懲治網絡謠言法律問題實證研究
——以執法制度發展為中心

廖建春

（四川警察學院 四川瀘州 646000）

隨著互聯網的快速發展、深度普及，網絡表達與網絡傳播給社會帶來了全方位的影響。技術進步好處的同時，其弊端也日益顯現，網絡謠言便是最有力的例子。打擊網絡謠言的呼聲也日漸高漲，2013年7、8、9月間，各地公安機關展開了懲治網絡謠言的凈網活動，同時也引發了廣泛質疑。本文相關討論將以執法辦案制度在互聯網技術進步背景下將面臨什么樣的挑戰這一主題為中心，具體討論路徑則以互聯網上關注度較高的十個案例為直接研究對象。下表中的“案情內容摘要”、“處理結果”等信息，來源于公安微博等官方機構或者主流紙質媒體的權威發布，“影響”直接引用相關表述，沒有表述的則留空。

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謠言。

一、網絡謠言概念與特點

網絡謠言還不是一個準確的法律用語，“謠言”二字未在《刑法》中出現，在《治安管理處罰法》中也沒有對謠言進行法律界定。關注懲治網絡謠言的法律問題，首先得把網絡謠言概念厘清。根據《辭海》，謠言的含義是沒有事實根據的傳聞，捏造的消息[1]。不管是傳聞，還是消息，共同特征在于都具有傳播特性，本質都屬于信息。但法律懲治網絡謠言，并不是針對信息本身，而是針對發布網絡信息的行為。本文把網絡謠言的概念簡單的定義為：發布具有某種傳播特性、沒有事實根據的網絡信息的行為。網絡謠言具有如下特征：

首先，在網絡上發布不實的事實性描述信息，是網絡謠言的基本屬性。既然是謠言就一定不是真實的，既然不是真實的，那么該謠言起碼應該是一種事實性描述，且該描述與實際情況不符。如果該信息是一種評論性質而非事實性的描述，則難于定性為不實，也難歸類入謠言。在案例3中，“聽說婁莊發生命案了，有誰知道真相嗎？”，該信息本質帶有一種詢問、求證性質，本身就有不確定性。把這種非事實性描述的言論，定性為謠言明顯不當，根源在于對網絡謠言概念的基本屬性把握不夠。

其次，網絡謠言一般具有廣泛影響，客觀上對社會信息秩序有危害性。謠言是帶有貶義色彩的不實信息，不實信息包括謠言但不等同謠言，謠言概念的外延比不實信息要小。

如果一條信息只是出于個人保持記憶的作用，而沒有社會傳播的實際影響，哪怕該信息確屬不實，也不能定性為謠言。比如記載于不對外公開的QQ空間、博客上的不實信息等，就難說對社會信息秩序有多大的危害性。

第三，發布網絡謠言一般具有主觀惡性。與此相關需要討論的一個的問題是誤差信息與錯誤信息。誤差信息指不實信息性質與事實相同，只是數量關系上有出入。產生誤差信息的原因多是因個人記憶能力局限或者其他類似原因。而錯誤信息，則是指無中生有或者信息性質不符，也包括性質雖然相符但數量差距特別大的情況。產生錯誤信息的原因則在于行為者主觀故意或者過失性的注意不夠。從結繩記事的遠古，我們可以理解到不實信息一直是與人類相伴隨的，與人類能力局限密切相關。誤差信息是可以寬容的，不應該在法律懲治之列，而故意或者嚴重過失造成的不實信息則是不容原諒的。

如果不實信息只是被無意識的傳播，沒有中傷他人，個人出名等動機，那只能算作流言[2]。流言和謠言都屬于不實信息，二者屬于并列關系，但動機不同。前述案例3，“聽說婁莊發生命案了，有誰知道真相嗎？”，信息求證很難說有啥動機，也可歸入流言的范疇，實非謠言。在案例6中，事故共造成10人死亡5人受傷，被說成16人死亡。事件性質是對的，只是事件中傷亡人數有出入，這便是典型的誤差信息，而不應該算作謠言。

第四，網絡謠言的最大特點在于其網絡屬性。隨著互聯網的發展，QQ、微博、微信等新媒體被廣泛運用，社會信息總量被無限擴大，相伴隨的網絡謠言可以說已經充斥了整個網絡。借力于網絡傳播技術，網絡謠言比傳統謠言的波及范圍要廣得多，影響力、破壞力也要大得多。嚴重的網絡謠言對公權力公信力也產生了極度的負面影響，這些都是網絡謠言可罰性的直接體現。

在另外一方面，網絡謠言就其產生機制而言，產生于網絡信息的表達與傳播過程中，是網絡信息傳遞的伴隨物。所以，從法律上關注網絡謠言一定不能脫離網絡表達與網絡傳播這一特定環境，因為這是網絡謠言產生的現實基礎。懲治網絡謠言，特別是利用公權力懲治網絡謠言，需要從網絡的實際環境來論證網絡謠言的可罰性及其可罰程度。在網絡社會，人民的日常行為習慣、思想觀念都發生了極大的變化。在該背景下懲治網絡謠言，執法制度也存在一個發展的問題，原來一些適用法律的方法或者觀念都將面臨巨大的挑戰，這也決定了對網絡謠言的慎罰性。

二、網絡秩序與公共秩序關系問題

懲治網絡謠言，不管是適用《治安處罰法》第二十五條“散布謠言擾亂公共秩序”，還是適用《刑法》二百九十三條“尋釁滋事罪”都是以擾亂公共秩序之名。兩高出臺網絡謠言司法解釋后，有一種觀點認為把尋釁滋事罪適用范圍從社會現實生活擴展到互聯網，屬于解釋越權，認為網絡世界和現實生活分屬兩種不同的領域，二者不能混同[3]。爭論的本質就在網絡秩序與公共秩序的界分問題，這是懲治網絡謠言在理論上首先需要弄清楚的問題。

（一）網絡秩序與公共秩序關系之發展觀。

網絡秩序與公共秩序之間的界分，首先有一個發展問題。互聯網是近些年科技發展的產物，有著一個從無到有，逐漸發展的過程。公共秩序從人類集體生活開始就存在，網絡秩序則是互聯網發展到一定規模后，才會涉及到的概念。在互聯網發展之初，網絡秩序與公共秩序難說有什么關系。隨著互聯網的深入發展并與現實生活高度融合，二者高度重合則是未來可以預期的一個事情。可以說，網絡秩序與公共關系的重疊關系，與互聯網普及廣度與深度成正相關。

網絡秩序與公共秩序關系的融合，本質是公共秩序外延的拓展，是隨著技術發展、社會進步的產物，是人類社會的活動領域擴展的自然結果。從未來發展趨勢上看，公共秩序向網絡領域的拓展，是不以人的意志為轉移而客觀存在的，甚至具有高度重合的可能性。問題的關鍵是，就當前而言，網絡秩序與公共秩序應該是一個什么樣的關系？現實狀況是截至2012年12月底，我國網民規模達到5.64億，互聯網普及率為42.1%[4]。從使用網絡的人數來說，網民與國民重合性已經達到相當的比例，網絡秩序已經是公共秩序的一部分了，但二者并不完全重合。

（二）網絡秩序與公共秩序的界分。

看到互聯網與現實生活融合的同時，也應看到二者之間的差異。網絡秩序與公共秩序界分，涉及到對網絡謠言的認定問題，在懲治網絡謠言執法過程中意義重大。其主要體現在三方面。

首先，從主體差異而言，網絡秩序的主體與公共秩序的主體并不完全重合。盡管網絡發展、普及速度很快，但現實情況是，在利用互聯網的人群中存在年齡、地域分布不均的問題。在年齡段上青年學生比率大些，在地域上城市比率也相對農村要高些。更為核心的問題是，傳統的公共秩序一般局限于一定的范圍內，而網絡傳播范圍遠遠超越了前述范圍。網絡秩序的范圍在地域性上要比公共秩序的范圍廣闊得多，甚至就網絡傳播特性而言可以說網絡秩序是沒有地域概念的。

其次，從兩種秩序屬性差異上來看。網絡謠言導致的網絡秩序失范本質是信息混亂，而公共秩序失范則包含人類行為缺乏規范性的意思。這里的行為包括言論，更囊括各種暴力行動，諸如打、砸、搶、燒等暴力行為。網絡信息混亂相較于現實各種暴力行動的失范，至少沒有發生現實暴力沖突的及時性與危險性，不會有影響人身安全的危險。更為重要的是，信息混亂的局面可以通過更多信息進行修復、糾正，而現實公共秩序的失范，特別是發生人身安全方面的失范則不具有可復原性。

第三，互聯網具有工具性，網絡秩序具有從屬性。網絡是為現實中的人服務的，人處于主體地位。網絡技術本質是一種信息技術，極大地改變了信息表達和傳播的傳統模式。人們對于互聯網的應用，主要是充分發揮互聯網信息表達與傳播特點來改變現實生活。從互聯網上獲取的信息，可以改變人的行為。但信息影響行為有一前提，那就是信息接受者對信息信任并采取相應行動。在這一過程中，相較于不實信息本身來說，信息接受者對信息的識別和根據信息的后續選擇更為關鍵，發生作用的因素也更為重要。所以，網絡工具性特征決定了網絡秩序相較于公共秩序也具有從屬性。因此，對網絡謠言的認定，應該以現實公共秩序為主，至少當前應該如此。

在前表10案例中，除案例9、10涉刑案外，有8個治安案件，都涉及到 “散布謠言擾亂公共秩序”的問題。其中案例2、5、6、7在相關的通報中，沒有案件直接影響的信息。在這四個案件中，執法者關心的似乎只在于言論的不實，而非在于其對社會現實秩序的實際影響。在其他6個有“案件影響”的描述中，除案例8外，都只描述了涉案信息對網絡秩序的影響，沒有涉及到對現實公共秩序的影響。而網絡秩序影響的表現形式也主要體現在，網絡傳播的一些基本方式上，如轉發、跟帖、圍觀等。盡管在案例4、9中，“艾滋病小偷咬人”、“大刀、槍聲火拼”存在非常明顯的對公共秩序的影響，但案情通報者也只強調了案件的網絡秩序影響特征，并沒有突出網絡謠言對現實公共秩序的實際影響這一特點。

從以上分析可以看到，執法者在懲治網絡謠言的過程中，沒有把不實信息通過網絡影響現實公共秩序作為執法辦案的基本邏輯。根本問題在于把網絡秩序完全等同于公共秩序，沒有注意到二者的界分問題。

三、懲治網絡謠言 “度”的問題

在懲治網絡謠言過程中，認定謠言行為危害性時應該以前述網絡秩序與公共秩序界分為基礎，既要看到二者未來發展的高度重合性，更應該注意到二者的區分。只有把握好這層關系后，在懲治網絡謠言過程中才能把握好“度”的界限。

首先，懲治網絡謠言以影響現實公共秩序為前提條件。如前所述，互聯網對現實生活中人們行為的影響是間接的，這也決定了現實實體公共秩序與網絡秩序之間的主從關系。網絡秩序失范的后果要通過主體人的不良反應來體現，網絡秩序失范的認定要以現實公共秩序受到實質不良影響為前提條件。案例5中“狼牙山五壯士”的言論不管是否屬實，都是從歷史的角度展開的評論，該言論很難說是對現實社會公共秩序造成了混亂，該案是否存在可罰性有很大的探討余地。

其次，網絡謠言行政責任界限，在于行政處罰中擾亂公共秩序的限制性解釋。《治安管理處罰法》第二十五條“以其他方法故意擾亂公共秩序”這種兜底條款給法律適用留下了很大空間。不實信息確實會帶來些負面影響，但在法律懲治網絡謠言過程中，并不是所有不實信息都具有可罰性，只有達到一定“度”的情況下，方可納入法律懲治的范疇。這個“度”就在于謠言的社會危害性、主觀惡性等方面，與《治安管理處罰法》第二十五條規定的險情、疫情、警情具有相稱性，而不能作無限制的擴大解釋。之所以要把險情、疫情、警情的謠言列入治安處罰的對象，就在于該類謠言帶來的是社會性的恐慌。案例4、9中，“艾滋病小偷咬人”，“大刀、槍聲的火拼”，都屬于可以導致社會性恐慌心理的疫情、警情之類，可罰性特征明顯。但在案例2中，“酒后大街亂性”地點由東莞篡改為成都，確屬不實信息。但廣大網民對該不實信息的圍觀很難說是恐慌性的，引發的恐怕更多是獵艷的好奇心理，甚至還可能包括酒后行為失控的教育意義。其帶來的社會影響難于與險情、疫情、警情所產生的社會影響相比較，行政處罰的可罰性尚有欠缺。

第三，網絡謠言刑事責任界限。網絡謠言本質還是一種表達行為性質，對不當言論的法律規制多納入民事糾紛，言論行為入罪從來都十分謹慎。“兩高”《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》、《關于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》涉及到5個罪名。其中，誹謗、敲詐勒索、非法經營罪都是把網絡作為犯罪手段、路徑加以利用的，真正涉及到網絡秩序與公共秩序的只有尋釁滋事與傳播虛假恐怖信息罪。根據前解釋，尋釁滋事罪的構成在主觀上當是“明知”，即編造虛假信息,或者明知是編造的虛假信息。在客觀條件上需要“造成公共秩序嚴重混亂”，這里的公共秩序同樣當限定在客觀現實生活、工作的混亂，程度上也應該與刑法第293條規定“隨意毆打他人”、“強拿硬要”給公共秩序帶來的危害相適應。而傳播虛假恐怖信息罪，恐怖信息的性質只能限于“發生地震”、“飛機上有炸彈”等可能引發社會極度恐慌的信息。對公共秩序的影響也限定在“飛機返航”等重大社會影響的程度。

前述10個案例中，只有案例9、10真正定性為刑事案件①。 其中，案例9有“大刀、槍聲的火拼”的網絡表述，但并沒有現實公共秩序的影響認定。從已知公開報道的信息來看，頗感不足納入刑事案件的范疇。案例10，秦火火等涉及到有組織的利用網絡進行其他犯罪的問題，究其實際社會影響入罪當無疑問。

四、法律責任主客觀一致性原則面臨的挑戰

主觀條件在我國刑事責任中是犯罪構成要件。《行政處罰法》雖然沒有明確行政責任的承擔需要具備主觀上的犯意，但在一般行政法理論上，行政責任的承擔也是以違法行為具有故意或者過失為基本要件[5]。在責任理論中，主客觀統一原則是一基礎性原則，該原則要求對于違法、犯罪構成客觀方面的事實，行為人必須有認識，否則就阻卻故意[6]。而在實踐中，違法行為的主觀犯意，在一般情況下，都可根據客觀行為具體情節及其產生的后果倒推出來。但在互聯網背景下，違法行為責任的主客觀一致性的認定將遇到挑戰。檢討現有法律制度在網絡社會背景下存在的局限性，思考社會變遷對法律制度帶來的影響，就顯得有了必要。

（一）網絡表達雙重屬性帶來的挑戰。

在QQ空間、微博、微信等媒體上面有一個共同的傳播機制，那就是好友、粉絲傳播機制。網絡表達的直接對象是好友、粉絲，但好友、粉絲可以將網絡表達再傳播，所以網絡表達一個最大的特點就在于同時具有私人與公共雙重屬性。所謂私人屬性，是指網民在QQ空間、微博上的表達動機一般是私人性質的，表達直接對象一般也只假定為自己的好友、粉絲。在QQ空間、微博上抒發個人情感，表達個人情緒，別人看不看得到，看到后是否再傳播，再傳播的范圍有多廣，這是表達者無法預知，也無法控制。網絡表達的公共屬性在于，借助于網絡傳播技術，特別是微博裂變傳播技術，在鼠標一點就完成網絡信息轉發的傳播機制面前，前述這些私人表達內容在結果上常常可以使得廣為人知，甚至可以在社會上產生強烈的影響。表達動機與影響結果上之間常常極具偶然性，“有意插花花不發，無意插柳柳成蔭”是對這種偶然性恰當的寫照。在案例8中，張家川楊某便是最好例子。加之網絡表達是面對屏幕的表達，缺乏人際交往中察言觀色的制約，網絡表達一般顯得比日常行為過激些。網絡謠言，最開始也許只是某種個人性質的不實表達，但最后在整個社會產生的負面影響卻是無法估計的，也遠遠超出了謠言者的主觀犯意。謠言者在這種情況下，要為最后超出自己犯意的社會影響承擔責任，對當事人來說無疑如禍從天降，在理論上也違背主客觀相統一原則。

在刑事理論中，主客觀相統一是一般原則，也有例外。如刑法第129條：“依法配備公務用槍的人員，丟失槍支不及時報告，造成嚴重后果的，處3年以下有期徒刑或者拘役。”在這里“嚴重后果”雖然是構成要件，但不需要行為人對嚴重后果具有認識與希望或者放任態度。“造成嚴重后果”，便成為超出故意內容的客觀要素，張明楷教授把此稱為“客觀的超過要素”[7]。類似的規定還有刑法339條第二款，擅自進口固體廢物罪。這可以看做主客觀相統一原則的例外，例外目的在于強調防止槍支、固體廢物的擴散的重要性。比照前述兩罪，網絡謠言超出主觀犯意的公共負面影響，似乎也可以歸入“客觀的超過要素”，也可入罪。粗淺的認識是，謠言的負面影響是可以糾正的，而槍支、固體廢物的危害卻是無法逆轉的，二者之間不具有可比性。更關鍵的問題在于互聯網環境下，故意的認定應該持一種更嚴格的標準，而不是相反。因為，把槍支等危險物品才適用的“客觀的超過要素”原則適用于網絡謠言，大大地加重了言論行為者的注意義務，這是與海量信息網絡環境的實際情況不相匹配的。

（二）“惡搞”的可罰性問題。

網絡上的自我娛樂，常常以生活中細節或者時事為題材，通過離奇的改編、甚至虛構的荒誕故事來達到娛樂目的。中文文字的同音、多意的特征，為各種想象提供了廣闊空間，這也為“惡搞”大行其道提供了條件。娛樂過程中有時也會暗含對當政者的批評、諷刺甚至直接的不滿。這種網絡搞怪對不同人在不同環境就會有不同解讀，認同者會從該“惡搞”中獲得娛樂，而沒有認識到惡搞者，相關影響有時則是負面的。例如在案例1中，把男友爬在地上的情況惡搞為男尸，并稱公安機關正在進行現場勘驗。粗心的網友也許還真以為是有案情發生；細心的網友則可以發現所配發的四張男尸照片，手臂位置有不同變化，而非真正的尸體，事實上這只是一對小青年在網絡上的自我娛樂。而在案例7中，揚言要炸居委會和建委的女歌手，更多的只是一種泄憤的夸張表達。問題在于，如果“惡搞”需要用法律懲治，又該如何認定其主觀惡性？

網絡是一個人人都有表達機會的地方，網絡公共表達開始于論壇，隨著微博、微信等網絡工具出現后，網絡表達的平民屬性更是表現得淋漓盡致，可以以個人視角通過只言片語，表達對人和事的所感所想。相比正式場合的言論，言論隨意性更強，主觀色彩更加濃厚。特別是出于吸引眼球等目的，極致夸張手法的言論也時有出現。“惡搞”就是這種寬松的表達環境特有產物。“惡搞”是網民自我娛樂的產物，通常情況下個人娛樂更多，主觀惡性較少。就惡搞者主觀態度而言，更多是一種“放任”態度。也就是指即使有網民誤解“惡搞”娛樂性的可能，也持無所謂的態度。值得注意的是，大多網民對于這種網絡惡搞也持接受態度，并從其虛構的事實或者滑稽的劇情中感到愉悅。沒有多少網民會在“惡搞”題材是否真實問題上去較真，更少有網民會因“惡搞”信息的不實而產生負面影響。法律在懲治“惡搞”中應當持一種非常謹慎的態度，只有那種網民“誤解”可能性很大，并產生實際社會影響的情況下才具有法律懲治的可罰性。案例1、案例7引發廣泛爭議，問題的焦點也在于“惡搞”下“詐尸”、“炸居委會、建委”言論的主觀惡性該如何去認定。

總之，網絡謠言責任主觀條件的認定涉及諸多問題：責任的標準是什么？認定責任過程又該采用什么樣的方式、方法？前網絡時代執法人員依靠客觀行為情節倒推主觀犯意的做法，在互聯網環境下又該有什么樣的發展？這些問題都有待于進一步研究。

五、結語

在前表10個案例中，案例6、7、8都有公安機關自己糾正的過程，除案例4、10外，其他案例在結果上或多或少的都存在討論的余地。隨著互聯網的深度普及，互聯網發展對公安執法工作的深刻影響正在逐漸顯現。互聯網背景下的公安執法工作，在實務中還需要積極總結，在理論上更需要進一步的深入研究。前面討論問題，多屬于法學理論、法律技術的范疇。在法律問題之上，還有一個態度問題，還有一個價值判斷問題。網絡空間作為人類社會發展中新型的社會場域，其必然依據其獨有的特性而呈現出不同的價值追求。網絡背景下，人們在表達、傳播時是否該有更多的謹慎注意義務？網絡發展對慣常政治、經濟、文化帶來沖擊時，法律面對新事物是否該持有寬容、謙抑的態度？對這些問題的認知，都超越于懲治網絡謠言具體法律問題之上，并將隨著社會的發展而發展。

[注釋]：

①公開報道信息是刑事拘留，作者曾微博私信成都市公安局微博賬號詢問該案后續進展情況，沒有得到回復。

[1]辭海編輯委員會.辭海[Z].上海辭書出版社（1999年縮印本），2000：1158.

[2]周曉虹.社會心理學[M].北京：高等教育出版社，2008：236.

[3]華東政法大學法律學院教授童之偉于2013年9月18日在北京大學法學院人大與議會研究中心講座上的發言。http://blog.sina.com.cn/s/blog_4b86a2630101saeg.html

[4]新華網[EB/ol]http://news.xinhuanet.com/fortune/2013-01/15/c_114378202.htm

[5]翁岳生.行政法（下）[M].北京：中國法制出版社，2002：850.

[6]張明楷.刑法學（上）[M].北京：法律出版社，1997：196.

[7]張明楷.“客觀的超過要素”概念之提倡[J].法學研究，1999，（3）:28.