實踐中的法律與法律中的實踐

張洪新

內容摘要：哈特與德沃金之間的理論論戰并不像表面上所理解的那樣，他們各自從事的是兩種不同的理論事業，分析的并非是同一種事物，而是兩種不同的事物。實際上，哈特與德沃金出發點和目的都是一致的，即但是他們都是從法律實踐出發而達至對于法律這個事物的概念性理解。雖然他們所理解的法律實踐存在不同。在實踐意義上，哈特與德沃金各自的法律理論進而法律理論本身，便有了一個得以內在理解的框架，而且我們也進一步發現他們的理論之間所存在的競爭、合作、沖突以及對立的復雜關系。當然，也只有通過進一步的反思實踐中的法律以及法律中的實踐所存在的內在特點，才可能構造出一種新的法律理論，從而推動法律理論的發展以及增加對于法律這個事物的認識。

關鍵詞：實踐 承認規則 闡釋理論 實踐理性

一、法律（理論）的實踐品格

在哈特去世兩年后，1994年出版的《法律的概念》“后記”中，看起來哈特似乎提供了一種他與德沃金兩人之間的長久論戰的解決辦法，即哈特從事的是描述性的法律理論，旨在對一個成熟的現代法律體系提供一個一般性及描述性的關于法是什么的解釋和說明，在根本的意義上不同于德沃金以對于法律強制力的使用提供正當性證明為內容的規范性法律理論。〔1 〕在哈特看來，由于他和德沃金所從事的理論事業是如此的不同，以致很難理解為什么在根本意義上他和德沃金的法律理論存在著不可調和的沖突。當然很多學者也就是這樣認為，即所謂哈特與德沃金之間的理論論戰從原初的意義上就被誤解了，實際上他們兩人所說的不是同一個東西，而是兩個不同的東西?！? 〕具體而言，哈特的理論是以現代成熟的法律體系的國家法為分析對象，對一個成熟的法律體系所具有的形式和結構進行一般的、中立的描述，而德沃金的理論僅僅是一種美國式的司法裁判理論，用德沃金的話說就是：“法律是一種闡釋性的概念。法官們應以闡釋其他法官判斷什么是法律的實踐，確定什么是法律。對我們來說，法律的一般理論就是對我們自己司法實踐的一般闡釋?！?〔3 〕所以，很難理解為什么他們之間會存在如此根本的不同和沖突。

然而，事與愿違，雖然經過如此的法律理論的不同定位，哈特不僅沒有平息他和德沃金之間的論戰，反而引發了新一輪的、持續至今的關于法律理論中方法論的論辯思潮?！? 〕在學科意義上的法理學中，有著更多的關于法律理論的方法論論辯，卻產生著更少的法律理論本身?！? 〕而且，更重要的在于在哈特主義者和德沃金主義者關于法律理論的方法論的論辯當中，哈特和德沃金兩人各自對于法律理論本身的貢獻都被模糊進而遮蔽了。

在筆者看來，如何看待哈特和德沃金以及哈特主義者和德沃金主義者之間的論戰，通過反思法律理論應該具有的屬性或者所謂的關于法律理論中的方法論是一個錯誤的方向，相反我們應該向前返回到一個更加基礎和本源性的問題，即法律理論本身，更確切地說有關“法律”這個概念或者/和這個事物的真理問題。那么，對此需要立即予以提出的一個問題便是：什么是法律理論？沒有疑問，理論即為一種用以描述和分析事物的概念體系和邏輯模式。在形而上學的意義上，可以說所謂的法律理論，是一種關于法律這個事物的命題，是對有關法律某種問題的回答。任何人所作出的每一個陳述都是在回答一個問題，“一個問題在邏輯上先于它自身的答案。當思想被科學地加以整理的時候，邏輯的優先性就伴隨著時間上的在先；一個人首先形成了一個問題，只有當那個問題形成以后，才能試圖回答它。” 〔6 〕具體而言，法律理論中所要回答的是法律的性質是什么這個規范性問題。由于任何理論上的研究都是旨在增加有關研究對象的知識，所以一種關于法律的觀點、態度、意見或者學說，只有在以下意義上才稱之為法律理論，它增加或者改變了我們對于法律的性質是什么這個規范性問題的理解和知識?！? 〕關于法律規范性的這種知識就不是拘泥于更不限于法律這個事物的表面的感性認識，而進入概念性理解和把握的層次。

在這個意義上，由于我們關心的是關于法律的真理，所以關于法律的這種真理由誰說出，或者首先說出，進而以何種方式說出這些都是不重要的，重要的是通常被稱之為“法律理論”的東西是否能夠給我們提供關于法律這個事物的知識。從這個角度分析，哈特與德沃金的法律理論要想形成一種論戰，一個邏輯上居先的問題便是：他們的理論是否都是關于法律的性質這個規范性問題的回答？對此的回答是肯定的。讓我們首先看一下哈特所建構的法律理論所旨在回答的問題。眾所周知，在哈特看來，有關法律“本性”的大量思考，其主要目的是為了消除以下三個經常性的爭論點所引起的疑問和困惑，即法律與以威脅為后盾的命令有何區別與聯系、法律義務與道德義務有何區別和聯系以及什么是規則以及規則達到何種程度才成為法律？ 〔8 〕在這個意義上，可以說在此基礎之上哈特所建構出來的法律理論是對法律性質的一般回答，那么是否也可以說德沃金的法律理論也是如此呢？

表面上看起來，也正如德沃金所說的那樣，德沃金的法律理論就是對美國司法實踐的一般解釋。但是，我們應該也不要忘了德沃金在寫上面那一段話的不遠處也同時指出：“法律的帝國并非由疆界、權力或程序界定，而是由態度界定。我們主要在上訴法院中研究過那種態度，這種態度在那里接受檢驗，然而如果它即使在法院也能很好地為我們服務，那么它在我們的日常生活中也肯定行得通?！?〔9 〕雖然德沃金經常使用司法判決作為其理論性主張的經驗性資料和說明，然而德沃金也在其他地方設法解釋說，除了法官之外的許多人也一定擔心法律規范性的問題，這些問題對于一個法學院的學生參加考試是非常重要的，或者對于一個國會的議員如何就一件立法進行表決非常重要，或者對于一個盡責的總統如何決定進行秘密行動也是非常重要的?！?0 〕可見，德沃金以美國的司法實踐為出發點所建構出來的那種法律理論的適用范圍也是非常廣泛的。

所以，如果說哈特與德沃金的法律理論都是對法律性質這個規范性問題的回答，那么我們進而必須小心地區分兩個問題，這兩個問題都可以被描述為關于法律特性的問題。而在這一點上，德沃金與哈特的法律理論在根本意義上也是一致的，正是這種一致性才進一步促成了哈特與德沃金各自的法律理論的內容和方法論上的分道揚鑣，從而構成我們通常意義上所理解的兩者之間的理論論戰。那么，關于法律特性的這兩個問題是什么呢？筆者認為，可以將有關法律特性的問題歸結為以本質為本位的法律特性問題以及以意義為本位的法律特性問題。具體而言，前者對于法律特性問題的回答是通過抽象定義出關于法律的某種或者某些本質性因素，例如專門化的社會控制技術、強制性、預測等本質性因素，從而以某種因素或者某些因素組合而成的法律這個事物得以區別于其他社會規范，如道德、宗教、習俗以及暴力；相反，以意義本位為基礎的法律特性問題是通過在實踐中尋找有關法律命題的意義以及真值條件，就有些關于法律本質的一般性陳述以及特定法律上的諸種概念，如國家、權利、義務以及法人，就它們與現實實踐發生關系的具體方式的研究，分析的是關于法律命題的陳述在什么條件下是有意義的以及在何種條件下是具有真值的并且的確是真的。

從這個角度進行分析，在具體路徑的選擇上，筆者發現關于法律特性這兩個問題的回答德沃金和哈特的法律理論并不像通常所認為的那樣截然不同。在這個意義上，首先讓我們看一下的德沃金對于法律特性問題的選擇和回答。眾所周知，在德沃金看來，關于法律特性問題回答都可以而且必須以法律命題的形式得以提出和回答，這是因為在德沃金看來以本質為本位所提出來的法律特性問題既沒有太多的實踐性益處，也沒有太多的哲學性益處。因為法律這一概念是含糊的，在日常語言中，它沒有精確和確定的邊界，法律系統并不是一種具有某種本質的自然物。從美國的司法實踐出發，德沃金認為有關法律特性的問題必須轉化成具體意義上的法律命題，即在一個具體的個案中，有關該案件的法律是什么，特別是法律命題可以是真或者假嗎？如果是真的話，什么使得它們為真？這些實踐意義上的問題是德沃金的法律理論所需要回答的問題。

沒有疑問的是，對于法律特性問題的回答上哈特是與德沃金是一致的，正如在《法律的概念》第一章的結尾處所說的那樣，哈特的目的“并不在于提供一個符合正確用詞方法的可驗證的定義，而是想通過提供一個改進了的分析（對國內法律制度特有結構的分析）和一個更透徹的理解（對法律、威脅和道德等社會現象之間的類似性和差別性的理解）來促進法律理論的發展”?！?1 〕有關法律本質的一般性陳述以及特別是特定法律上的諸種概念，如權利、義務、國家以及法人等等，在哈特看來，提出的定義描述并不適合于法律的領域。因為就這些概念的狀態或意義而言，往往很難在現實世界中找到相應的對照物，而這正是困擾不停產生的根源，反而使得對它們的解釋更為復雜。例如關于公司人格的諸種定義式的解釋，可能被依次告知：諸如一家有限公司那樣的法人或者一個國家那樣的組織名稱，實際上僅僅是一個集合名詞，或是一些與普通人相關的復雜但明顯事實的簡稱而言；或者，這樣的名詞乃是一個擬制之人的名稱；抑或相反，它乃是一個真實存在之人的名稱，它有意志，有生命，雖然它沒有自己的身體。由于這些對法律一般性質以及基本概念的定義的探尋本身產生大量的并且相互沖突的理論，僅此一點就表明，定義的方法出了問題。所以，對于以定義模式建構的法律理論會出現哈特所謂的周期性的三重態?！?2 〕哈特進而認為，對于使用像“權利”或“義務”或者“國家”這樣的詞匯，只有把它們置于一個像“你有權”這樣的句子中去，在句子中它可以起到其典型作用，通過探究一個陳述跟法律規則一切去世界發生聯系的方式，可以發現一個以“你有權”為形式的句子在什么情況下具有真值并且確實是真的。對此問題的解釋可以分為兩個步驟：首先明確條件，在此情況下整個句子的意義以及真實性才能得到保證，其次是指出在具體情況中，它是如何被適用于相關的規則并從中得出結論的。經過以上解釋步驟，肯定能夠知道我們所想要知道的東西。

經過上面的分析，我們可以得出以下初步的結論：哈特與德沃金出發點是一致的，即都是從某種實踐出發，而不是通過法律特性的規范性問題進行抽象定義式的邏輯演繹，而是對實踐中的法律作出理解和解釋，所最終達到的目的也沒有根本上的分歧，都旨在達到對法律的概念性理解，而不是拘泥于某一具體的法律事物?！?3 〕這點也為德沃金所確認：“在一個方面，我們惺惺相惜。我們都相信，如果我們著手研究的并非某種特定顯現的法律，例如蘇格蘭的產品責任法，而是法律的概念，我們將更好地理解法律實踐和現象。然而，盡管出于不同的原因，我們各自對這一概念研究的本質和恰當方法的不同主張卻可能被認為是難以理解的。” 〔14 〕從哈特的《法律的概念》以及的德沃金的《法律帝國》的書名本身，也可以看出哈特和德沃金的法律理論都是關于法律這個事物的概念性認識。

在這個意義上，在筆者看來，我們關于法律這個事物的理論說明和解釋，如果說還存在一種方法的話，那就是必須將其放在某種實踐中去，在此思考法律的方式才能得到最初的明確表達和發展。這里并不是對于“書本上的法律”和“行動中的法律”兩種之間區別的強調，而是說我們對于任何有關法律的問題，無論是抽象法律文本的存在和意義，還是具體法律命題的真假，我們只有納入某種實踐中，這些問題才能夠得以理解。法律像道德、倫理、宗教、風俗一樣都是我們在社會生活中所賴以依憑的規范性事物，居住在一個規范世界中就是懂得如何在里面生活，而“生活在一個法律世界中不僅僅需要懂得它的戒律，還要求懂得它們與可能的合理的諸種事態的聯結。這就需要一個人不僅將‘是與‘應當整合在一起，而且還能夠把‘是、‘應當以及‘可能是什么整合在一起?！?〔15 〕對此，法律理論家要去做的，不僅是要關注被稱為經典理論的那些書本，更是應在更寬廣的思想傳統和框架中去考察研究這些經典理論所占有的地位，更寬廣地探究每個社會都在談論的并不斷變化著的法律語言。一旦得出這一超前的觀點，那么以一種新的和富有成效的方法把法律和法律理論研究連接起來就成為可能。任何法律規范都已然暗示了某種特定實踐方式和實踐語境；同時在社會實踐中，任何實踐的進行都必然已經預設了某種外在的法律規范。對此，我們需要進行思考是：我們關于法律這個事物的理論認識是如何受到關于法律這個實踐的某種限制，同時思考實踐中的法律觀念是如何具體形塑著社會實踐。所以，在理論建構的意義上，我們的目的不是解釋進而定義一個概念，而是為了建立一個概念，用以解釋日常談論法律時所指涉的（以一種不集中的方式）不同現象并通過顯示這些不同的現象是如何回應（全面地或部分地）關于人類的需要和互動這個寬泛內的實踐理性的持續要求，從而對這些現象進行解釋，只有對于法律實踐提出更深一層的反思和追問，我們才可能提出對于實踐中的法律有著某種更高的關切和要求。

因此，在哈特與德沃金論戰的意義上，我們所需要予以分析的便是他們各自將法律納入何種實踐中才得出他們的法律理論，而且更重要的在于，在何種意義上哈特和德沃金的法律理論是沖突乃至相互對立的？這是下文所要分析的問題。在實踐的意義上，可以發現哈特與德沃金的法律理論之間所存在的復雜關系，同時法律理論本身也有了一個得以理解的內在框架，當然我們更可以由此發現法律理論得以發展的可能切入點。

二、從定義到理論：哈特的規則理論

在上面的分析中，筆者已經指出法律理論是對實踐問題的理論研究，研究的目標是獲得對于法律系統的、普遍的概念性理解。法律的事業是組織、管理人類社會，是對人類的行為和社會關系予以保護和規制的規范性事業。對于這種實踐事業的理論研究，可以有很多方式。法律理論可以與道德哲學有所重疊，即通過建構某種普遍的正義原則，研究什么是良善的法律，并以之為基礎評判現實世界中的法律；法律理論還可以與歷史學、社會學等經驗性科學有所交叉，即旨在描述作為整個社會秩序之一的法律體系的運作情況；法律理論也可以和分析哲學有所重合，分析和說明那些法律實踐事業用以表達法律自身的概念和觀念。當然，這些研究法律的理論反思并不是完全彼此獨立的，要想獲得對法律的完整理解，我們需要以某種方式整合這些研究模式。

然而，對于哈特而言，法律理論主要是哲學的一個分支，特別是語言哲學的一個分支。通常被稱為語言哲學的以奧斯丁代表的牛津學派以及以維特根斯坦為代表的劍橋學派，雖然他們的語言哲學在側重點和目的有著不同，但他們的共識是人類的交談與有意義的交流可以存在許多不同的形式，無論是在日常生活的交談中還是任何一門學科中，通過對諸種不同習慣方式的辨別以及表征所進行精致細微的探究，語言哲學的洞察力與啟發性能夠祛除諸多傳統形而上學問題所引起的困擾和混淆。1953年哈特被選任為牛津大學法理學講座教授時的就職演講以及1961年的《法律的概念》就是在這些觀念強有力而令人振奮的影響下，〔16 〕力圖證明這種形式的語言哲學與法理學的相關性。在哈特看來，像哲學家一樣，法律人也在問諸如“法律”、“國家”、“權利”等這些東西到底是什么，好像定義的方法就足以充分解決這些語詞帶來的困難。這種法律人提問問題的結果就是“以定義為后盾的理論極大豐富”?！?7 〕遺憾的是，這些定義式的工作不僅沒有給法律人所從事的具體工作帶來任何理解上的助益和增進，反而無法解釋現代法律的復雜現象。在哈特1961年寫《法律的概念》之前，對于法律進行解釋居于主導地位的概念系統和理論模式是邊沁和奧斯丁所開創的命令理論。因此，哈特要想在法理學中成功地引入日常語言哲學的方法，就必須解釋這種以定義為后盾的法律命令理論所面臨的現代困境。

（一）規則理論的提出

我們知道，由邊沁和奧斯丁所開創的古典實證主義的法律命令理論認為，法律是主權者對其臣民所發布的一種普遍性的命令，法律即為一種制定規則的主權者和服從規則的臣民之間的強制性關系?！?8 〕古典的法實證主義將法律的要素解釋為以威脅為后盾的強制性秩序，那么當且僅當某種規則可以追溯到某個政治社會的主權者隱含或者明確的命令時才是法律。這一主權者是一個人或者某個群體，主權者所頒布的強制性命令被社會成員一般地服從，而主權者本身在法律上是沒有限制的，他自己不能服從于任何另外的其他人。在哈特看來，盡管法律的命令理論提供了一種關于法律約束的最初的、表面上合理的概念體系和理論模型，但是它模糊了現代法律秩序中很多復雜的要素和結構特征。

具體而言，哈特認為作為以威脅為后盾的強制性命令的法律概念，與法律的多樣性不符，即無法解釋現代法律制度的法律內容（法律中存在著大量不以威脅為后盾的強制性命令，還存在著諸如授權性的法律規則）、法律產生的方式以及法律適用的范圍等方面；另一方面，內含于命令模式中的臣民對于法律上不受限制的主權者的服從習慣這一觀念，也不足以解釋大部分現代法律制度的兩個顯著特征，即一系列不同立法者擁有的立法職權的連續性以及法律制度的制定者和表示對立法者習慣服從的人們死去較長時間后這些法律的持續性?！?9 〕更為重要是，法律的這種命令理論忽略了法律實踐中的哈特所稱之為法律的“內在”方面，即在法律實踐中的參與者經常將法律所建立的規則作為他們社會行為的指導和評價標準。這些人是官員、律師或者私人，他們反復使用這些規則，把它們作為社會生活行為的指南，作為提出主張、要求、允許、批評或懲罰的基礎。對他們來說，違反一個規則不僅是預測以威脅為后盾的敵視態度將隨之而來的基礎，而且是采取這種敵視態度的理由。

正是因為命令模式在解釋現代法律現象總體上是一個失敗的記錄，所以哈特認為更好地理解現代法律制度，在理論建構上我們必須需要的“一個新的開端”。在哈特看來，奧斯丁所建構起來的用以解釋法律現象的命令理論失敗的根本原因在于，該理論由以建構起來的那些因素，即命令、服從、習慣和威脅的觀念，沒有包括、也不可能由它們的結合產生出規則的觀念，而缺少這一觀念，我們就沒有指望去闡明哪怕是最基本形式的法律。〔20 〕哈特進而認為，在現代構成主權國家或者國家主權部分的社會都具有的一個共同特點，即它們夠運轉著一套法律體系。具體而言：“任何受過教育的人都可能在某些基本的方面識別出法律制度的下列特征。它們包括：①以懲罰來禁止或命令某些行為的規則；②要求人們對那些被自己以某些方式傷害的人予以賠償的規則；③規定為了設立授予權利和創設義務的遺囑、契約或其他協議而必須做些什么的規則；④判定何為規則和規則何時被違反并確定刑罰或賠償的法院；⑤一個制定新規則并廢止舊規則的立法機關?！?〔21 〕法律規則在社會中所發生上述作用的方式使其因此能夠區別于其他的社會規范，特別是道德規范。如果說這就是在由法律所構成的規則在現代主權國家的實踐中所發生作用的種類和方式，那么任何一種能夠替代法律命令理論的法律理論就必須解釋和說明法律現象的這些方面。

基于此，哈特通過對于規則在實踐中發生作用的方式，將規則分為首要規則和次要規則兩類?！?2 〕具體而言，首要規則的作用在于確立義務、禁止各種形式的錯誤行為，例如犯罪、侵權、違約。次要規則本身并不直接涉及義務性或者禁止性的行為，而是以各種形式與首要規則聯系在一起。例如，某些規則授予特定的人以權能，使其有權對關于被起訴的違反首要規則的行為作出判決，以及命令違反者履行某些補償行為或者對他們施加懲罰。哈特將這些關于判決和執行的規則稱之為裁判規則。另一方面，無論是與義務相關的首要規則還是與裁判規則相關的規則，都可以通過某種形式有意識地加以改變，包括立法修正案、創立新的制定法規則，或者可能被司法判決甚至社會習慣所改變。這些改變過程本身也是受到某些種類規則的調整，調整這種過程的規則可以稱之為改變規則。另外，除了規定義務的首要規則和規定裁判、改變的次要規則，每一個法律體系都包括一種更深層次的次要規則，這種規則對于法律體系的確定性存在是本質性的，這就是哈特所謂的“承認規則”。承認規則并不像裁判規則、改變規則一樣授予權力，而是規定一種義務，約束那些行使公權力的官員，特別是擁有裁判權力的官員。按照哈特的解釋，承認規則是關于法律效力的原則，說某一規則是有效力的，就是承認它通過了承認規則所提供的一切檢驗，因而承認它為該法律體系的一個規則。在哈特看來：“如果這兩類規則及其相互作用得以了解的話，法律的大部分特征就能得到最好的澄清，這些特征已顯現出是最令人迷惑的，而且它們既激勵人們去探究定義，又使人們大為失望。由于這些因素在闡明構成法律思想框架的概念方面所具有的解釋力，我們賦予它們的結合以中心地位。” 〔23 〕

對此，可以嚴肅地說，哈特的分析的確揭示了現代主權國家的成熟法律體系的一系列特征，它們在不同的國家中都可以部分或者完全找到，因為研究普遍地被正確地稱為“法律”的核心情形確實揭示了一般性的體系性和結構性特征。這一主張是一個剛性的主張，因為如果它是錯誤的，那么很容易驗證這一點。哈特關于法律制度內各種各樣的規則以及它們之間關系的解釋和說明，對于理解法律制度的系統性與運作也具有潛在的巨大價值。所有的憲法、所有的審判與程序法都主要是關于次要規則的，因而那些認為所有的法律規則主要是調整行為的首要規則的人都不能真正地理解憲法，不能真正地理解程序法，也不能深刻地理解法律形式的重要性。在實踐中，“當國際社會需要決定在發生革命法律改變的情況下需要承認哪一個法律體系時，當轉型國家必須挑選出一些轉換前的法律時，當我們爭論法院是否應當采用其他國家的法律淵源時，或者出現布魯斯·阿克曼所說憲法時刻時，我們就是在處理這樣的問題：我們不可避免地牽連到哈特對于承認規則的最終分析”?！?4 〕哈特關于法律制度的系統性特征、規則的內在結構以及相互關聯、“有義務”與“被強迫”之間的區分、一個規則的核心含義與暗影地區的區分、法律的確定性與不確定性等關于法律這個事物的認識，不僅對于法實證主義，而且對于非實證主義以及反實證主義都具有重要的啟發意義。

（二）哈特理論的遺產

盡管哈特在深層次地反思法律規則在實踐意義上所發生作用種類和方式的基礎上，哈特所建構的規則理論成功地替代了奧斯丁的命令理論，對現代法律的復雜現象作了更好的解釋和說明；也盡管哈特的規則理論對于現代成熟法律制度的結構性、系統性以及運作提供了富有意義上的啟發和見解，但是如果不將哈特的法律理論放置在更為寬廣的哲學背景以及實踐的意義上，而僅僅停留在對于現代成熟法律制度的結構性特征的描述之上，那么我們也將面臨著哈特對奧斯丁的命令理論所批評的那樣，以對事物的以某種定義開始探究法律問題危險之中，更面臨著對于哈特法律理論過分簡單化理解的危險。所以，必須將哈特的法律理論放置到他所提倡的日常語言哲學這個更為寬廣的背景下予以理解。在這里，可以理解哈特的法律理論對于實踐中的法律這個一般性問題的回答所具有的意義，當然也可以發現哈特法律理論所存在的局限。

具體而言，上面的分析中已經指出，日常語言哲學方法對于復雜哲學問題進而法哲學問題的分析并不是追尋某種神秘的實體或者建構一種理論去論證一種定義，而是通過分析某個或者某些語詞在某種語句的用法，探究包含該語詞的命題的意義以及真值條件。正如對于法律上的基本概念，如權利、義務和法人，只有通過訴諸與有關的法律規則發生聯系的方式的探究，才能知道在什么情況下此種陳述才具有真值并且它們確實是真的一樣，關于法律本身的任何一種陳述，也只有在存在一個法律體系這一前提性的情況下，才能夠研究“法律”的命題的意義以及真值條件。如果沒有相關法律的知識，在某個給定的法律體系內部，當然我們也無法有意義和有效地談論有關法律的命題。所以，從語言實踐的角度出發，哈特的法律理論所旨在回答的便是一個在邏輯上優先的問題，即在何種意義上，我們才可以有意義地談論法律，而不是法律之外的其他社會現象。在這里，我們才能夠理解承認規則在哈特的法律理論中的地位和作用。〔25 〕

關于哈特的承認規則的理解，產生了一系列的混淆和困難，當然很大程度上也由于哈特本人分析的不完全和含混。盡管如此，一般認為承認規則的下述要點是清楚的：〔26 〕（1）每一個法律體系必然包含一個也僅有一個承認規則；（2）承認規則是最終的，即它自身既非有效也非無效，它在一個法律體系中的成員地位不能由進一步的規則決定；（3）它的存在僅僅是在社會實踐中的一種習慣性的法律規則；（4）承認規則確立了體系內的法律規則的識別標準，一個法律體系中可能存在諸種識別標準，承認規則必須建立一種最高的標準，以解決諸種標準之間的優先或者沖突關系；（5）承認規則可能是結構開放的，可能被司法立法所改變；（6）作為一個慣習性規則，它的存在要求它能夠被一法律體系內的公共官員從內在的觀點予以接受。承認規則的性質和地位的這種含混性，在實踐中可以從以下兩個方面進行理解：一方面作為法律效力的標準由一個法律體系的公共官員在識別法律時予以使用，在這種情形下，承認規則僅僅是被使用，它的存在并未被主張，這種效力標準可能通過某種方式被指定；另一方面承認規則的存在被主張時，只能是一個關于社會事實的外部陳述，即在某個特定的規則在特定的法律制度中正在被使用，對此理論家可以予以描述。關于承認規則的這種性質，用哈特的話說就是：“有關它是存在的主張只能是一個關于事實的外在陳述。因為雖然一個制度的從屬規則可能是有效的，并且即使已被普遍拋棄仍然是‘存在的，但承認規則只是作為法院、官員和私人依據一定標準確認法律這種復雜而通常又協調的實踐而存在。它的存在是一個事實問題?！?〔27 〕作為一種事實的承認規則，理論家的工作就是對其進行理論上的描述和研究。所以，在柯林伍德所界定的形而上學的意義上，承認規則的這個概念本身的性質便是任何一種有意義的法律理論研究的預設和前提條件。〔28 〕有“法律”意義的法律實踐，必須在某個特定的法律制度下才能夠有意義地進行。在哈特看來：“對一個法律的存在來說，有兩個最低限度的條件是必需的和充分的。一方面，根據這個制度的最終效力標準是有效的那些行為規則必須普遍地被遵守；另一方面，該制度規定法律效力標準的承認規則以及改變規則和審判規則，必須被其官方有效地接受為公務行為的普遍的公眾標準?！?〔29 〕承認規則的這種普遍接受的共識性的存在一方面確保了官員之間和普遍人之間的交流，另一方面法學家也可以就這種共識從旁觀者的角度進行中立的一般性的描述。承認規則的這種習俗性的共識是哈特法律理論的絕對預設，否定了這一點也就是否定了哈特理論本身。由此，承認規則作為一個概念的意義是雙重的，它既是一個法律制度得以存在的一個背景性條件，也是一種法律理論研究所旨在澄清的在法律實踐中的前提和預設?！?0 〕作為預設和前提條件的承認規則在哈特的法律理論中，一方面提供和保證了實踐中的法律命題的意義，而不是道德、倫理或者政治命題的規范意義；另一方面共識性的承認規則也為法律中的實踐意義上的法律命題的真假條件的探究，指明了所應該努力的方向。

然而，如果在現實的法律實踐中承認規則的這種共識性的事實根本不存在，又或者存在著爭議，那么哈特的規則模式在解釋實踐中的法律的爭議性上就破產了。同時，不應該忘記，雖然法律和道德不同，但它們也彼此相關。只不過事后看來，雖然哈特成功地建立了一種規則理論，從而把法律和道德區分開，但在解釋法律和道德如何相關的意義上哈特所建構的理論無疑是失敗的?；诖?，可以像哈特所說的那樣，在解釋上述意義的法律現象也因此需要一個“新的開端”，一種新的法律理論。在法律實踐的意義上，哈特的規則模式所不能解釋和分析的地方，或者所停止的地方，就必須由其他模式予以分析和解釋，需要有其他人在哈特所停止的地方繼續前進。

三、從理論到實踐：德沃金的法律帝國（主義）

哈特的法律理論是在受到了作為社會實踐的語言模式的影響下建構而成的，然而將法律看作是一種典型性的語言實踐模式，導致了哈特不能進而發現與法律的社會實踐完全不同的道路。對此，可以至少確定三條路徑，對于每一條路徑，語言都是一種對法律而言的誤解模式?！?1 〕第一，語言對于大多數人來說視之為理所當然。例如，語言使得交流成為可能并且方便了交際。相反法律觀點則具有潛在的爭議性。例如，法律的存在在最低限度上是為了保護秩序和社會生活的預見性，這一中庸的觀點也值得進一步的審查。秩序真的是法律最主要高于一切的目的嗎？實際上，一個意圖實現秩序的規則系統在許多觀察者和理論家的眼里可能會喪失作為法律系統的資格，法律中的現象還存在著大量并非秩序的因素。第二，與語言不同，法律是一種潛在的規范性的社會實踐。當然，語言規則也具有規范性。但是，語言的這種規范性不能成為行動的理由，不能指示我們如何生活，也不能成為我們選擇或者拒絕某種選擇的理由。然而，法律卻能夠為行動提供理由，但如此的理由及其終極性仍然處于爭論之中。例如，一個理論家可能會爭辯說法律規范所依賴的理由是因為它能夠保障秩序，另外的理論家會說法律能夠許可功利主義與個性共存。即是說，關于法律規范性的爭論并不是關于規范性本身的，而是關于法律規范性的方式。法律的社會實踐性的第三個特點不僅使得它區別于語言，而且區別于其他的規范性實踐，即法律有一個產生、應用和解釋其規則的形式與制度性程序，并且參與到這一制度之中的官員有機會解釋他們的行為和決定。所以，對法律內在方面所作的任何令人滿意的說明都必須考慮法律作為一種社會實踐所具有的以上特點。法律在實踐中的存在樣態，特別是美國司法實踐中的法律實踐，充分說明了關于法律命題的爭議性，這一點最為集中地為哈特法律理論的批評者德沃金所指出，進而在此意義上，才形成了所謂的哈特與德沃金兩人之間的法律理論論戰。

（一）認真對待“理論上的”分歧

對于德沃金來說，雖然哈特的法律理論是在法律實踐的內在視角之上建立起來的，但哈特并沒有更深入地理解法律實踐的這種內在觀點。法律理論對于德沃金來說，并不是僅僅對法律內在觀點的描述，而更應該采用內在觀點才能看到法律實踐中所存在的更為復雜的情形。〔32 〕德沃金認為為了更全面、深刻地理解法律實踐，在《法律帝國》一書中我們必須首先認識到一個關于法律實踐的最為重要的特征。具體而言，德沃金認為：“法律實踐，不同于許多其他社會現象的地方在于，其本身是‘論爭性的。在法律實踐中，每個行為者都理解法律所許可和所要求的一切都有賴于特定命題的真值，而這些命題僅僅由實踐所賦予并且在實踐范圍內才有意義。法律實踐在很大程度上存在于對這些命題的展示和論爭之中。理解法律的人提出涉及法律準許什么、禁止什么的主張并進行辯護，如果沒有法律，這些主張就因其毫無意義而不可能存在。除了注意這些人怎樣為這些主張提出依據并為之辯護，否則我們不能發現法律對他們所揭示的許多問題。” 〔33 〕為了理解上述意義上的法律實踐，一個重要組成部分便是理解法律實踐過程中所內含的分歧。對此，需要作出兩種區分，即德沃金所稱的“法律的命題”與“法律的依據”。法律的命題是關于法律內容的陳述，也就是它們有關什么是法律所要求、禁止和許可的；與之相反，法律的依據是決定法律命題真假性的東西，同時也決定了法律的內容。

在這個意義上，法律參與者關于法律命題真假的看法和認識，就可以在兩個層面上有所分歧。他們可能同意法律的依據是什么，卻在某個特定案件中這些依據是否滿足存在分歧。例如，律師和法官也許同意如果一部法律規定時速限制是55英里，但是他們可能就是否那就是時速限制而存在分歧，因為他們可能就那部法律是否事實上包含了那一法律存在分歧。德沃金稱這種分歧為“經驗上的”分歧，而關于法律依據的分歧稱之為“理論上的”分歧。例如，兩個法官可能就相關的制定法和判例法就某一法律問題說了什么而保持一種意見，然而就法律是什么他們仍然存在分歧，因為他們就司法制定法和判例法是否就是唯一的相關的法律依據而存在分歧。在德沃金看來，法律實踐中所內含的“理論上的”分歧是普遍存在的，而眾多法律理論特別是法實證主義卻根本否認這一點。根據德沃金的解釋，法實證主義對此普遍采取了一種事實昭然的觀點，這種觀點主張法律“僅僅是一種例如立法機關、市議會以及法院等法律機構在過去已經決定的東西”?！?4 〕也就是說，關于法律依據的東西僅僅存在于已經存在的一些經驗性事實之中，從而法律的內容也就僅僅依賴于一些事實性的考量因素，而將道德性的諸多價值性考量因素排除在外。

由此，德沃金的目的就在于通過澄清法律實踐中的論爭性屬性并進而揭示理論上的分歧在法律理論中的核心地位，并最終通過引入德沃金所謂的“政治性道德”對法律命題亦即法律這個事物進行理論辯護的做法提供正當性的說明。所以，這里的問題就變成了德沃金所謂的理論上的分歧能夠成立嗎？對此的回答是肯定的。實際上，關于法律的這種理論上的分歧是無處不在的，有學者認為理論上分歧可以采取不同的形式。為了看出這一點，可以通過區分一下兩個問題：〔35 〕（1）在一個特定的審判中法律的來源是什么；（2）某一給定的法律的來源對于法律的內容產生什么影響。在回答第一個問題的時候，我們關心的是立法機關（作為法律來源意義上的立法機關）是否影響法律上的權利和義務；而在回答第二個問題的時候，我們關心的是什么影響（這種影響是由法律的文本、立法者的意圖、道德上的考量還是以上的某種混合所決定的）。當我們引進理論上的爭議時，我們就可以問法律是什么這個問題就可以由這兩個方面予以形塑。有時候，我們關于某個案件中的法律是什么彼此之間存在分歧。因為我們不同意法規或者制定法是否窮盡了法律的來源，又或者是因為我們同意法律的來源是什么。但又在法律的來源就法律的內容所產生的影響方面存在分歧。

如果說德沃金是正確的，即在法律實踐中普遍存在著理論上的分歧，構成了法律實踐的一個顯著特征。那么，為什么大多數法律理論特別是哈特所提倡的實證主義沒有看到這一點呢？德沃金認為，哈特及其繼任者的實證主義法律理論嚴重地依賴于“語義學之刺”，〔36 〕“他們說關于法律依據上的理論上的爭議僅僅是一種托詞，因為‘法律一詞的含義使得法律依賴于某種特定的標準，同時任何否定或者挑戰這些標準的法律家無非在說一些自我矛盾的無意義話”?！?7 〕依據這種觀點，當使用“法律”這個語詞的時候，我們僅僅是在遵循一種含有某些標準的規則，這些規則提供了法律這個語詞的含義。法律這個概念所內含的語義標準就決定了法律的依據，于是德沃金將這種法律理論稱為法律的語義理論。在這里，我們不關心德沃金的如此論證是否成立，也不關心被“語義學之刺”所刺到的法律理論學者是否接受這一定位以及他們是如何予以反駁，〔38 〕我們需要理解的只是德沃金這樣做的理由。在德沃金看來，法律語義學理論之所以接受語義的標準規則，是因為“如果兩個律師在使用‘法律這個語詞的時候實際上遵循不同的規則，用不同的事實性標準來決定一個法律命題合適正確合適錯誤，那么當說法律是什么的時候一個人所說的必定不同于另一個?！?〔39 〕在這個意義上，兩個人根本就不是在爭論，而是在說不同的事情，彼此不相關。而為了彼此之間的成功交流成為可能，在使用同一語詞的時候遵循同樣的規則就是必要的了。在討論法律是什么的時候，只有當他們共享同樣的規則來指稱“法律”這個語詞時，他們之間的交流才能夠成功，而這個規則本身也進而決定了法律的依據。在這里不存在“理論上的”分歧，而只有事實上的一致。由此，我們再來看一下法實證主義者是如何看到法律這個概念以及它在我們實踐中的作用是頗為必要的。例如，拉茲認為：“法律的概念是我們的文化以及文化傳統的一部分。法律的概念以這種方式發揮了一種作用，即在其中普通人和法律職業人理解了他們自身以及其他人的行為。法律的概念是人們‘概念化社會現實部分方式。” 〔40 〕

從以上的分析我們可知，德沃金認為其所提出的“語義學之刺”能夠解釋為什么諸多法律理論特別是法實證主義者否定他所謂的在法律實踐中所普遍存在的“理論上的”分歧的問題，而德沃金對于理論上的分歧的分析（如果說可以成立的話）也將預示著需要一種新的法理學理論，去容納這種法律實踐上的普遍特點。正如德沃金在《法律帝國》的開始所指出的那樣：“這本書涉及的是法律中的理論上的分歧。它旨在理解這種類型的分歧是什么，然后建構并捍衛一種關于法律的正當依據的獨特的理論。” 〔41 〕這也暗示著一種新的關于法律實踐的理論只有在以下意義上才能夠是成立的：該法律理論必須一方面拋棄語義學中的標準主義對于決定法律依據的這個規范性問題的排他性地位，所置換的新的理論還必須同時保持實踐中成功的交流；另一方面，新的法律理論還必須允許和解釋法律世界的“理論上的”分歧這個至關重要的普遍特征，同時還必須能夠對于“理論上的”分歧這點特征予以來自法律這個事物本身的某種有意義上的合理解決方案。

在上述意義上，德沃金認為他所提出的作為闡釋的法律，即法律本身應該看作一種整體性的闡釋性的事業，可以作為一種新的法律理論以對現實的法律實踐作出更好的解釋和說明。具體而言，按照德沃金的相關解釋，法律的這種理論性事業之所以是整體性的，是因為用以闡釋法律命題的諸種政治性的道德之間彼此是相互支持的，彼此相互勾連、相互整合而存在于法律命題的論爭過程之中；〔42 〕之所以是闡釋的，是因為只有通過闡釋我們才能夠知道何時能夠共享一個概念，只有在這基礎之上，也才能夠知道真正的同意和分歧在哪里。就用以闡釋主張法律命題的諸種性概念而言，“我們共享它們是因為我們共享這些政治性概念所構造的社會實踐和社會經驗。我們用這些概念描述價值，但是有時候，在相當大的程度上，我們就這些價值是什么以及它們應該如何被表述而存在分歧。我們出現分歧是因為我們闡釋我們所共享的經驗相當地不同：我們擁有相當不同的理論，而這些理論是有關價值如何很好地證明我們的社會實踐中所接受的核心或者范例特征”?！?3 〕

如果說德沃金的法律闡釋理論在上述意義上可以成立的話，那么有關法律命題的這種論辯是如何展開的呢？由于法律這個事物本身所具有的規范性，雖然在現實法律實踐中存在著諸多理論上的分歧，但并不是說每一種有關法律的觀點、態度以及學說本身，都足以構成法律這個事物本身，成為法律的一部分。基于此，德沃金認為法律命題的真實條件必須包含價值考慮，否則就不能正確理解法律論辯和法律爭議。具體而言，按照作為整體的闡釋性事業的法律要求，就整體性而言，有關法律命題的法律推理預設了一個范圍極其廣泛的論證領域，“法律推理意味著把特定的、個別的法律問題，放置于法律推理諸原則或者政治性道德的大網絡中加以探究。實際上，除非你已經通過或者愿意通過一個巨大的、由諸多復雜的政治性原則所構成的、貫通全局的理論系統來進行思考——這些原則，包括有關侵權法之本質的原則，或者是有關民主制中言論自由之性質的原則，或者是有關對良心自由與個人倫理決斷之權利作最佳理解的原則——否則你就沒法對法律問題的正確答案進行思考?！?〔44 〕當然，德沃金承認有時候可能會隨著辯護層級的提高而不得不去重新檢驗這個結構的某些部分，盡管我們根本無法事先就確定在什么時候會有這種需要，以及如何去進行這種重新檢驗。就闡釋性本身而言，其核心任務就在于辨識能夠滿足以下條件的諸種原則，即另一方面最能契合或融貫于某一特定法體系中已經確立的法律和法律實踐，另一方面同時也對已確立的法律及法律實踐提供最佳的符合諸種政治性道德的所內含的價值。如此確認出來的原則不僅僅是法理論的一部分，而且也是法律本身隱含的一部分。

然而，在德沃金所建構出來的新的理論背景、出發點以及視域之下，有一個問題需要注意，這也是為什么以及在何種意義上德沃金始終堅持說他的法律理論是規范的、評價的而不是純粹描述的。由于法律實踐中理論上分歧存在的這個普遍存在的特征，這就使得任何一種關于法律的觀點、態度或者學說都和法律這個事物本身是不分的。關于法律的理論也并非僅僅是一種語詞、術語、概念系統的爭論，而是關涉到法律這個事物本身。法律和法律的理論兩者的關系，就不再是通常意義上所理解的“存在決定認識”。而是相反，我們關于法律的認識決定了法律本身是什么。關于外部客觀的事物，例如關于太陽、植物或者一個蘋果的理論，無論我們的理論的多少都不影響該事物的存在本身?！?5 〕當涉及精神的人造物的時候，例如小說、漫畫、電影等，我們就不能這樣說了。我們關于法律這個事物的任何一種態度、觀點以及理論，它們都形成和影響法律這個對象事物本身。我們不僅描繪法律的“性質”，也在塑造它。我們認為法律是什么樣的事物，它就會成為什么樣的事物。

因此，關于法律的理論的真理，要么是有創造性的，要么是不相關的，但決不會是純粹描述性的。這也就決定了關于法律的任何主張，合適的論爭或者辯護方式，其本身必須是理論依賴的、理論為本位的，或者用德沃金的話說是理論內嵌的?！?6 〕對于德沃金而言，法律理論是對一個既定法律命題已知條件及其關系的分析性認識，是一種觀念中的行為，而絕非僅僅是抽象法則的集合。相對于行為的外在表征和建構而言，法律理論是行為在思想中的表征和建構。因此，法律理論是不斷凸顯的行為，即行為本身，法律理論與實踐的任何分離都與德沃金的觀點格格不入。當然，這里的意思并不是說行動的背后是否必須有某種特定的理論作為支撐，而是說理論與行動之間存在著內在的、密不可分的聯系。實際上，任何行動，只要不是沖動，就必然有個“理論”，并且行為涉及面越廣，重要性越大，對理論的需求就越急迫?！?7 〕有關星球的理論決不會成為星球存在的一部分；而關于法律的理論卻進入法律的意識之中，決定著它的自我理解，改變著法律的實際存在。即是說，對于法律的認識和法律的存在是相互依賴的，構成前者的要素和與后者的事實之間具有本體論的聯系。用德國學者拉倫茨的話說就是：“法秩序并非獨立存在于理解程序之外，毋寧表現于——有權為法律適用及法的續造者，根據此程序所獲取的——對法秩序的理解之中。此不僅適用于法，亦適用于對所有精神創作物的理解。其意義內涵須一再被重新探求，也經常獲得新的特征。然而，對法而言這具有特殊意義，因為涉及的不只是對法的理解，毋寧常涉及法的實現。” 〔48 〕由此觀之，法律理論本身在人文科學中具有其他學科所沒有的一個無與倫比的優越性，那就是法律理論本身并非立于現行法律秩序之旁，亦非追隨其后，法律理論本身能夠直接參與法律秩序本身及法律生活的形成。

（二）闡釋理論的內在困境及其一種超越

德沃金的作為解釋的法律理論，一方面是在反思哈特為代表的法實證主義理論的缺陷的基礎之上，另一方面也是面對于美國的現實司法實踐，正如德沃金所言，法律實踐具有理論上的論爭性，特別就美國的司法實踐而言。對此，我們只能表示贊同。然而，這個問題仍需要進一步分析，也正是在這里德沃金的解釋理論出現了致命的內在困境和問題。原因在于，法律實踐本身具有爭議性這本身沒有問題，但是法律實踐爭議性的另一方便是法律實踐的復雜性和多元性。這在某種意義上，它們說的是一個意思。但由此所可能開放出來的意義，需要引起我們的注意。另外，也應該注意當德沃金在法律實踐的爭議性這一點上進行理論建構的時候，他有一個未曾言明的當然預設，即法律問題應該總是公正地予以解決。由于德沃金將法律這個概念看成是一種政治性的價值，就他所意謂的價值相互支持的意義上，法律是政治性道德的一個分支。因此，德沃金認為：“我們必須在解釋的約束下，竭盡全力將我們國家的基本法變成我們的正義觀念所贊成的一切。這不是因為我們必須有時候將法律和道德相妥協，而是因為那本身就是得到正確理解的法律本身所要求的。” 〔49 〕

倘若如此，德沃金也因此忽視了兩個重要的相關問題。首先，就法律問題的公正地解決而言，德沃金所建構的政治性道德的融貫性解釋在法律問題的解決過程中就不能占據排他性的地位，而是要與其他諸種理論所支持的方法與工具共同合力或者競爭對于問題的公正解決。現實的美國法律實踐也恰恰印證了這一點。絕不能認為，實踐所需要的一切光明都由一種或者多種理論、哲學或科學提供了。事實上，有時候理論并不足以指引實踐，而且還往往會使得實踐誤入歧途?！?0 〕理論可以具有簡潔性、一貫性或精確性，所關注的是普遍和不變之物，理論是疏離的；相反，實踐是以對于某種特殊物的依存為前提的，它所關注的是特殊和可變之物，依存于某物意味著關切它，對它在意，受它影響，與它休戚與共，這就決定了實踐總是與例外、修正、平衡、折衷或混合打交道。當然，從理論的意義上，這點不重要。重要的是，如果僅僅從法律實踐的角度看待德沃金的法律解釋理論，以此觀之德沃金所精心建構起來的一種新的概念系統和理論模式就降格為了一種法律方法，而旨在建構一種新的理論模式的德沃金，這肯定不是他想要看到的結果。

其次，法律問題作為一個實踐問題，也并不總是能得到公正的解決，法律實踐的首要邏輯是能夠解決問題。這也并不是法律問題不應該公正地解決，而是說在法律實踐中法律問題并不總是公正地解決，特別是在德沃金所建構出來的公正的意義上。法律實踐問題的解決過程中，如果像實用主義者所主張的那樣，向前看了，考慮了諸如經濟的發展、社會的穩定以及個人福利的增加等各個方面，并不因此就使得法律問題的解決不正義了。而且，應該承認，一方面有一些事情無論經由什么樣的理性對話、以何種政治道德為基礎和理據所可能出現的結果仍然是不可接受的，即“整體性并不能保證所有人的當然接受”；另一方面，在法律實踐中，有一些事情涉及當下利益，特別是危險的急迫情況，如果沒有立即展開行動就可能會乃至必然錯過機會而失去至關重要的利益，即“機不可失，失不再來”，那么在對話上的時間投資必然會導致利益上的損失。于是，問題就變成了當法律問題以話語的方式提出來的時候，總是不嚴重的，而當以行動的方式提出來，我們就會茫然失措，沒有充分話語或者不需要話語就能夠回應行動的問題。這便是德沃金融貫意義上法律解釋理論的破產。

總之，法律實踐具有復雜性。正如哈特的規則理論不能解釋法律實踐的爭議性一樣，德沃金的理論也無力解釋法律實踐特別是德沃金所意謂的美國司法實踐的復雜性。在復雜性面前，德沃金的理論要么降格為一種法律方法，要么就是沒有意義。但這并不表示德沃金的理論不是一種一般意義上的法律理論?；蛘哒f，為了不得不與所謂的法律實踐保持一致，必須將德沃金的理論限縮成一種狹義上的美國意義上的司法裁判的理論。所存在的問題是怎么防止德沃金的理論上“法律帝國”變成實踐中的“帝國主義”。在理論上，一個可能的出路在于反思德沃金的理論建構所依賴的前提預設，即法律理論和法律實踐的同一性。當然這里的意思不是說，必須在這基礎之上建構一個新的法律理論，而僅僅是說需要將法律理論與法律實踐兩者進行某種程度的區分。這是因為雖然說在邏輯上法律理論和法律實踐不可分離，但并不表示在分析的意義上將兩者予以區別。至少，可以基于以下兩個方面將兩者予以某種程度的區分：

首先，就理論建構和話語的方式而言，法律理論的根本任務是面對自身或者范圍更廣的法律實踐抽象出法律最為根本的內在規律，分析法律自身的內部構造，考察在不同的時間與空間中法律的存在樣態與實踐運行情況，將包含在復雜法律現象中的概念、范疇以及原理予以解釋和澄清。在這個意義上，法律理論是一種斯特勞森所意謂的描述的形而上學：“人類思維最核心的內容是沒有歷史的，或者說在思想史上的沒有任何記載的；有些范疇和概念，就其最基本的特征而言，是完全沒有變化的。顯然，這些并不是專門的最為精煉的思想。它們是常識性的不太精煉的思想，但卻是最為復雜的人類概念裝備中不可或缺的核心內容。正是由于這些內容，由于它們的相互聯系以及由此構成的結構，才使得描述的形而上學引起了人們的主要關注?！?〔51 〕與之相反，以話語方式表示的法律實踐則存在著多元性和復雜性。不同的行為主體，基于不同的目的、趣味以及價值取向，以法律為依據或者不以法律為依據，而進行著不同的活動，甚至還存在著違法的法律實踐。即是說，法律實踐在存在樣態和內在話語構成上存在著巨大的不同，并沒有一個統一的結構和構成要素。就此而言，法律理論是“一”，而法律實踐是“多”。

其次，就問題解決和行動的方式而言，法律實踐特別是以解決具體法律問題的實踐乃是在現行的包括經濟條件、信息技術、社會環境、可控制的各種資源、現行的政治權力框架在內的各種局限約束下，立足具體現實的法律問題，以一定的價值取向的，運用各種思想理論資源，以實際的社會效用和法律效果為指標的，從而能夠解決具體法律問題的一種綜合的過程。法律實踐的根本目的就在于要能夠解決實踐的現實問題，滿足現實的具體需要，達到確定的現實目的。而與之相對應的法律理論，是多元的，只要能夠有助于解決法律實踐問題，都可以作為法律實踐問題解決方案的輸入因素和組成部分。以解決問題為目的的法律實踐，在這個意義上，與法律理論的關系就是一個“一”與“多”的關系。

總之，在德沃金的理論框架之內，法律理論和以解決法律爭議為主旨的法律實踐兩者在邏輯上不可分，兩者不是兩個事物而是同一個事物。在邏輯的領域內，法律理論和法律事物是一元的。雖然法律理論和法律實踐在邏輯上是一回事，但并不表示法律理論和法律理論之間沒有區別，只不過這種區別是相對的而已。法律理論不能也不應該置換成法律實踐，同樣法律實踐不可以也不能化約為法律理論。

四、從實踐到理論：我們還需要什么樣的法律理論？

毫無疑問，在很大程度上當今法理學至少英美國家的法理學仍然由哈特和德沃金之間的論戰所主宰?！?2 〕無論你喜歡與否，作為研習法律理論或者法哲學的學者，對他們兩者之間的論戰絕不可能抽身而逃。我們可能沒有直接參與哈特與德沃金的論戰，但這場論戰本身的論題以及所開放出來的問題，是無法逃避的。你必須在上述諸種問題上表態，或者贊成，或者反對，但不能沉默?？梢哉f，在某種意義上我們每一個人都是哈特主義者或/和德沃金主義者，也無論你有沒有意識到。通過反思哈特與德沃金之間的理論論戰，特別是理解他們各自理論所依賴的預設、所提出的問題以及所給出的回答之后，我們也會說：“哦，原來如此?！蔽覀儺斎幻靼?，研究莎士比亞的人是不可能成為莎士比亞的。但通過研究莎士比亞，我們可以知道莎士比亞之為莎士比亞的原因，我們也可以像莎士比亞一樣思考和寫作。通過對哈特與德沃金兩人之間的論戰，在筆者看來，至少可以得出以下幾點理論上的自覺：

首先，法律理論是對法律的規范性的回答，特別是對于法律這個問題或者難題的任何理論上的回答，并不能使這個問題本身消失，它僅僅使一個問題不再是一個未被回答的問題而已。是事物而不是純粹的語詞之爭，構成了無窮的理論生發的源泉，對于實踐的回應，是理論產生進而發展的條件。一個新法律理論所扎根生發的土壤是對于該地所存在的法律實踐的一種新的理論感悟，同時理論以何種方式產生以及理論得以生發的土壤并不能當然限制理論本身的功能以及適用范圍，重要的是理論本身所具有的解釋力。即是說，理論所扎根生發的土壤與理論的解釋力之間并沒有直接的必然性關系。事后在我們看來，哈特的規則理論是否必然以現代主權國家中成熟的法律體系為分析對象和前提以及德沃金的解釋理論是否僅僅從美國的司法實踐為分析藍本和素材中孕育生發，從理論的角度，這些都不重要。只不過，不應該忘記諸種理論本身所達至的對于法律這個事物的概念性認識本身，并不是法律這個事物知識的全部。同時，任何一種理論的主張者很容易夸大自己的理論所具有的重要性和普遍解釋力，這種心情是可以理解的。因為理論本身就具有普遍性的含義在其中。如果一種觀點、看法以及學說不承認普遍的解釋力和適用范圍，就沒有希望成為一種理論，也就沒有資格對普遍問題說話。理論的這種普遍性未必總是對的，但它卻應該有應對普遍問題的氣度、設想和責任感。所以，在理論的角度，重要的是理論家所由此建構出來的法律理論能否增加對法律這個規范性事物的認識。法律理論的評價判準，是知識，是我們對于法律的知識性理解，而不在于法律理論以何種方式建構出來。

其次，理論家的任務是外在的觀察和描述所存在的社會實踐，這是一切理論分析的本質。正如英國學者菲尼斯所說的那樣：“現代法理學的發展表明，并且對社會科學方法論的反思也證實，除非理論家本身參與了對哪些是真正有利于人類的東西以及確實為實踐理性所需要的東西評價和理解，否則他就不能對社會事實進行理論性地描述與分析。” 〔53 〕所以，理論家必須從內在視角出發對所要理解的社會實踐予以概念分析和理論解釋。當然，采用內在參與者的視角并不必然要求實現理論家到參與者的切實角色轉換，甚至變成某種社會實踐家，這是不可能的，也是不現實的，而只是說理論家應該模擬和想象參與者對于現實實踐所賦予的意義以及重要性，對其進行一種理解性的描述。在這一點上，哈特是正確的。

但是，我們不應該忘記的是，從理論家的角度進行一般的描述，我們總是運用到一定的概念系統和理論模式。這是因為“存在著‘外在的事實，而且我們能夠說出它們是什么。不能說的是在獨立于所有概念選擇的情形下事實是什么，因為這沒有意義?！?〔54 〕存在的事物以及用以表達這些事物的概念之間有著不同的方式，而不是只有一個絕對的“含義”，沒有認識到這一點是傳統的形而上學的實在論所犯的錯誤。顯然，描述上的差異，一方面源于理論家所面對的法律所存在的實踐領域的不同，另一方面也源于不同理論家對于同樣熟知的情況下就什么是資料和經驗領域中重要且意義深遠的問題所持觀點的不同。所以，在概念系統的選擇以及理論模式的構建過程中所引發的突出問題就是：根據什么觀點以及哪些相關考慮來對重要性和意義加以評估？通過反思哈特與德沃金之間的論戰，我們發現是對法律中的實踐所存在的意義和問題的切身把握和創造性理解決定了不同理論家對于各自概念系統選擇和理論模式的建構。對于哈特而言，他所關心的是在日常語言的實踐中在何種條件下才能有意義地談論法律命題以及有關法律命題的含義，具體又是什么影響了哈特法律理論的建構；相反，對于德沃金而言，他所關注的是法律實踐中的爭議如何才能夠符合某種政治道德正確地解決，這種實踐意義的關切也必然反映在德沃金的法律理論中。

最后，既然任何一種法律理論都旨在對于社會實踐予以解釋和理解，所以當理論家所使用的概念系統和理論模式不足以解釋和描述社會實踐時，我們應該反思所擁有的概念系統和理論模式。然而，就在這個反思的過程中，應該注意到這種反思過程不是單向的，而是來來回回、反反復復的對向過程，即達到一種羅爾斯意義上的反思平衡。實際上，理論和觀察兩者都可以被拋棄：理論可能因為與經驗觀察相沖突而被修正，而經驗觀察則可能因為理論方面的理由而被取消。這是因為經驗是同概念系統和理論模式一起產生而不是在它們之前產生的，一個離開概念系統和理論模式的經驗恰如一個沒有經驗的所謂理論一樣不可理解。我們應該記住的是：“一個理論所以可能同證據不一致，并非因為它不正確，而是因為證據是已被污染了的?！?〔55 〕所以，在理論建構的過程中，我們需要建立某種批判的尺度，站在某種概念系統之外，或者在這里，或者在那里，對理論和觀察兩者進行雙向的修補、限制以及延伸。法律的這種多面性概念一直是通過追溯實踐理性的某些要求的含義、特定的某種基本價值以及某些個人或這些人的共同體的經驗性特征，反思性地建構而成的?？傊?，這種反思應該是出于實踐理性的需要?；诖?，如果我們認為法治的創制需要遵守共同的法律規則以及原則，需要官員之間以及法律主體之間形成良性的互動和交流，而不僅僅是主權者和臣民之間的以懲罰為后盾的強制性關系，那么哈特的規則理論就是理論家對法律秩序的特征進行描述時可供參考的標準。另一方面，如果我們認為法治的追求主要作為一種價值，而不是一種制度建構，那么強調諸種價值之間的相互支持、相互調和的德沃金的整體性的法律理論就成為理論分析和概念選擇的一種可取的參考標準。

但是盡管如此，對于實踐中的法律這個事物我們仍然可以能夠作進一步的概念區分。實踐中的法律，并非總是像哈特所說的那樣，僅僅作為在某個成熟的法律體系中由共享某種社會事實的公共官員所識別出來的一種交流手段，更重要也是法律行為主體之間彼此交流的手段；另一方面，法律中的實踐，也并非像德沃金所認為的那樣主要是集中在某部分群體之間認識上的爭議以及沖突，法律本身作為一種價值也并非是價值一元的，自由、平等、正義等政治性道德可能是或者處于法律之下，或者法律之中，又或者法律之上，而并非像德沃金所認為的那樣是作為一種價值的法律和諸種政治性道德相平行以及相互支持。在某種意義上，從實踐觀點的角度來看，基于人們理性行動的需要，如何使有法可依就成為理論家所要分析和建構的重要關切點，因為有法可依對實踐中“確?！焙螘r對人事進行安排具有重要意義。

無論怎樣，有一點是清楚的，那就是正是通過嚴格訓練的且見識廣博的實踐思想才能對這些概念系統和理論模式進行反思，為的是清除它們所設置的認識障礙。不可因為相信某個學派也就相信了它的先入之見以及理論偏見，它們有時妨礙了對我們應當做什么這個實踐問題的清醒思考。因此，一方面是對人類的福祉及其各種實踐要求的深刻評價和仔細品味，另一方面是對人類福祉有不同實現和破壞的人類情境的解釋性描述，兩者之間存在著往復的對向運動。概念系統和理論建構的這種反思平衡的方法，使得我們不得不承認社會科學中的反思性平衡狀態只有在特定的人為了作出真正的人類興旺和真正的實踐理性的正確判斷，綜合運用大量資料和對他人實踐觀點以及關系問題的透徹了解的基礎上才能實現。