電子支付企業海外融資法律問題研究

丁琪

一、引言

進入“十二五”以來，我國電子商務行業發展迅猛，各種類型的電子商務服務企業，尤其是電子支付企業的不斷涌現，極大地促進了我國電子商務產業的發展。中國電子商務研究中心發布的《2013年度中國電子商務市場數據監測報告》顯示，2013年中國電子商務市場交易規模達10.2萬億，同比2012年的8.5萬億元，增長29.9%。成就的取得究其原因在于這些境內企業通過協議控制模式在境外募集到了巨額發展資金。然而，2011年初爆發的“支付寶事件”，將原本游走于法律邊緣的協議控制模式推向了風口浪尖。

二、“支付寶事件”引發電子支付企業海外融資困境再思索

“支付寶事件”發生后，媒體紛紛指責馬云“違背契約精神”，稱其將采用協議控制模式在海外上市融資的企業推向生死邊緣。實際上，我國電子支付企業采用協議控制模式實現海外融資是有其客觀原因的，這與我國目前電子支付企業境內外融資難的客觀現實密不可分。

我國《公司法》、《證券法》、《首次公開發行股票并上市管理辦法》等法律法規對企業境內上市作了嚴格規定，企業必須符合規定的標準，嚴格按照審批程序才能夠實現境內上市融資。而根據《證券法》、《國務院關于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規定》、《關于企業申請境外上市有關問題的通知》等規定，境內企業赴境外直接或間接上市，須經國務院證券監督管理機構批準。2006年出臺的《關于外國投資者并購境內企業的規定》明確規定特殊目的公司境外上市交易需經中國證券監督管理委員會批準。有鑒于此，協議控制模式作為境內企業境外間接上市的法寶被精心設計出來，成為電子支付企業海外融資的一大利器。

三、電子支付企業海外融資之協議控制模式法律制度解析

協議控制模式屬于境外間接上市的變形，在實際操作中，境內股東須先到境外設立特殊目的公司，再由該公司在境內設立子公司，境外特殊目的公司并不直接擁有境內目標公司的相應股份，而是通過境內子公司與境內目標公司簽訂一系列協議，實質取得境內目標公司的控制權，并獲得境內目標公司的大部分經濟利益，最終由該境外特殊目的公司成功實現海外上市。縱觀我國法律規定，僅有兩個法律條文明確提到“協議控制”這一術語。一是2005年10月國家外匯管理局《關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（75號文）；二是2011年8月商務部發布的《商務部實施外國投資者并購境內企業安全審查制度的規定》。由于協議控制模式在我國的法律地位一直處于模糊狀態，對其的監管也一直處于政策“真空”，這就導致在實際的運行過程中，不可避免地引發種種法律問題。

（一）規避法律監管

1.規避境內外上市監管。在實踐中，我國法律法規對企業境內上市或境外直接上市規定了嚴格的限制條件，企業實際上很難通過這兩種途徑實現上市融資的目的。協議控制模式的出現恰好可以順利規避法律上的限制，因為相關法律法規在字面上均未明確規定將協議安排納入其管轄范圍。

2.規避外資準入限制監管。我國《外商投資產業指導目錄》將外資準入行業劃分為鼓勵類、允許類、限制類、禁止類四個不同的目錄，對某些行業、某些領域嚴格限制甚至禁止外資的進入。這就導致我國新興的電子支付產業幾乎盡為中資控股，而這些新興產業卻又是最急需資金支持，外資最感興趣的產業。協議控制模式的出現正好可以規避產業政策對外資準入的限制，使外資通過協議安排的方式進入到這些受限制的產業。

3.規避關聯并購監管。2006年頒布的《關于外國投資者并購境內企業的規定》10號文將“特殊目的公司返程并購”與“一般外資并購”區別開來，前者的審批層級被提高到商務部，這就大大增加了境外企業并購境內企業的難度，并且降低了關聯并購成功的可能性。但10號文對并購概念的描述僅提及股權并購和資產并購兩種方式，故從狹義上理解，協議控制模式不屬于10號文提及的并購范圍，所以境外企業通過協議控制模式并購境內企業的行為可不必報商務部審批。

（二）違反稅法規定，造成稅收大量流失

目前在我國采用協議控制模式的企業，其特殊目的公司均設置在避稅港，除享有明顯的稅收優惠政策，豁免所得稅和資本利得稅等高額稅負外，境內公司還可以通過轉移定價、股東分紅、關聯交易等手段將部分國內資產和利潤轉移至境外，以減少境內納稅的稅基，同時境外上市資本利得的收益或境外經營所得，也可以通過層層股權架構規劃被保留在境外，這就導致國家稅收的大量流失。

（三）威脅國家安全

采用協議控制模式的企業大多屬于我國限制或者禁止外資準入的行業，這些行業又都是關系國計民生，對國家安全和經濟平穩運行有著至關重要影響和作用的行業，如果對協議控制模式放任自流，不加監管，很有可能被一些別有用心的外國機構所利用，嚴重威脅我國信息安全。根據支付寶發布的數據顯示，截至2013年年底，支付寶實名制用戶已近3億，如果支付寶的用戶信息為外國政府所利用，那么后果將不堪設想。

四、電子支付企業海外融資之協議控制模式法律制度完善建議

電子支付企業采用協議控制模式實現海外融資已經不可避免，為此我國的當務之急就是盡快將其納入到法律視野中，從以下幾方面完善對協議控制模式的法律監管。

（一）加快立法，從法律角度對協議控制模式進行規制

首先，應盡快制定層級較高的法律規范，從法律層面上對協議控制模式的含義、認定標準、適用條件及范圍等內容進行明確規定，以彌補我國現行立法上的空白。其次，應在法律中明確規定“區別對待”的監管原則，對不同性質的企業采取不同的監管態度。對待國有企業，立法要從保護國有資產、保證國家經濟安全的高度出發，嚴格控制國有企業利用協議控制模式進行海外融資；而對民營企業采用協議控制模式跨境上市融資則要采取從輕從寬的態度，通過明文承認協議控制模式的存在，來規范引導企業的跨境上市融資行為。再次，應當明確規定備案登記制，要求采用協議控制模式的企業必須進行備案登記，并可規定未經登記的控制協議不發生效力。

（二）開放國內國外資本市場，化解企業融資難的困境

對協議控制模式的監管應該站在企業融資的立場，在保證國家經濟運行安全的前提下，不斷完善多層次、多級別的國內資本市場體系，為企業融資提供更加暢通的國內環境。我國證券市場可以借鑒國際通行做法，逐步降低對境內企業上市融資剛性指標的要求，改善國內企業融資條件，為企業提供一個寬松、公平、安全的融資平臺。與此同時，也應當適度放開對企業境外上市的限制，在具體監管措施上，不宜層層設置政策障礙，人為地過分增加企業境外上市融資的成本，應當兼顧企業融資的效率和證券市場的穩定，以恰當的方式和尺度對企業境外上市進行監測和管理。

（三）加強對企業返程投資的監管，確保外匯資金來源的合法性

返程投資帶來的資本流入與流出，極有可能造成我國資本項目管制失靈和國際收支失衡，因此外匯管理部門必須加強對返程投資的監管，合理規范和引導返程投資行為。因此，可引入對外資的“透明度”審查。相關主管部門應在原有公證認證制度的基礎上，進一步要求境外公證機構就法人投資者實際控制人情況進行披露，并就外匯資金的來源進行實質審查，對無法說明或難以說明外匯來源的，或者發現可疑情況的，應要求提供相應資料，并要求披露實際控制人的情況，否則一律不允許進行返程投資。

五、結論

協議控制模式是電子支付企業海外融資的主要手段，很好地解決了外國投資者和我國境內運營實體在國內監管政策和產業政策限制下的相互需求關系。但“支付寶事件”的爆發，暴露了協議控制模式自身存在的種種法律問題。在經濟全球化的大背景下，法律要實現其價值似乎必須付出更多的努力，才能促進已經或者將要以這種模式遠赴海外融資的中國企業更好地發展。

（作者單位： 北京交通大學法學院）

責任編輯：康偉endprint