和諧勞動關系視角下勞務派遣用工模式存在的問題及完善

梁麗芝+莫俊+唐江

摘 要：勞務派遣是市場經濟體制下人力資源創新配置所衍生出來的一種新型勞動關系，是市場化改革過程中政府、企業、勞動者三方綜合選擇的結果。多年來，勞務派遣憑借政策鼓勵、用工成本低、用工模式靈活多變等取得了迅猛發展，但因其特殊的三方主體關系使得勞務派遣用工在實踐中存在許多問題。本文以勞動關系和諧為出發點，總結了國內外規范使用勞務派遣用工模式的成功經驗，提出目前我國應嚴格勞務派遣市場準入制度，強化勞務派遣監督管理機制，以期探索規范、科學的勞務派遣用工模式。

關 鍵 詞：和諧勞動關系；勞務派遣；《勞動合同法》

中圖分類號：F246 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2014）10-0053-06

勞務派遣用工最早出現在20世紀20年代的美國，歷經半個多世紀的探索，在20世紀90年代跨入快速發展時期，引領全球用工模式改革，成為世界各國重要的用工制度。我國的勞務派遣最早可追溯到1979年北京外企人力資源服務公司向一家日本公司駐華代表處派遣工作人員。隨著我國社會主義市場經濟體制的建立和深入發展，我國勞務派遣用工在持續不斷的爭議中[1]探索、成長，并逐步成為我國現行用工制度的重要組成部分。[2]

2013年7月1日，備受關注的《勞動合同法（修正案）》（以下簡稱《修正案》）正式實施，主要針對勞務派遣存在的漏洞作出新的法律規范。新法的施行不僅引發了社會對《修正案》的熱議，更讓勞務派遣這一特殊用工方式再度成為公眾關注的焦點，也為勞務派遣及和諧勞動關系發展帶來新的契機與挑戰。如何在《修正案》背景下準確把握勞務派遣用工發展的新時期、新目標、新要求，實現勞務派遣與勞動關系的和諧發展具有重要的研究意義。

一、勞務派遣用工的和諧內涵

勞務派遣在我國擁有勞動派遣、人才派遣、勞動力租賃、人才租賃等諸多稱謂，是指經由政府主管單位進行勞務派遣資格認定、管理、指導下的派遣機構，通過與派遣勞工簽訂勞動合同，然后藉由勞務派遣協議將其派往用工單位工作，使其接受用工單位管理；用工單位遵循勞務派遣協議向派遣機構支付勞動報酬，再由派遣機構向派遣勞工支付勞動報酬、繳納其社會保險等費用，最終完成勞動力與生產資料相結合的新型用工模式。[3]從中不難發現，勞務派遣用工模式呈現出“三方主體、二重契約、一種分離”的明顯特征。首先，勞務派遣機構、被派遣勞動者、用工單位等三方主體相互作用于勞務派遣的全過程，缺少任何一方都不能形成勞務派遣關系。其次，勞務派遣通過訂立勞動者與派遣機構之間的勞動合同以及用工單位與派遣機構之間的勞務派遣協議建構起不同于傳統勞動合同，法律關系的勞務派遣法律體系。最后，勞務派遣是一種勞動力雇傭與使用相分離的非典型雇傭關系。派遣勞工雖然形式上與作為雇主的派遣機構簽訂勞動合同實則并不為其所用，而是通過勞務派遣協議被轉讓給用工單位。這種嚴重的雇傭與使用分離現象形成了與傳統勞動關系大不相同的“雙重特殊勞動關系”，從而導致權利、義務分配的非對稱性，使得用工單位借以規避法律責任，派遣機構也難以切實維護派遣勞工的合法權益。

黨的十八報告指出，要“健全勞動標準體系和勞動關系協調機制，加強勞動保障監察和爭議調解仲裁，構建和諧勞動關系”。[4]和諧勞動關系作為對勞動關系的進一步升華，主張勞動過程中人與人、人與物（包括勞動條件、自然環境等）之間的和諧，強調勞動關系的規范有序、公正合理、互利共贏與和諧穩定。和諧勞動關系不僅有利于維護勞動者的合法權益、維持員工隊伍穩定，而且有利于用工單位塑造良好的形象、實現用工單位經濟效益與社會效益的雙贏，為促進勞動生產力解放以及社會的持續、穩定、和諧發展注入長久動力。在長期的和諧勞動關系構建實踐中，我們往往將精力投入在傳統“雇用”與“使用”一體的勞動關系之上，而對勞務派遣所衍生出的“雙重特殊勞動關系”則關注不夠。但勞務派遣實踐在近年來所暴露的問題愈發突出，嚴重威脅了和諧勞動關系的構建。因此，和諧勞動關系構建勢必將勞務派遣所衍生的“雙重特殊勞動關系”上升到與傳統勞動關系相同的重視地位，同時也將為勞務派遣的發展提供方向，確保其在當前利益調整與勞動矛盾多發的復雜時期實現持續、健康發展。

二、勞務派遣用工模式存在的問題

《修正案》的正式實施雖然彌補了勞務派遣發展過程的一些法律漏洞，使其得到了較大程度的完善，但根植于勞務派遣用工制度中的諸多問題依然存在，構建和諧勞動關系任重而道遠。

（一）勞務派遣濫用現象嚴重

勞務派遣是市場經濟體制下，政府、企業、勞動者三方綜合選擇的必然結果，它不僅拓展了就業形式與渠道，還在滿足不同用工單位需求的同時緩解了勞動者的就業形式。但由于我國《勞動合同法》對“三性”崗位界定不清，勞務派遣在實際應用過程中并沒有得到正確的理解，加之利益的驅使與有效監管、引導的缺位，勞務派遣往往被一些企業作為逃避法律責任和社會責任的工具，致使勞務派遣在全國畸形擴張。

《修正案》中雖然對“三性”的界定有了進一步的明確，也有了“用工單位應嚴格控制勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規定”的規模限制，但“輔助性”、“替代性”的界定依舊模糊，具體比例也遲遲未能出臺，隨意濫用勞務派遣現象在今后一段時期仍將繼續存在。據中華全國總工會國內勞務派遣用工調研結果表明，我國勞務派遣工總數高達3700萬，占到我國企業職工總數的13.1%，遠遠高于其他發達國家（見下圖），[5]一些諸如石油、電信、鐵路、銀行等公有制企事業單位比例更高，部分央企甚至有超過2/3的員工為勞務派遣工。這種非正式用工形式的主流化嚴重影響了標準勞動關系，對我國勞動合同制這一基本用工制度造成了嚴重沖擊。

（二）勞務派遣經營混亂

近年來，隨著勞務派遣用工需求不斷擴大，勞務派遣在迎來高速發展的同時也存在諸多亂象，具體表現為：

⒈勞務派遣機構參差不齊，競爭無序。勞務派遣機構作為“雇主”，其實力與資質直接影響到勞務派遣的成功與否、效果好壞，因此，必須經過嚴格的資質審查。在我國，勞務派遣機構的準入標準在《修正案》實施之前僅有“注冊資本不得少于50萬元”的特殊資質規定，如此寬松的準入標準以及利益的驅動使得勞務派遣機構層出不窮，其中既有正規的勞務公司，也有中介公司，甚至還有個體組織，這就使得各公司的管理水平、責任擔當方面參差不齊。一些實力較差的派遣機構更是在面對用工單位利用“強資本，弱勞動力”的先天優勢及被派遣勞動者渴望獲得就業機會的忌憚心理而壓低薪酬、提出嚴苛的使用條件等情況時往往沒有話語權，對勞動者的合法權益造成了實質的傷害。一些派遣機構甚至成了“空手套白狼”的獲利機器。[6]為了爭奪用工單位不惜進行惡意的價格競爭，使服務水平降低，侵害了被派遣勞動者及用工單位權益。

⒉勞務派遣管理混亂，監管不力。目前，我國尚未有相關法律法規對勞務派遣這一行業進行規范、監管，許多派遣機構為了追逐利益往往同時兼營其他業務，致使派遣機構在管理上千頭萬緒、混亂不堪。就監管而言，一是派遣機構監管乏力。派遣機構由于雇傭與使用的分離，所以難以及時發現用工單位對被派遣勞動者權益的侵害以及被派遣勞動者在工作中是否有失當行為等；二是國家監管力度不夠。由于缺乏對該行業的專門規定，國家在派遣機構或用工單位侵害被派遣勞動者權益時往往暴露出勞動執法過程中力量薄弱、監管依據和手段匱乏等問題，監管力度有待進一步強化。

⒊勞務派遣使用亂象頻生，用工失范。在勞務派遣的實踐過程中，一些用工單位或出于規避法律及社會責任，或出于降低成本考慮，在勞務派遣人員的使用上產生了諸多變異，嚴重違反了勞務派遣的用工規范，甚至挑戰了勞動法律的權威。一是用工單位私自設立勞務派遣機構。用工單位或將原來的一部分正式員工分流到自己設立的派遣機構，然后再派遣至原崗位；或將自身的勞動管理機構掛一個勞務派遣機構的牌子，然后人為地變招用為勞務派遣，割裂了完整的勞動關系。二是勞務派遣程序顛倒。一些用工單位特別是國有企事業單位往往采取“倒推”的形式，先以用工單位名義進行招聘公告發布、考試、面試等，待選定好人員之后再與派遣機構簽訂勞務派遣協議，通過勞務派遣機構與自己選定人員簽訂勞動合同完成勞務派遣。這種行為嚴重違背了《修正案》的立法本意。此外，一些用工單位對相關法律置若罔聞，違法“再派遣”及使用“再派遣”勞動者，不僅嚴重損害了勞動者的切身利益，更使自己觸碰了法律底線而得不償失。

（三）勞務派遣人員權益保障難落實

《修正案》對勞務派遣“同工同酬”條款進行了重點規制，但在長期的勞務派遣實踐中形成的“身份歧視”卻根深蒂固，勞務派遣工的一些重要權利難以得到保障。

⒈關鍵概念模糊，“同工同酬”規定粗范。《修正案》明確提出被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利，實行與用工單位同類崗位正式職工相同的勞動報酬分配辦法，并要求體現在派遣機構與被派遣勞動者訂立的勞動合同和用工單位與派遣機構簽訂的勞務派遣協議當中，力求實現被派遣勞動者“權利公平、規則公平、機會公平”，但規定中卻存在對“同工”及“酬”的概念厘定相對粗化的問題。其一，就“同工”而言，現代人力資源管理強調的是“相同或相近的工作崗位”與“相同或相近的工作業績”，如果將“同工”簡單的理解為“做同樣的事拿同樣的錢”亦或是“同類崗位之外的相同或相近環境崗位”則違背了《修正案》的立法本意，侵害了勞動者的權益。其二，就“酬”而言，《修正案》并未對其進行科學清晰的內涵界定。關于“酬”，是指狹義的工資待遇，還是指廣義的包括福利、補貼、社會保險費用、獎勵等所有勞動報酬之和，“同工同酬”條款并未給出相應的解釋。

⒉權利保護缺失，勞務派遣人員歸屬感低。勞務派遣用工由于牽涉到三個主體、二重契約、一種分離，容易導致三方權益分配時出現不對稱，使勞務派遣人員的權利保障處于缺位狀態。首先，《修正案》雖然重點規制了“同工同酬”條款，但只滿足了勞務派遣人員最基本的需求，對于晉升、培訓、職業發展、參與管理等職業身份及勞動價值認可方面的需求卻得不到與正式員工的同等對待。其次，由于勞務派遣法律勞動關系和事實勞動關系的分離，當勞務派遣人員權益受到損害時往往出現相互推諉或無人擔責的狀況。而處于弱勢群體的勞動者或無維權意識，或害怕失去工作，或擔憂高額的維權成本，往往選擇忍氣吞聲。再者，《修正案》雖然對勞務派遣法律關系的成立與生效作出了明確規定，但當勞務派遣單位或用人單位違法而造成不能依據原有的勞務派遣法律關系進行權益保護時，便會出現派遣勞動者權益保護的“真空”狀態。

而在歸屬感方面，勞務派遣人員往往將自己看作派遣機構輸送至用工單位的“臨時工”，其自身對用工單位的歸屬感本來就很低，加之企業對其歸屬感的塑造與引導的不作為，對其合法權益及需求的不重視，使得勞務派遣人員對用工單位的歸屬感普遍較低，流失率較高。

三、勞務派遣用工模式的完善路徑

勞務派遣是一柄雙刃劍，現階段呈現出諸多的弊端也“非一日之寒”，《修正案》的實施試圖對勞務派遣用工模式進行改革和完善，但仍有許多問題需進一步探討、商榷。完善勞務派遣用工模式，必須著眼于勞務派遣實施過程中存在的現實問題，把握《修正案》實施的發展契機，激發勞務派遣的社會作用，實現勞務派遣的和諧發展。

（一）明確勞務派遣適用范圍，控制派遣用工比例

《修正案》明確指出，我國企業的基本用工形式為勞動合同用工，勞務派遣用工只是補充形式，勞務派遣只能在“三性”崗位上實施且不得超過用工單位用工總量的一定比例，這為解決當前勞務派遣濫用及規模過大的問題提供了明確思路，是勞務派遣發展、完善過程中必須恪守的底線。

⒈勞務派遣的適用范圍依托于“三性”對勞務派遣崗位的判定。“三性”是判定勞務派遣崗位的標準，但《修正案》中只對臨時性進行了嚴格的界定，輔助性或替代性的界定則相對模糊，加之只要滿足“三性”的其中之一便符合法律規定，使得“三性”界定勞務派遣崗位時存在法律漏洞。鑒于此，一是要嚴格臨時性“6個月”期限規定的適用監督，避免出現用工單位通過人為切割等方式轉換臨時性工作崗位的適用時間，從而有效保護被派遣勞動者的合法權益。二是厘清單位主營業務工作崗位，明確輔助性工作崗位指向。目前，我國并沒有相關法律法規對企業主營業務崗位作出界定，各行各業的主營性業務也紛繁多樣。因此，輔助性崗位的界定可以藉由行政部門、工會、企業協會、用人單位、勞動者代表等多元主體共同協商制定。三是明確替代性適用要求與時間。替代性的適用必須滿足勞動者崗位空缺的客觀性與時效性，即用工單位替代性工作崗位的產生必須是出于休假、病假等客觀因素，而且應對該崗位空缺的時間進行規定，防止出現借用“勞務派遣用工”的現象。

⒉勞務派遣規模的控制依托于派遣用工的比例。《修正案》雖然明確提出“用工單位應嚴格控制勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規定”，但用工數量中勞務派遣工的具體比例數值遲遲未能公布，具體比例數值在各行各業中的適用程度也值得商榷。因此，必須加快《修正案》實施細則的制定，同時在國家作出用工比例剛性規定的基礎上，根據不同的行業需求設置不同的彈性比例與差異化辦法，對超過彈性比例的用工單位可通過將優秀勞務派遣人員轉化為合同工等方式，責令其在規定時間內完成整改。這樣既能保證派遣用工的穩定性，又不失其靈活性與多元化。

（二）強化勞務派遣運行監管，規范派遣用工使用

勞務派遣的和諧發展急需對勞務派遣運行過程中產生的諸多亂象進行規制，強化運行監督，實現勞務派遣的規范、有序運行。

⒈嚴格勞務派遣市場準入，規范市場競爭。市場準入是控制勞務派遣機構資質的門檻，決定著派遣質量及權益保障的好壞。《修正案》將勞務派遣單位的注冊資本從原來的50萬元提升至200萬元，并對派遣單位的基本設施進行了簡單規定，實行行政許可制度。嚴格的市場準入除了嚴格遵循《修正案》的相關規定外，還需在實踐運行過程中做出以下努力：一是現行法律中應明確規定實行行政許可制度時審查的內容及程序，保證依法行政，規避廉政風險；二是建立勞務派遣資質擔保制度。我國現有的勞務派遣資質僅僅局限于注冊資本及簡單的物質設施，一旦出現風險很難保證派遣用工的薪酬、社會保險等基本權益。對此，一些發達國家便通過建立勞務派遣資質擔保制度加以克服，而其中以美國和法國最為典型。在美國，派遣機構的所有者和控制人都要去受到監管，同時要求雇主提供一定的資金來擔保與勞務派遣工利益相關的費用支出。在法國，派遣機構只有取得擔保公司、集體擔保組織、保險公司、銀行或有資格進行擔保的經營機構的擔保時，才能向行政當局進行開業申報，從事勞務派遣活動。[7]鑒于此，我們也可以借鑒國外較為成熟的勞務派遣資質擔保制度，通過擔保來提升勞務派遣機構抵御風險的能力。

⒉強化勞務派遣監管力度，杜絕用工亂象。首先，應盡快建立勞務派遣行業規范及監管的相關法律制度，夯實勞務派遣監管基礎。其次，在勞動行政部門設立勞務派遣專職監管小組，通過壯大勞動監管執法隊伍、提高執法能力來克服現行監管機構設置不規范、監管力量薄弱的現狀。第三，充分調動派遣行業協會等社會組織對勞務派遣的監管熱情，及時發現并糾正違反法律規定的行為，對情節嚴重者或屢教不改者，依法追究其相關法律責任。第四，建立勞務派遣登記備案與考核機制。派遣機構與被派遣勞動者簽訂勞動合同、派遣機構與用工單位簽到勞務派遣協議后應在勞動行政部門進行備案，以此掌握勞務派遣的基本情況。同時實施勞務派遣機構及用工單位考核機制，重點考核其在勞動合同、工資支付、社會保險繳納、員工培訓、休假、是否私設派遣機構、顛倒勞務派遣程序、違法“再派遣”、使用“再派遣”勞動者、有無其他違法行為等，發現問題應嚴格按照《修正案》中的違法處罰力度進行懲治，以此凈化勞務派遣市場，保證勞務派遣市場的規范運行與有效流動。

（三）落實勞務派遣權益保護，實現派遣用工和諧

落實勞務派遣權益保護是維護勞動公正合理，實現勞動關心互利共贏與和諧穩定的關鍵手段，甚至是突破現實中勞務派遣各種發展困境，規制勞務派遣亂象、假象的治本之策。落實勞務派遣權益保護應著眼于以下幾個方面的內容：

⒈落實“同工同酬”。“同工同酬”既是我國勞動者報酬分配的基本方法，也是對勞動者基本權益的保護。落實“同工同酬”，一是必須深刻理解“同工同酬”中對于“工”與“酬”的科學界定，明確其適用范圍，從而避免出現以“正式職工基本工資”之名來縮減勞動者報酬的現象；二是深化落實勞務派遣考核機制中對“同工同酬”的審查，提高違法成本，督促用工單位落實“同工同酬”；三是培養被派遣勞動者維護自身合法權益的意識。主要通過強化被派遣勞動者的法治教育以及勞務派遣相關法律法規的宣傳，使其重視《勞動合同》的訂立，了解《派遣協議》的相關內容，切實培養法律維權意識。

⒉落實勞務派遣三方主體的責權利。勞務派遣復雜的三方關系使得明確三方主體的權責利對落實勞務派遣權益保護具有重要意義，更是在發生勞動爭議時解決矛盾的重要依據。當前，雖然我國法律上對三方的權責利作出了具體規定（見下表），但因其規定過于側重被派遣勞動者，這無形中就加大了無過錯一方的責任。我們不妨借鑒美國以“用工單位是否控制管理被派遣勞動者為分界點”的做法來加以區分。

⒊落實當前勞務派遣法律關系“無效”處理不明的問題。當勞務派遣單位或用人單位違法而造成原有的勞務派遣法律關系失效時，往往會使派遣勞動者權益保護處于“真空”狀態。對此，主要有兩種情形：一是因派遣機構不具備資格而使得勞務派遣三方法律關系失效。此時如能補正資格則維持原有勞務派遣法律關系，若不能則視其無效，當出現無效勞務派遣法律關系時若愿意和用人單位保持原有的勞動力使用關系，則可重新簽訂勞動合同；如不愿意保持原有的勞動力使用關系，則可按照事實勞動關系處理。二是用工單位違反相關規定導致失效時，只要勞動者愿意便可將原來的勞務派遣法律關系轉化為勞動者和用工單位雙方的勞動合同關系，建立新的勞動關系；如果勞動者不愿意則應對勞務派遣法律關系按照無效處理，此時的勞動者與用人單位之間的勞務關系則按照事實勞動關系處理。[8]此外，政府應保障組建被派遣勞動者工會，發揮工會的集體談判作用，實現與用工單位的平等對話，發揮其在落實“同工同酬”監管過程中的作用，以及實現被派遣勞動者對“同工同酬”訴求的表達。用工單位也應在落實“同工同酬”的基礎上，在晉升、培訓、職業發展、參與管理等職業身份及勞動價值認可方面，給予被派遣勞動者與正式員工同等的待遇，讓其感受到來自用工單位的溫暖，提升被派遣勞動者歸宿感。

勞務派遣是社會勞動分工精細化、專業化發展的必然結果，是企業人力資源管理的創新模式，對于滿足企業用工需求，增加用工渠道，實現勞動力資源的有效配置，促進社會穩定及經濟持續繁榮具有重要意義。但勞務派遣用工模式中存在“三方主體、二重契約、一種分離”，使其在實際運行過程中出現了諸多問題，因此，國家應從明確適用范圍、控制用工比例，強化運行監管、規范用工使用，落實權益保護、實現用工和諧等反面進行規制、管理，實現派遣主體之間的規范有序、公正合理、互利共贏、和諧穩定的目的，構建和諧勞動關系。

【參考文獻】

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[2]林嘉，范圍.我國勞務派遣的法律規制分析[J].中國人民大學學報，2011，（06）.

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[4]胡錦濤.堅定不移沿著中國特色社會主義道路前進 為全面建成小康社會而奮斗[EB/OL].http：//bt.xinhuanet.com，2012-11-19.

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[6]丁亞亞.論我國勞務派遣制度的完善[J].中外企業家，2012，（02）.

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[8]宛婷.我國勞務派遣制度檢視與完善[J].法制與經濟，2014，（01）.

（責任編輯：徐 虹）