論稿約沉默同意條款的法律效力

李志國++代桂娥

摘要：網絡時代的稿約大量存在“不反對即同意”的沉默同意條款。該條款的法律性質既不是要約邀請，也不是要約，而是意思通知，雖然也是一定意思的表示，然而其效果卻不取決于意思，并非來源于私法自治，而是取決于法律的規定或其他對特定人群具有約束力的決議。法律規定或其他對特定人群具有約束力的決議需要法的正當性基礎，即以社會公眾的普遍認同為前提。我國法律沒有規定轉載權、摘登權、信息網絡傳播權許可的“不反對即同意”的規定，因此，稿約的沉默同意不具有法律效力。

關鍵詞：稿約；沉默同意；法律效力

中圖分類號：DF5文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2014）11-0219-03

進入網絡時代以來，稿約常有如下條款：“不同意將稿件轉載、摘登或編入本刊已加入的中國期刊全文數據庫（中國知網）、數字化期刊全文數據庫（萬方數據資源系統）的作者，亦請在稿件上作書面聲明，否則視為同意上述使用方式。”該條款本文稱之為沉默同意條款。對于該條款的法律效力容易產生分歧。一種觀點認為，只要作者沒有在稿件中提出特別反對聲明，該條款即產生合同約定效力，受法律保護。另一種觀點認為，該條款在作者沒有明示同意的情況下，不產生合同約定效力。兩種觀點針鋒相對，實質上是對該條款作為沉默同意條款的法律效力存在分歧。筆者擬從沉默同意條款的法律性質和法律效力兩個方面進行論述，以厘清該條款的法律適用。

一、沉默同意條款的法律性質

魏振瀛認為，“意思表示是指行為人把進行某一民事行為的內心效果意思，以一定的方式表達于外部的行為。關于意思表示的構成要素有哪些，學者們多有爭議。但一般認為，意思表示應由目的意思、效果意思兩個主觀要素和表示行為這一客觀要素構成。”此觀點為學界通說，可以作為分析問題的基礎。沉默同意條款在稿約中予以表達，表示行為存在，并無異議。沉默同意條款是否具備“民事行為具體內容的意思，即目的意思”？應當說期刊社表達了將稿件轉載、摘登或編入本刊已加入的中國期刊全文數據庫（中國知網）、數字化期刊全文數據庫（萬方數據資源系統）的權利授予給期刊社，前提是投稿人未在稿件中聲明反對這一意思。這種表達方式和稿約中直接表述為“投稿人需將上述權利授予給期刊社”，在意思內容上相近，只不過前者有前提，后者無前提，此區別并不足以影響表示人關于享有稿件轉載權、摘登權、信息網絡傳播權的目的或者意圖，因此可以認為具備目的意思。“效果意思是指意思表示人使其表示內容引起法律上效果的意思，即具有設立、變更和終止民事法律關系的意圖，又稱法效意思、效力意思。”沉默同意條款使用的是“如果……則……否則……”句式，也就是“不反對即同意”。其實邏輯上來說反對關系和矛盾關系有所不同，矛盾關系非黑即白，反對關系中反對和同意之間還有一個中間狀態就是中立。期刊社單方面提出“不反對即同意”顯然不能適用意思自治，屬于明顯的“霸王條款”，實質上一定程度上剝奪了投稿人的選擇自由。沉默即被推定為同意，為法律所不允。任何人不可單方面為他人設定義務，沉默并非間接的意思表示（推定），沉默原則上不能發生法律后果。惟以當事人約定或者依法律規定才能將沉默視為或者解釋為“意思表示”。對此，民法通則第66條有明確規定。其所體現的法理是：一般情況下，沉默是不能表達人的任何內心意思的，即沉默原則上不具有意思表示的價值。意思表示需要同時具備目的意思、效果意思和表示行為三個要素，沉默同意條款不具備效果意思這一要素，因此不構成意思表示。

與意思表示同屬表示行為的“意思通知”，即關于特定意思的告知，雖然也是一定意思的表示，然而其效果卻不取決于意思，而是取決于法律的規定或其他對特定人群具有約束力的決議。投稿人同意或者反對的意思僅表明對發生某種效果的事先安排的選擇，它本身并不包含效果意思，換言之，期刊社并不享有效果意思的自治，因而沉默同意條款屬于意思通知，這意味著把民法中有關意思表示明示或者默示規則或（理論）套用到意思通知的相關討論中來，其正當性和邏輯性是有待證明的。既然沉默同意條款不是意思表示，而是意思通知，并無默示可言，因此本文沒有使用默示同意條款，而稱之為沉默同意條款。

內容合同法第14條規定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，沉默同意條款既然不是意思表示，當然也就不構成要約，要約邀請又稱為”要約引誘“，根據《合同法》第15條的規定，它是指希望他人向自己發出要約的意思表示。沉默同意條款采用“不反對即同意”的句式結構，顯然沒有邀請投稿人發出意思表示的意圖，而是告知了不反對的后果推定，因此也不構成要約邀請。

網絡服務提供者為了扶助貧困地區，向農村地區免費提供已發表的種植養殖、防病治病、防災減災等與扶助貧困有關的作品和適應基本文化需求的作品，發出公告，內容是擬提供的作品及其作者、擬支付報酬的標準，滿30日著作權人無異議的，即視為同意網絡服務提供者提供該作品。張今、陳倩婷認為，該公告的內容屬于網絡服務提供者發出的要約。筆者對此不敢茍同。筆者認為，網絡服務提供者發出公告，如果內容是擬提供的作品及其作者、擬支付報酬的標準，可以認為是向著作權人發出要約；滿30日著作權人無異議的，根據《信息網絡傳播權保護條例》第9條之規定，可以認為著作權人默示承諾。但是，如果網絡服務提供者發出含有“滿30日著作權人無異議的，即視為同意網絡服務提供者提供該作品”內容的公告，即以“不反對即同意”的方式發出公告，該“不反對即同意”條款本身就不是意思表示，“視為同意網絡服務提供者提供該作品”的私法效果也不是網絡服務提供者基于私法自治所實現的法律效果，而是基于法律的強制性規定而產生。此效力來源和基于意思表示產生的要約和承諾，所反映的源于私法自治以及弘揚私法精神所生效力大異其趣。

作者即著作權人沒有明示反對，按照法律推定著作權人同意許可使用該作品，這一推定同意可以認為是默示的意思表示，但不能將該意思表示理解為承諾。依據《合同法》第21條的規定，承諾是受要約人同意要約的意思表示，即受要約人同意接受要約的全部條件而與要約人成立合同。承諾應當以通知的方式做出。要約和承諾制度的要旨在于貫徹意思自治的理念，體現的是契約自由的精神，基于社會公共利益的需要，遵從法定程序，體現社會公眾的普遍認同的前提條件，的確可以對契約自由給予適當限制，但是必須體現法的正當性基礎。

既然網絡服務提供者在公告中的表達不是要約，那么著作權人此時的沉默就不是承諾。要約和承諾是根據意思表示達成一致的要求而產生的一對程序性概念，彼此互相依存，沒有要約，即沒有承諾，有承諾，則一定有要約，這也是受要約人同意接受要約的全部條件而為承諾的要義所在。如前所述，將公告內容理解為準法律行為，即意思通知，更為準確地反映立法的本意，也準確地表達了不反對即同意的效力之源，對于發出沉默同意條款的人準確適用法律，尊重相對人合法權益具有重要意義。

二、沉默同意條款適用的前提

沉默同意條款適用的前提是法律或其他對特定人群具有約束力的決議。以2006年由國務院頒布實施的《信息網絡傳播權保護條例》為例，“該條例首次規定了在向農村地區免費提供特定作品時，著作權人無異議視為同意使用作品，這被學者公認為屬于著作權默示許可使用的立法規定。”《信息網絡傳播權保護條例》第9條規定：為了扶助貧困地區，網絡服務提供者可向農村地區免費提供已發表的種植養殖、防病治病、防災減災等與扶助貧困有關的作品和適應基本文化需求的作品。網絡服務提供者應提前30日公告擬提供的作品及其作者、擬支付報酬的標準，滿30日著作權人無異議的，即視為同意網絡服務提供者提供該作品。該規定的正當性基礎是：這種默示同意的設置并非隨意而為，而應當是有充分的前提條件的。為了扶助貧困地區，網絡服務提供者可向農村地區免費提供已發表的種植養殖、防病治病、防災減災等與扶助貧困有關的作品和適應基本文化需求的作品，體現了社會公共利益的需要，強調網絡服務提供者使用著作權人作品的目的正當性、范圍有限性和使用的公益性，體現了法律保護著作人著作權和維護社會公共利益，促進了貧困地區文化傳播之間的法益平衡。可以認為，該規定體現了“普遍的社會大環境都認可這么做是可以的，或者是不言而喻的，是通過當事人的行為和行業慣例可以顯而易見推測的，這種情況下，設置默示同意條款，是為了保證時效性和避免不必要的麻煩，降低成本，因此在這種情況下，認為公眾默示同意并輔之以允許明示保留條款，無疑是最佳的途徑。”同理，其他對特定人群具有約束力的決議同樣需要具備正當性基礎，同時必須體現程序正義，如果著作權人協會基于維護著作人利益和著作人應當承擔的社會責任之間的平衡，按照法定程序作出類似于《信息網絡傳播權保護條例》第9條規定的決議也是有效的，可以作為“不反對即同意”的依據。

endprint

關于法律規定“不反對即同意”，最為典型的還有，芬蘭于2010年8月1日起實施的一部器官捐獻新法律可以深刻地揭示“不反對即同意”的正當性基礎。該法首次采用“不反對即同意”原則（又稱“拒絕須聲明”制度），規定芬蘭的腦死亡病人如果在生前沒有明確提出反對意見，那么死后無須他人同意，其身上的器官依法可以成為器官移植來源。只有在死者未成年或不具備民事行為能力的條件下，才需要其監護人或親屬同意。這部法律的出臺是有其深刻的社會背景的。根據2009年芬蘭國內的一項調查顯示，90%的芬蘭民眾愿意在死后捐獻出其身體器官用于移植手術。芬蘭原來的法律采取“同意須聲明”的制度，即只有死者生前填寫了器官捐獻卡或經死者親屬同意方可摘除其身體器官或組織。盡管大多數芬蘭人愿意死后捐獻器官，卻只有20%的人生前填寫了器官捐獻卡。芬蘭對器官捐獻采取“不反對即同意”原則是以社會公眾的普遍認同為前提的，即芬蘭國內的大多數民眾都對器官捐獻持積極肯定的態度。

我國由于對期刊社的設立采取政府審批制，不允許自由設立，因此期刊社數量供不應求，數量有限是眾所周知的事實，期刊社和作者之間的平等地位受到質疑，期刊社通常處于強勢地位，投稿人（作者）處于弱勢地位，尤其是核心期刊更是如此。期刊社單方面將本來屬于作者固有權利的轉載權、摘登權，尤其是信息網絡傳播權采取單方面的“不反對即同意”條款進行變相的一定程度的剝奪，顯然缺乏正當性基礎，法律不可能也不應當做出“不反對即同意”的規定。對于期刊社以私法自治為名單方面提出的沉默同意條款，當然也不應當認可其私法效果。

三、沉默同意條款的法律效力

沉默同意條款和通常要約中要約人給受要約人某種選擇權相似，但又有所不同。前者是不反對即同意，而后者是給受要約人設定選項，可以明示選擇同意某項，也可以明示選擇反對某項，還可以沉默，兩者共性是受要約人并無對此必須選擇的義務。當然兩者也有所不同，前者表達了要約人在不反對前提下單方推定為同意的意思表示，而后者要約人并無此意，并未將受要約人沉默推定為同意，受要約人沉默的法律后果是視為拒絕該要約內容。沉默同意條款的法律性質是意思通知，其效力取決于法律規定或其他對特定人群具有約束力的決議。誠信原則是合同法的“帝王條款”，沒有法律規定或其他對特定人群具有約束力的決議作為前提，沉默同意條款不應具有法律效力。因此只要作者沒有在稿件中提出特別反對聲明，該條款即產生合同約定效力，受法律保護的觀點是錯誤的，正確理解是沉默同意條款在作者沒有明示同意的情況下，不產生合同約定效力。

參考文獻：

[1]魏振瀛.民法[M].北京：北京大學出版社；高等教育出版社，2010.

[2]江平.“默示同意，明示反對”的合法性——鄭百文“資產、債務重組方案”分析[J].法律評論，2001，（第1輯）.

[3]張今，陳倩婷.論著作權默示許可使用的立法實踐[J].法學雜志，2012，（2）.

[4]芬蘭施行器官捐獻新法律[EB/OL].新華網，2010-08-02.

[5]賈琛，吳瓊.芬蘭將施行新器官捐獻法 適用不反對即同意原則[N].法制日報，2010-08-17.

[責任編輯 杜娟]

endprint