請求權的規定，實體法理論上亦幾乎未有這一概念的探討。程序法上對特定證據方法的開示亦無具體規定。因在傳統職權探知主義下不需考慮此一問題。但在法制迅速發展的今天，如仍一味強調訴訟模式轉型而完全否定摸索證明，則在特定類型案件中或對于那些未能掌握證據信息的當事人，無異于堵塞其通過訴訟尋求救濟的道路。特別是對習慣于職權探知主義下“實質真實”的公眾突然要求其接受一套完全異質的訴訟觀念，也是不現實的。因此，尋找一種過渡性的制度與觀念以避免這方面的“硬著陸”就顯得尤其重要。張衛平教授提出基于模式轉換的要求，應著力建立清晰的、符合辯論主義精神的嚴格的制度規范，而不應采取折衷方案當然有其理論上的合理性，但畢竟過于理想化。當今中國問題的復雜性在于我們的制度必須回應前現代、現代甚至后現代多種景象同時并存的現實復雜局面，現代型訴訟案件的涌現要求我們在訴訟證明問題上不能局限于前現代社會時期的司法智慧，單純依辯論主義的原教旨及嚴格證明責任分配原則來處理這種新型案件，將造成裁判結果嚴重背離實質公正，這種“休克療法”的代價是我們在制度設計時應當考慮避免的。

德國民事訴訟理論中摸索證明的實質性問題是與事案闡明義務問題緊密相聯的。甚至可以說摸索證明的容許性與事案闡明義務的范圍與條件其實就是同一問題的兩個方面。只不過事案闡明義務是從不負證明責任當事人的角度來看其應負案件事實證據的提出范圍，而摸索證明是從應負證明責任（但處于事件發生經過之外的）當事人的角度來看其可提出推測性事實主張及證據要求的范圍。兩者在規范具體舉證責任轉換問題上可能是殊途同歸的。摸索證明的容許性在于事案闡明義務范圍的寬窄。因此，單從這一方面來看，摸索證明的容許性基本可被事案闡明義務的范圍問題吸收，而不具有概念獨立的必要。由于對事案闡明義務存在與否也沒有絕對規范性的尺度，一切均須以法院具體情形下的裁量為標準。但從摸索證明可轉換具體舉證責任的功能來看，其對負擔提供證據責任當事人的證明困難是有幫助的，摸索證明的“證明”意義即在于其充當了負“證明”責任當事人緩和證明困難的手段與理由。因為一旦提出“摸索”就意味著當事人具體舉證責任的卸除而導致提供證據責任的轉換。即使法院不準許當事人摸索證明也應在裁判之前向當事人進行闡明，使其有搜尋提供其他證據或進一步表達意見的機會。提升當事人及社會公眾對司法裁判的信任是當今世界司法尤其是我國當前司法所注重追求的功能之一。傳統理論往往將法院裁判本身的正確性（包括事實認定和適用法律）當作司法獲取當事人信任的決定因素，而當代方興未艾的程序保障理論則認為增進當事人對裁判的信任應當更加注重訴訟程序中主體之間溝通的優質化，并發揮以正當程序吸收不滿的功能。從這一角度來看，摸索證明論也具有程序保障意義。

五、摸索證明論對我國舉證制度的啟示

摸索證明這一概念在我國傳統司法實務甚至理論界都是比較陌生的。在我國傳統職權探知主義模式下，不存在摸索證明問題。因為“當事人動動嘴，法官跑斷腿”。不具有證據調查權的當事人盡可以只提出事實主張而不提供證據，對于其不清楚的事實，因不可能進行證據調查，亦可提出推斷性主張。在進一步深化司法改革的背景下，繼續消除職權主義的慣性觀念，嚴格按照當事人主義模式優化訴訟程序，嚴格貫徹辯論主義的基本要求區分法院與當事人的職能分擔仍是大勢所趨。依循這一邏輯，傳統的習慣做法正是改革的對象，不具體的或無充分根據的證據調查申請似應一律禁止。

但正是在訴訟模式轉型中需要清楚界定證據摸索問題。在現行民事訴訟法律制度沒有賦予當事人直接要求對方當事人或者訴訟外第三人開示、提出其所知悉或持有的證據資料的情形下，當事人可在多大范圍內利用民事訴訟法中關于當事人的調查證據申請權來滿足收集證據的需要呢？這就與摸索證明問題有密切聯系。我國2002年施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）的主要思想之一就是要限制法官的職權調查證據。因而明確規定將法官依職權調查收集證據的范圍限制在程序性事項及與當事人無直接利害關系事項上 〔24 〕，并且不再保留“人民法院認為需要自行調查收集的其他證據”這一兜底性質的規定。法官調查收集證據的可能性較此前大打折扣。《證據規定》對法院調查取證權的限縮，目的在于強化當事人的舉證責任，提高當事人的舉證意識，促進向當事人主義訴訟模式轉型。因此，《證據規定》頒布之初對此規定曾被給予很高的評價：“從這個角度說，本司法解釋對法院職權調查范圍明確化、特定化，這在我國民事訴訟史上堪稱首次，其意義無論怎樣贊譽評價都不為過。” 〔25 〕筆者仍然認為限縮法院職權調查是訴訟模式轉換的要求，而絕不可能回歸職權主義的老路。即使如李浩教授主張的“回歸民事訴訟法關于法院應當依職權收集審理案件需要的證據的規定” 〔26 〕，也不能根本上解決我國現行制度規范在證據收集權限配置問題上存在的“動機、權限與責任的錯位”問題。〔27 〕德日等國雖然一般均有法院依職權主動調查取證權的較廣泛范圍規定，但這一權利實際上基本是備而不用的。解決問題的根本辦法還是應當在削減法院職權調查取證權的同時，增強當事人通過程序獲取信息與調查取證的權利。摸索證明作為一種訴訟權限的特征是其雖然不能像法院一樣對被調查人采取強制措施，但可通過這一動作了解對方掌握信息的內容，并要求其在法庭需要時提出相關事證，否則即構成闡明義務的不履行，而可課以相應的不利后果。

摸索證明問題與證據申請的具體化存在密切的聯系。當事人一方對有利于己的事實或證據未能掌握時，由于我國并未采取英美法上的證據開示制度廣泛地承認當事人可以直接向對方當事人要求提出有關的證據，也沒有特別區分證據收集與證據調查程序。因此，當事人通常只能通過向法院申請調查取證的方式希望從對方當事人處知悉有關案情或取得有關證據。正因為當事人對具體要求的事實與證據在申請調查取證時尚未清楚與掌握，因而，證據調查申請只能以抽象概括的事實為證據對象，或針對不具體的證明對象。正基于此，一般觀點認為這種證據調查申請是不合法的。

我國《證據規定》第17條中對當事人可向法院申請調查證據的范圍作了明確限制。〔28 〕在我國民事訴訟法中，當事人因客觀原因不能收集的證據是當事人向法院申請調查取證的范圍之一，但當事人僅是可以向法院申請，至于是否準許，則由法院決定。但對證據調查申請的要求并無具體規定，因此存在很大的彈性，主要由法院裁量。從規范的意義上來說，當然也應界定法院依申請調查取證的具體條件，而不可能是當事人因客觀原因不能調查取證的一律進行調查。基于傳統司法方式的慣性，法院很可能仍會基于“審理案件需要”來判斷是否依當事人申請進行調查。法院可能綜合考量當事人的證據調查申請中應證事實是否重要、證據與應證事實之間的關聯性、證據的重要性及有無對該證據進行調查的必要性，以免浪費時間與資源。但從當事人平等的角度，特別是從對方當事人的角度考慮，在證據調查時也應保障對方的防御權，如果應證事實過于空泛，證據對象未能特定化，那么對方當事人就可能無法適當地予以防御。而且，對方當事人可根據申請具體內容判斷其有無拒絕提供證據的合理理由。如為了保障其人格權和營業秘密等利益，可對于特定的證據提出要求予以拒絕。而這也必然要求當事人的證據調查申請應特定化。根據《證據規定》第18條 〔29 〕，當事人申請證據調查時必須對證據的所在及其內容有必要的知悉，否則其申請成功的機會很微弱。當事人的證據調查申請必須經法院同意才可能真正啟動法院的證據調查。也就是說，調查證據屬于法官自由裁量的范圍，在司法實踐中法官在決定是否同意當事人的申請時，主要考慮的因素就是申請證據的重要性及具體性。〔30 〕因此，從摸索證明的必要性理論出發，我國也應為處于證據弱勢的當事人提供調查取證的手段保障，或確立摸索證明的合法性而使證據提出責任得以轉換，上述條文中關于證據調查申請的具體化要求有進行從寬修改的必要。

而就我國制度環境來看，實體法制定者尚未將資訊請求權納入規范視野，而且訴訟法上也不存在類似某些大陸法系國家的階段訴訟或獨立訴訟來解決資訊需求的制度設置。此前，相關證據收集的功能基本上是由證據保全程序及申請法院調查取證來實現的。2012年我國《民事訴訟法》修改增加了訴前證據保全的規定，如果按照較寬泛的摸索證明的方法來加以解釋，我國的證據保全就可能起到英美法上的證據開示制度以及德國法、法國法上的獨立證據調查的功能。訴前證據保全的實施結果，在固定事實證據的情況下，可能促使當事人展開對話而使糾紛朝達成合意的方向加以解決，甚至可能促進糾紛的提前化解。但證據保全申請仍然存在一個由法院審查準許的問題，這在理論上其實也就涉及摸索證明的問題，準確界定其容許條件或適用范圍仍不可避免。

對摸索證明條件的界定所涉及的其實也就是具體舉證責任轉換所考慮的各因素，而從功能來看，摸索證明是具體舉證責任轉換的一種特定化或定型化機制。而具體舉證責任轉換是訴訟中的一種常規機制，如能在制度實踐中建立具體舉證責任轉換的一般規則即可在理論上涵蓋摸索證明概念的功能。因此，界定含混的摸索證明概念并非有引進必要。摸索證明理論與事案闡明義務理論具有同構性，我們既無需在理論建構上疊床架屋，又應避免理論引進時的食洋不化，宜以具體舉證責任來統合兩個概念理論之中的合理化因素，以規范指導訴訟證明活動。但以摸索證明有關思考作為對我國當事人的證據調查申請的審查標準仍是有意義的，實際上我國對此的探討非常少。筆者并非倡導摸索證明這一內涵不甚明確的新概念，而是通過分析這一概念涉及的理論構成，來論證具體舉證責任轉換規則的意義。

總之，從各自理論產生的時代背景與知識語境中看，摸索證明與事案闡明義務理論都是對辯論主義原旨及證明責任分配絕對化弊端的補丁。摸索證明論的提出，其實就是企圖以當事人雙方的實質平等來彌補當事人形式平等的弊端。而在我國，辯論主義觀念及證明責任分配理論尚未真正普及，實踐中也根本未嚴格執行，以證明責任為脊梁的現代對抗式民事訴訟結構尚未成型或深入人心，因此尚不宜過分強調這種后現代的理論傾向。在我國傳統職權主義模式下，法官作為積極認知主體主導的事實查明與證據調查中不存在摸索證明問題，對于當事人申請調查取證或證據保全法官往往是從審理查明事實的需要這一實質標準來把握。如今職權主義的思維慣性仍可能屏蔽摸索證明問題，但按照訴訟模式轉型的趨勢，就要求將證據調查申請及證據保全申請的審查理論重置為當事人雙方的公平與具體利益衡量的角度來加以把握，摸索證明論正可以對接我國法院證據調查與保全的審查標準問題。