國家治理中的法治困境及其出路

張國軍

（西南政法大學政治與公共管理學院，重慶 401120）

國家治理中的法治困境及其出路

張國軍

（西南政法大學政治與公共管理學院，重慶 401120）

我國語境下的國家治理與西方治理理論不同，它是政府治理而非公共治理，結果導向而非過程導向，注重行政行為而非制度理念，從而使國家治理與法治之間存在著專斷性與公平性、功利性與原則性、隨意性與程序性的張力，進一步導致我國法治建設面臨著規則意識缺乏、法律工具主義以及黨與法治關系模糊的困境。推進國家治理法治化需要以時間換空間，從重塑法律權威的四個任務入手，在限制公共權力與確保權力效力、保障自由權利與確保社會秩序之間取得平衡。對于黨和法治的關系這一核心問題，要在區分黨的領導與黨政領導干部的權力基礎上確立法律權威的至上性。

國家治理法治化；規則意識；法律工具主義；黨的領導與法治

十八屆三中全會提出，全面深化改革的總目標是完善和發展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現代化，為實現這一目標，四中全會著力于全面推進依法治國，以法治推動國家治理現代化，國家治理和依法治國由此成為我國政治體制改革的焦點，如何理解治理與法治的關系以及推動國家治理法治化也成為學術界研究的熱點問題。應松年、張文顯、唐皇鳳等眾多學者就治理與法治的相關問題做了廣泛而深入的研究，從基本概念到結構體系，從價值原則到路徑手段，基本上涵括了國家治理法治化的各方面內容。本文旨在梳理既有研究成果的基礎上重新審視治理與法治之關系，進而從國家治理的角度探究我國法治中存在的問題，并對擺脫法治困境從而推進我國國家治理法治化提出應對之策。

一、國家治理與法治的關系

（一）治理概念混亂導致的困境

推進國家治理法治化的前提是闡釋國家治理與法治的關系，當前既有研究成果基本遵循著這個思路，但它們存在一個非常普遍而顯著的問題，即缺乏對治理概念的明確界定和基本共識。從概念的內涵和外延來看，國家治理有兩個基本層面：其一是廣義的治國理政，這一層面的國家治理可存在于任何國家形態，凡有國家必有治理，“歷史上的統治活動都可以被認為是治理”［1］。其二是引入了現代治理理念的國家治理模式，也就是包含眾多行為主體或組織卻沒有任何正式控制系統可以對其相互關系進行界定和支配的一套實現集體決策的規則設定［2］。現代治理理論已在多權力中心、公私部門合作、網絡化的自主管理等方面基本達成共識，但學界對這一產生不過20余年的新興理論仍眾說紛紜，爭議不斷。更為重要的是，兩個層面的國家治理概念在我國語境下不僅含義難以明確區分，在實踐中更是相互交織。

治理這一概念被納入高層決策是我黨與時俱進的結果，我國語境下的治理與西方的治理理論卻大相徑庭。治理理論本身有其濃厚的西方文化色彩，非常強調的一個基本論點是基于個體差異的多主體參與決策，也就是公共權力“去中心化”［3］。在我國國家治理中，強國家弱社會是由來已久的傳統，政府是國家治理的主體，并且黨的領導是我國國家治理的根本特征，如此則西方治理理論所主張的多主體、多中心、公私合作、公民社會等觀點也就根本不符合中國國情。盡管如此，我們吸收治理概念的大背景卻是治理理論在西方世界的興起，這也就使我國語境中的治理又具有西方治理理論的某些特征，從而加劇了治理概念的混亂。這種混亂在國家治理研究中頗為顯著，有的著重于強調黨對國家治理的領導；有的基于西方治理理論的觀點對我國國家治理提出種種對策；有的則試圖通“三統”，也就是把中國歷史上的治國理政、西方治理理論與中國共產黨的領導結合起來，實現多種路徑或策略的統一。

國家治理成為研究熱點，但中央文件對國家治理的界定和闡釋卻并不明確，只是綱領式地提出了若干概念，這原本為學術研究提供了探索創新的空間，現實卻并非如此。如今報刊中充斥著對中央文件精神的解讀和論證，國家治理研究正在變得高度政治化。這種政治化傾向與當前為人所詬病的學術風氣不無關系，“學術研究領域中的急功近利大潮誘發出頗多學識淺薄、聞風而動的‘規范式'研究，與當前政府運行中的急功近利取向互為迎合，學術研究時常淪為政府決策的論證工具和宣傳渠道，國家治理這一題目常常被演繹為‘治國理政'的權術或曲意迎合的空話。”［4］

由于缺乏對治理概念的明確界定或理解偏差，學術研究又高度政治化，這便導致了研究的片面性和重復性。綜觀既有研究成果，當前學界對治理和法治相關問題的研究多集中于論證法治的正當性以及國家治理對法治的包納性。但凡以治理與法治為主題的文章無不耗費大量篇幅論證法治對國家治理的積極意義，甚至大量文章專注于闡述這一問題。在法治已經成為社會共識和治國方略的背景下，學術研究亟須在理順基本關系的基礎上探究如何推進我國國家治理法治化，而數量眾多的“意義性”文章和觀點充斥于報刊，使得學術研究成為中央精神的重復闡釋，在不斷地耗損著學術尊嚴的同時，還滯后于社會政治發展的需要，失去了學術研究本該有的前瞻性和批判性。

（二）我國國家治理的三個取向

探討國家治理與法治的關系，首先應該對當前我國的語境有一個清晰的認識，否則如果國家治理概念尚且含混不清，對治理與法治之關系的理解也就往往失之偏頗。準確定義當下中國的國家治理是非常困難的，這種困難從政治發展和官方對治理的闡述兩個方面可見一斑。從政治發展的角度來看，我國正處于轉型時期，古今中外的各種治理方式相互交織，既有社會主義傳統所包含的強大政黨、意識形態教化和國家壟斷，又有專制王朝傳統遺留下來的官本位、大一統、民本和德治，還有革命斗爭時期的卡理斯瑪型權威和基于群眾動員的運動式治理，當然更受到現代西方國家民主法治、公民社會和市場經濟越來越深刻的影響。從中央文件的表述來看，我國國家治理中處于核心地位的三個要點是黨的領導、人民當家做主和依法治國，且三者有機統一。從邏輯來看，對三者有機統一進行論證是頗有難度的，我們便將這種理論論述上的困難消解于實踐操作的隨機應變之中，也就是說，我國的國家治理所體現的毋寧是政治智慧，而非原則之治。理解我國國家治理的糾結在李龍老先生的闡釋中顯露無遺：中國式的治理在本質上不同于歷代統治者的“治國理政”，而是把“管理”與“治理”先區別開來，又聯系起來，建立在“以人為本”的基礎上；更不同于西方國家以“公民社會”為基點的“治理”，而是堅持黨的領導、政府負責、公眾參與、社會協同、法治保障的新格局［5］。拋開難以入手的界定，理解我國語境下的國家治理需要把握其迥異于西方治理的三個取向。

第一，我國語境下的治理首先是政府治理，而非公共治理。西方治理理論產生的土壤是公民社會的崛起，同時也是對市場失靈和政府失敗的反思。作為區別于政府和市場的一個場域，公民社會代表著公共利益，但卻主張打破政府對于公共權力的壟斷，要求社會各方主體的廣泛參與，也就是主張多權力中心的治理。相較于西方國家，我國的公民社會尚不成熟，雖然存在對市場失靈的警惕，卻絕不存在所謂“政府失敗”，相反，政府主導社會經濟發展取得了巨大成就，政府的主導地位在“北京共識”、“中國模式”和“發展型國家”等理論中都得到了充分的肯定：“正是有效國家能力的存在，成為解釋發展的最重要的歷史變量。”［6］由此而言，我國的國家治理便是政府主導的治理，社會組織和個人都被融合進國家機器，從未獨立于國家而存在。

第二，我國語境下的治理首先是結果導向，而非過程導向。全球治理委員會系統闡釋了治理的概念和特征，認為治理是各種公共的和私人的個人與機構管理其共同事務的諸多方式的總和，是調和相互沖突的各種不同利益并采取聯合行動的一個持續的過程［7］。公共治理是對公眾力量崛起的積極反映，表達的是人們通過參與公共事務的協商從而實現公共利益的愿望。公共協商過程產生具有集體約束力的公共決策，并賦予其正當性，也就為集體行動的實現創造了條件。從此角度來看，公共治理與協商民主的擴展具有內在的關聯［8］。國家治理是過程導向還是結果導向，其間的差別只是相對的，相較于西方國家而言，我國的國家治理更是結果導向的。結果導向是指對治理的結果極為重視，務必要通過治理實現某些既定目的，至于治理過程或方式方法卻不是那么重要。治理的結果導向產生于我國政治中的實用主義，自革命年代以來，我國一直都是在不斷的試錯中探索國家的未來，改革開放以來尤其如此，“貓論”、“摸論”、“不爭論”等發展理念都是結果導向的思維方式的產物。在當前的國家治理中，這些實用主義理念仍在發揮作用，秩序與穩定、速度與效率仍是當前政府治理的首要目標。

第三，我國語境下的治理首先是行政行為，而非制度理念。治理理論尤為強調對治理的結構和過程的設計，也就是強調治理的制度建構，這是因為治理主體之間制度化的社會關系增進并規范了治理網絡的互動，從而降低了交易成本，并改善了治理網絡的性能［9］。制度之產生和存續總是需要一定的政治文化和價值觀念為其基礎，缺乏社會基礎的制度要么空有口號而難以出臺，要么難以實施而被束之高閣，西方治理理論在當下我國所遭遇的正是這樣一種窘境。這種窘境使我國的國家治理與西方治理理論大異其趣，它不是著力于制度構建，而是表現為政府的非制度化行政行為。馮仕政和任劍濤分別將我國政體表述為“舉國體制”和“革命教化政體”，這種表述本身即蘊含著我國國家治理模式的基本特征，也就是非制度化、非常規化和非專業化［10］。運動式治理、超大型項目偏好是國家治理偏重非制度化行政的典型表現，由于非制度化行政缺乏程序設定和民主參與，也就不是過程導向，而是結果導向的：運動式治理通過自上而下的大規模動員實現暴風驟雨式的治理，高效地實現預定目標是其顯著特征；超大型項目則力圖證明國家的行動能力，進而激發公眾對國家的信賴、催生公眾的國家榮譽感，國家權力進行決策的基點不是公眾的利益，而是政治統治的效果［11］。

（三）我國國家治理與法治的多維關系

由于當前我國的國家治理來源復雜，方式多樣，各種因素錯綜復雜，雖然頗有辯證統一的意味，卻難以理出一個清晰的脈絡，因此國家治理和法治的關系也就不可能是單向度的。多有論者從政治現代化角度談到法治對治理具有積極意義，如果將現代西方國家視為現代化的摹本，法治無疑是國家治理的基石。但是，隨著中國綜合國力和國際地位快速提升，以及“華盛頓共識”在拉美國家遭遇的困境和第三波民主化以來的民主失敗愈演愈烈，“多元現代性”在近十余年來逐漸成為一個熱門話題：“我們當今所見到的是多元現代性的發展，它產生了一系列國際性的制度框架或體系，每一個都建立在某個文明的基本假設之上，并植根于它的基本制度層面。”［12］學界基于多元現代性對西方道路的普適性或現代化即西方化的觀點提出了越來越多的質疑。

基于東歐劇變之后世界格局的變化，有的自由民主論者也開始松動立場。弗朗西斯·福山在20世紀90年代因為提出歷史將終結于自由民主制度而聲名鵲起，但在新世紀以來卻轉而強調國家構建，對國家能力給予了前所未有的重視，認為軟弱無能的國家或失敗的國家已成為當今世界上許多嚴重問題的根源。延續著國家構建的思路，福山提出了確保良好秩序的三根支柱，即強大國家、法治和負責制政府，認為現代政治制度最早在中國產生，這是維持中國強大國家的基礎。盡管福山認為將三根支柱組合起來的國家才是“高度強大和富有吸引力的”，且對缺乏法治和負責制政府的強大國家的可持續性仍存疑慮［13］，但福山的這一轉向本身即說明，在當前復雜的國內外環境中構建強大國家具有無與倫比的重要性。

我國的國家治理不同于西方，它是側重于行政行為的結果導向的政府治理，要依靠強大的國家力量積聚有限的社會資源在短期內實現特定目標，這種治理方式具有非常強的命令性和運動性，而如漢娜·阿倫特所言，“一切運動的特點都是蔑視法律”［14］。當前我國國家治理中存在眾多與現代法治相齟齬的歷史和現實因素，在此背景下全面推進法治建設已非易事，近些年來興起的對西方中心主義的批判反思以及對國家能力的強調又為法治增加了障礙。因此，前文提及的多元現代性和國家能力論并不是要割裂國家治理和法治，更不是拒斥法治對于我國國家治理的重要意義，相反，它要將我國國家治理與法治的復雜關系客觀呈現出來，從而有助于探討當前我國國家治理中法治所遭遇的困境及其脫困之路。

從我國語境下國家治理的三個取向角度來看，當前我國國家治理與法治之間的張力表現為以下三個方面：其一，政府治理的專斷性與法治所要求的公平性之間的張力。政府主導的國家治理缺乏公眾參與機制，且委托代理責任不明確，從而對權力缺乏有效限制，政府治理可能演變為領導干部的個人專斷。在表達渠道不通暢、權利救濟機制不健全的情況下，政府治理難免對公眾權利和公共利益產生威脅，近年來的群體性事件多與此有關。其二，政府治理的功利性與法治所要求的原則性之間的張力。政府治理的主導價值是秩序和效率，具有非常強的目的性，而對方式和手段并不在意，這使其容易陷入為達目的不擇手段的馬基雅維利主義。當前政府治理中存在著計劃生育、社會治安綜合治理、突發事件應對、安全生產等名目繁多的“一票否決”，為了完成任務，凸顯政績，下級部門往往只能不擇手段強制管控，從而銷蝕著法律尊嚴乃至政權的合法性。其三，政府治理的隨意性與法治所要求的程序性之間的張力。這種隨意性來自于權力的專斷性，權力運行缺乏有效的程序設定，而在法治框架中，法律程序正是對權力最有力的約束。雖然我國在立法定制方面取得了很大進步，法律體系日益健全，但政府治理中仍存在法律工具主義，法律被視為可用可棄的工具。

二、我國法治的困境

法治是指法律在社會政治生活中居于至上的主導地位，對任何組織和個人都具有普遍而平等的約束力。早在古希臘時期，亞里士多德就提出了法治的經典闡釋——“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律。”［15］我國古代法家也力主法治，但此法治非彼法治，與君主權力結合在一起的法治是“依法而治”（rule by law），現代法治則主張“法的統治”（rule of law）。盡管古代法家也提出了限制君主權力的主張，但在權力私有化的家天下時代，法律機器無論如何完美都只能是君主專制的工具，正如阿隆所說，“一切君主政體都將像河流入海那樣墮入專制政體”［16］。

在建設中國特色社會主義法治的背景下，有學者對中西法治的區別進行了探討，頗有代表性的一種觀點認為，西方的法治傳統在自由主義理念的基礎上生成，其具體特征主要圍繞個體權利和形式正義的內容展開，而中國的法治內涵則在社會主義理念的基礎上生成，其具體特征主要圍繞群體權利和實質正義的內容展開［17］。這種差別是客觀存在的，但在全能主義政治逐漸退出、社會分化和沖突不斷加劇、多元化趨勢愈加顯著的背景下，仍然抱守著以整體性的“人民”概念為基礎的群體權利和以生存權和發展權為基礎的實質正義的觀念，即使不是對全面深化改革的阻礙，也是對我國發展面臨的一系列突出矛盾和挑戰以及前進道路上不少困難和問題的漠視。此外，有學者基于中西法治的區別而立場先行地對西方法治的個體本位和程序正義等問題提出批評，這在學理上沒有問題，卻是一種以西方問題預判或度量中國的時空誤置。從亞里士多德所提的法治的兩重含義以及前文所述我國國家治理與法治的關系角度來看，當前我國全面推進依法治國過程中還存在一些亟須關注和解決的困境。

（一）規則意識缺乏

制度是要求人們遵守的辦事規程和行為準則，其基本功能是約束人的行為，從而確保合理的行為預期。用道格拉斯·諾斯的話來說，制度是一個社會的游戲規則，主要作用是通過建立一個人們相互作用的穩定的結構來減少不確定性［18］。由此界定來看，制度與規則概念相近，外延比法律要大一些，法律只是正式制度或規則的主體。此處用規則意識而非法律意識，正是因為規則意識比法律意識包含的內容更廣，規則意識的缺乏不僅體現在法律政治層面，更深入到社會文化層面。對規則的遵守是任何社會秩序賴以構建的基礎，我國法治面臨的一個基本問題就是規則意識缺乏，表現在漠視規則、解構規則和潛規則流行等方面。

漠視規則，就是對規則缺乏敬畏之心，不僅視法律為無物，對任何事物都缺乏敬畏。由于時代的局限，傳統社會中的敬畏之心遠勝于當今，天地君親師都是敬畏的對象，但對自然的敬畏和對社會關系的敬畏程度是不同的。生產力水平低下導致對自然的盲目崇拜，但在社會關系方面，對權威、倫理和秩序的表面上的敬畏甚至崇拜之下卻是憤憤不平和陰謀作亂，從而導致《史記》中記載的這樣一幅悲慘畫面：“春秋之中，弒君三十六，亡國五十二，諸侯奔走，不得保其社稷者，不可勝數。”隨著“祛魅”時代的到來，質疑、破除、斗爭成為主旋律，這在我國“文化大革命”時期達到高潮，“與天斗，其樂無窮；與地斗，其樂無窮；與人斗，其樂無窮”這一口號的流行正是非常經典的寫照，也正是這種質疑、破除和斗爭導致對法律權威的踐踏和對社會秩序的破壞。改革開放之后，我國的法治有了很大進步，但漠視規則的現象仍然存在，法律時常被束之高閣，成為一紙空文。2015年初，一部名為“穹頂之下”的紀錄片引起了廣泛關注，其中提到《大氣污染防治法》第53條從未被實施頗為令人震撼，法律被虛置的后果是環境問題愈演愈烈。不僅環保方面的法律遭此厄運，甚至《城市居民委員會組織法》和《村民委員會組織法》這種涉及我國權力結構的法律在實際實施中都困難重重，從而導致“群眾性自治組織”高度行政化，成為基層政權的附庸，基層民主也處于政治體制的邊緣地位。

漠視規則是對法治的赤裸裸的威脅和破壞，但它卻始終要擔負合法性的評判和道義的指責。相較于漠視規則而言，“解構規則”是更高明的一種形式合法的違法方式。所謂解構規則，就是以不違背既有法律條文的方式突破規則的限制，典型表現為打擦邊球，從而鉆體制和法律的漏洞。近些年來解構規則事件引起了越來越廣泛的關注，比如價格雙軌制產生的“倒爺”、國有企業改革中的國有資產流失、各種項目審批和管理中的漏洞、政府部門或企事業單位以集體決定的名義從事的“合法腐敗”、打著公共利益名義的強征和強拆、對文物古跡的“保護性拆除”、保健品市場亂象以及“時事性文章”轉載中的版權問題等，類似的解構規則現象發生于各領域各行業，雖然在法律條文中難以發現違法蹤跡，這些現象卻對法治精神構成嚴重侵害。

解構規則現象之發生有多方面原因，一方面是法律體系不完備，實際上，法律本身具有滯后性，無法窮盡社會各領域中的各種可能性，因而法律漏洞是不可避免的。法律漏洞之負面影響當然不容忽視，但本文并不著意于分析法律漏洞的填補問題，而更關注后一方面，也就是體制轉型導致的混亂和公共權力的私有化。在計劃體制時期，盡管法治極不完備，但高度統一的意識形態和全國一盤棋的中央計劃填補了法治秩序的不足，使權力運行相對來說有章可循。在轉型時期，原先的權力約束機制逐漸式微，而法治又不健全，這便使得權力私人化愈發嚴重。這一因素之所以對解構規則而言更為重要，是因為我國法治中非常嚴重的一個問題是，規則總是對沒有能力破壞規則的人而言才是最有效的，而有能力者，尤其是掌握權力者，總能通過各種或合法或非法的方式突破既有規則的限制，實現其私人利益最大化。

除卻前兩個問題，規則意識缺乏還表現為“潛規則”的盛行。潛規則與顯規則相對，是非正式制度中與正式制度相悖的那一部分規則，它源于人類需求欲望的多層次性、人類偏好的多元性以及實現欲望和偏好的手段和方式的多樣性，由于并非任何需求、偏好及其實現方式都符合顯規則的要求，潛規則便有了存在的現實土壤。由于潛規則的約束機制不僅包括其本身的約束，還存在顯規則的約束，潛規則違背者將受到多重懲罰，潛規則便在法律規范和社會道義之外具有了頑強的生命力［19］。潛規則對于交易雙方具有巨大的激勵，但交易雙方在此“共謀”關系中的地位通常是不平等的，總有一方處于主導地位，就如尋租的邏輯中先有設租之后才會產生尋租和租金。潛規則與解構規則一樣廣泛存在于社會各領域各行業，各種潛規則都由掌握最多資源的個人或組織主導。在政府主導型國家治理中，組織資源也就是支配社會資源的公共權力最為要緊，又由于監督不力，權力私用、濫用便成為潛規則的重災區。

（二）法律工具主義

法律工具主義是一種關于法律本質和法律功能的法學世界觀和法學認識論，它強調在社會系統中，法律只是實現一定社會目標的工具和手段［20］。在謝暉所言的“實踐形態的社會主義”中，法律被視為國家機器實現統治階級利益的工具，階級斗爭學說與我國專制傳統中的法即刑觀念相結合，使法律工具主義在我國社會中占有重要地位。法律工具主義突出政府權力，法律只是權力對社會進行規訓和懲罰的手段，而非對政府行為和權力運行的約束，更遑論對公民自由和權利的保障，也就是說，法律被視為“治民不治官”的工具。這種法律定位導致權力運行的法律監督和社會監督闕如，最終只剩下來自上級部門的系統內監督，從而強化著我國政府治理中“對上不對下”的負責路徑。政府系統外部監督的缺失和系統內部的授意或默認反過來更助長權力的專斷，從而形成專斷權力與法律工具主義相互強化的惡性循環。在這種惡性循環中，法律或成為權力濫用的幌子，或因與權力的邏輯不一致而被棄置不顧，無論怎樣都大大銷蝕了法律的威信。法律工具主義突出表現為政府對法律實施的主觀隨意性，這涉及選擇性執法、法律位階與效力的悖論以及政策治國等問題。

選擇性執法也就是歧視性執法，包括兩種類型：其一是針對行政管理相對人的歧視性執法，即執法主體在執法活動中依其主觀意愿決定對不同執法對象進行執法的方式和力度。第二種類型的選擇性執法與對執法對象的歧視性對待無關，而是對執法依據的歧視性對待，具體來說就是執法部門在政府治理過程中對各種法律法規是否執行、執行什么、什么時候執行、如何執行以及執行力度等問題都視具體情況而定的執法方式。針對執法對象的選擇性執法與自由裁量權濫用、執法趨利和法律規范本身的缺陷等因素相關，對公平正義和政府權威的負面影響已引起廣泛關注。第二種類型的選擇性執法，也就是對執法依據的歧視性對待，盡管有研究認為這是綜合考慮間接執法成本和間接損害而根據情勢變化對執法作出的靈活調整［21］，但它對我國法治的損害范圍更廣，時間更長，層次也更高。

在我國政府主導型國家治理中，政府承擔著統治、管理、服務等各層次和政治、經濟、文化等各領域的治理責任，國家治理規模巨大，事無巨細，處處都能發現政府的影子。這一方面導致國家治理的沉重負荷與政府膨脹相互強化的惡性循環［22］，另一方面導致國家治理資源的稀缺與運動式治理相互強化的惡性循環。這兩個惡性循環都是對法治的巨大威脅，并且在政府主導的國家治理中，國家治理諸項事務的目標價值常常處于或真實的或假想的相互沖突之中，如社會秩序與民主自由、經濟發展與環境保護、發展效率與社會公平、地方政績與民生改善、公共利益與部門利益之間都存在著一定程度的不相容，這便使政府治理面臨著目標選擇的困境。

法律體系由處于不同位階并具有不同效力的法律構成，法律的位階與其效力應該呈正比例關系，也就是法律適用中的“上位法優于下位法”原則，但我國法治中存在一個非常顯著而嚴重的問題，即法律的位階與其實際效力呈反比關系。從法律的制定和修正程序來看，位階越高的法律的制定和修正越謹慎，程序也越復雜，這意味著高位階法律需要更高的政治合法性為其支撐，它所具有的效力理當是更高的。《憲法》是我國的根本法，《憲法》第5條規定“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸”，《立法法》第87條規定“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸”，所表達的正是憲法理應具有的最高法律效力。但實際上，我國《憲法》卻高高在上而與民眾生活并無多大關系。上位法優于下位法的原則在憲法與法律沖突中的適用就遭遇了法院無權適用憲法、抵觸標準難以界定以及沒有違憲審查的規定等諸多困境［23］。與上位法的尷尬地位形成對照的是，我國政府治理所依據的主要是條例、規定、辦法等各種行政法規和地方性法規，前些年已經被廢除的收容遣送制度和勞教制度都有違憲的嫌疑，但它們卻存在了幾十年，且被地方政府不遺余力地執行。

一方面，這種法律位階與效力的悖論源于高位階法律的抽象性與社會事務的多元復雜性之間的不對稱。位階越高的法律越抽象，現實運用的困難也就越大，這就有了各種法律解釋、實施辦法以及從上往下越來越細致的行政法規和規章，在此層層具體化的過程中，難以避免的問題就是下位法對上位法的“偏離”。從理論和現實來看，位階越高的法律的政治合法性越高，盡管合法性與法治精神并非一回事，但高位階法律往往更能體現約束公共權力、保障公民權利的法治精神，當然對政府行使權力的限制也就越大，而各種行政法規和地方性法規則在更細致和更結合地方情況的同時，也更加注重執法的便利，并在其中摻雜了地方利益和部門利益等諸多考慮。另一方面，法律位階與效力的悖論與我國沿襲已久的“政策治國”傳統有關。盡管政策治國是一個廣為接受的概念，但法律和政策之間卻并非界線鮮明。我國法律體系與政策之間存在很大程度的重合，由行政機關制定的行政法規、地方性法規、行政規章（部門規章和地方規章）既屬于法律體系，同時也是政策的一部分，又由于行政機關掌握法律議案提出權以及大量委托立法的存在，尤其是黨的路線、方針、政策對國家立法的決定性影響，法律與政策之間的界限更加模糊。在政策治國傳統的影響下，“法律政策化”和“政策法律化”同時存在，盡管兩者是完全不同的邏輯，前者是用政策將法律具體化，后者是用法律的形式賦予政策以合法性，但兩個邏輯的最終取向都是強化政府主導型的治理模式。

（三）黨的領導與法治的關系

我國是中國共產黨作為唯一執政黨的社會主義國家，黨對國家實行全面領導，黨政關系由此成為我國最基本的政治關系。在林林總總的黨政關系中，黨的領導與依法治國的關系自從九屆全國人大二次會議將依法治國基本方略寫入《憲法》以來就引起了廣泛關注，十八屆四中全會決定全面推進依法治國，這一關系再次成為關注焦點，黨中央也認識到，“黨和法治的關系是法治建設的核心問題”［24］。順乎邏輯的是，學界對此關系的研究也主要集中在1999年和2014年這兩個時間點。“黨的領導是社會主義法治最根本的保證”、“黨的領導必須依靠社會主義法治”等論述只是在最抽象的意義上界定了黨和法治的關系，具體如何理解和操作有待深入研究，但既有研究大都在闡述黨的領導對依法治國的合理性和重要性，強調二者的內在統一性，這基本都是在重復黨的決議和領導人講話精神，而對于黨的領導和依法治國在實踐中的結合意義有限。從國家治理角度來看，黨的領導和依法治國的關系中存在兩個具體一些的問題需要引起關注，其一是法治的“政治定位”問題［25］，其二是黨的領導與領導干部權力的關系問題，對這兩個問題的把握有助于厘清黨和法治的關系。

所謂法治的“政治定位”，就是在國家政權構建中為法治錨定一個位置，具體來說就是把法治納入黨領導國家事務的譜系中并界定其明確地位及其與其他事務的關系。雖說要談的是法治的政治定位，但其實法治的政治定位這個概念本身是個悖論，政治定位與法治是相沖突的。在我國語境下，“政治”是個比較復雜的概念，它的基本含義是堅持黨的領導，堅持社會主義方向，與黨中央的路線、方針、政策保持一致，也就是具有濃厚意識形態色彩的思想政治，與階級斗爭具有內在聯系。改革開放之前，法治尊嚴屢屢被踐踏正是“政治掛帥”、“政治萬能論”的結果，因為政治至上必然就要對階級敵人實行專政，而按照列寧的說法，專政就是“直接憑借暴力而不受任何法律約束的政權”［26］。另外，政治定位必須通過闡釋某一事物與其他事物的關系來進行，這就使我國政治文化和學術研究中充斥著對各種政治方略、政治任務和政治目標之關系的闡述，而缺乏對其本身邏輯的認知。我國社會有著“重關系，輕規則”的傳統，熱衷于闡釋事物之間的相互關系未嘗不是另一種形式的“重關系，輕規則”，也就是邏輯方法中的“重辯證，輕形式”。當前法治所遭遇的正是這個問題，如夏勇所說，“法治在中國之所以難以推行，表面看來是缺乏良好的法律體系和有效的司法保障機制，說到底，是因為缺乏對法律的公理基礎的認知，把法律僅僅看作階級壓迫的工具。”［27］

從黨的領導與法治的關系來看，對法治的政治定位歸根結底涉及法律權威和政治權威的關系問題，“在法治國家的建設中，厘清法律權威與政治權威之間的關系具有前提性，否則容易產生政治權威凌駕于法律權威，以及進一步將法治工具化、虛空化的問題，而這顯然是與法治觀念相悖的。”［28］對于黨和法治的關系，目前有關于“黨大還是法大”的爭議，但按照習近平總書記的話說，“‘黨大還是法大'是一個政治陷阱，是一個偽命題”［29］。這其實是個蛋生雞還是雞生蛋的問題，并且法律不會自動產生和運行，而總是需要人來制定和執行，問題便由此轉移到對人的權力的限制上。黨的領導是我國的基本國情，在此基礎上的當務之急，是要區分清楚作為一個整體的黨的領導與黨的領導干部的權力。在現實中，黨的領導和領導干部的權力有時是混淆的，且此混淆是雙向的：一方面，領導干部中存在以黨自居的現象，將其個人意志凌駕于法律之上，以黨的名義濫用權力；另一方面，黨是一個組織，其在運行中往往具化為領導干部，從而使民眾對黨的認知也莫不具化為一張張領導干部的面孔。雙向的混淆相互強化，容易使黨的領導演化為領導干部的個人專斷。

三、推進國家治理法治化的思路

對我國國家治理與法治的關系以及法治的困境進行分析之后，令人疑惑的一個類似于先有雞還是先有蛋的悖論出現了：我國的國家治理模式是政府主導型的，當前法治之困境多由此而生，那么對于國家治理法治化這個命題，是應該改變國家治理方式來推進法治，還是以法治改造國家治理呢？可能有人認為這是個頗為自尋煩惱的問題，但它涉及我國國家治理法治化的基本思路。改變既有國家治理方式以推進法治無疑是一種激進的釜底抽薪，它勢必要通過自由市場、公民社會來分散政府權力，然而市場不是萬能的，公民社會也總是充斥著各種非正式秩序，它“既是臥虎藏龍的，又是藏污納垢的，既是生氣蓬勃的，又是陰暗混沌的”［30］。西方政治制度的構建主要基于自由憲政理念，但自由憲政對國家潛在的惡的恐懼屏蔽了它對來自社會自身的惡的感知。另外，全球化不僅意味著開放、交流和合作，也意味著競爭、矛盾和沖突，尤其是在意識形態對抗與文明沖突相互交織、族群關系和階層關系拿捏不定的情況下，我國國家治理的內外環境并不樂觀，福山所強調的國家能力對我國國家治理來說意義尤為重大。如此則釜底抽薪式的策略不具有可行性，而在既有治理模式之下推進法治又困難重重，我們只能將國家治理法治化放在一個較長的歷史維度中去考量，“以時間換空間”［31］，使現代法治理念逐漸向國家治理之中滲透。

（一）重塑法律權威

我國傳統文化和新中國成立以來的政治文化中缺乏法律至上的觀念，推進國家治理法治化必須重塑法律權威，使法律成為社會政治生活的基本底線。盡管我國法律體系仍需完善，但是，“面對法治建設正當性的拷問，中國構建法治秩序所面臨的最急迫、最難解決的問題，不是重修憲法和法律，而是通過一系列制度安排，改善法律施行的社會生態環境，使業已載入憲法和法律的基本價值和原則逐步得到實現。”［32］在我國長期的政府主導型國家治理中，市場發育不完全，公民和社會組織力量薄弱，政治發展和制度變遷都不是源自社會自發推動的誘致性制度變遷，而是依賴國家力量的強制性制度變遷。法治建設同樣依循強制性制度變遷的邏輯，盡管看起來是個悖論，但這確實是我們的邏輯起點。重塑法律權威涉及兩個基本維度：其一是法治對象的維度，其二是法治客體的維度。法治對象包括執法主體和社會公眾，法治客體包括限制權力和保障權利。這兩個維度相互交叉，便產生了我國法治建設的四個任務，即依法執法、全民守法、保障執法權威、保障自由權利（表1）。

表1：法治建設的四個任務

依法執法在此取其廣義概念，即國家行政機關、司法機關及其工作人員嚴格按照法律規定執行法律，這就要求執法機關及其工作人員依照法定程序執法，且在執法中做到公平公正。有關程序正義與實質正義的爭論從未停息，相較于實質正義中的權力隨意性的威脅，盡管程序正義有其不足，卻是正義的底線。羅爾斯所提出的“以詞典式次序排列”的兩個正義原則為程序正義做了最好的詮釋，程序正義意味著法律和制度方面的管理平等地適用于那些屬于由它們規定的階層的人們，它是對原則的堅持，是對體系的服從［33］。有了程序的規范，權力之惡才能夠被限制在一個可以忍受的范圍內。與依法執法相應的，就是保障個人自由權利。現代法治與我國古代傳統中的法即刑觀念不同，更與“以階級斗爭為綱”時代的專政工具相悖，而是合理界定國家與個人之間的關系，這也就使法律表現為一系列權利和義務及其程序設計，現代法治精神的實質就是通過對公共權力的限定實現對個人自由權利的保障。

依法執法、保障自由權利這兩個方面歷來為法治論者所強調，而往往忽略或輕視了全民守法、確保執法權威這兩個方面內容。我國規則意識缺乏、法律工具主義以及黨政法關系的模糊不僅是政治文化的問題，更有其賴以存在的社會土壤，這就是對法律的機會主義態度。機會主義的心理根源是人性中的自利因素——為實現個人利益最大化，人們傾向于突破既定規則的限制，但同時又希望他人遵守規則，它的基本邏輯之一就是：他人守法，自己違法，才會實現個人利益最大化。機會主義的刺激因素是執法漏洞，由于國家治理資源不足，或執法者不作為，違法違規現象沒有被發現或及時遏制。機會主義的基本邏輯之二就是：對法律權威的蔑視，對自己逃脫法律懲罰的僥幸心理。由于機會主義產生于理性自利的人性，它也就不是個別現象，并且一旦個別現象發生，便會引起破窗效應式的連鎖反應。機會主義泛濫必然導致社會失序，進而又必然導致運動式治理。限制機會主義，當然可以訴諸規則意識的培養，但規則意識不是通過外部教化或強制就可以確立的。當下我們亟需通過嚴格執法來提高違法行為的預期成本，使民眾在對預期收益與預期成本進行衡量的基礎上壓制機會主義動機，并在此持續的自我強化中實現規則意識的自發成長。與全民守法邏輯相一致，應是保障執法者的執法權威，在此基礎上才可以將嚴格執法和法律權威落到實處。

從這四個任務的關系來看，它們呈現出兩兩相應或兩兩相對的關系。依法執法與保障自由權利、全民守法與保障執法權威的邏輯一致，依法執法與保障執法權威、全民守法與自由權利的邏輯則是相對的。這種關系反映出我國法治建設的主題就是合理界定權力與權利的關系，處理這一關系要把握兩個基本原則，也就是要實現兩個平衡：其一是在限制公共權力與確保權力的效力之間取得一個平衡，其二是在保障自由權利與確保社會秩序之間取得一個平衡。第一個平衡要實現的理想狀態是有限權力的強力政府，第二個平衡要實現的理想狀態是動態的社會穩定。

（二）厘清權力關系

從我國法治建設的主題及其要實現的兩個平衡來看，推進國家治理法治化遠不只是法律的制定和執行，而是涉及權力關系的改變，也就是法治首先是個政治學問題。在我國語境下，法治也是個“政治問題”。盡管前文提出法治的“政治定位”包含著悖論，但通過厘清權力關系可以將這一悖論至少部分化解，也就是在堅持黨的領導前提下，要把黨政領導干部的權力完全納入法律規范之下。厘清權力關系涉及兩個關鍵問題：其一，在法律權威與政治權威之間，要確立法律權威的至上性；其二，要將黨的領導與黨政領導干部的權力區分開。

任何國家都存在最高權力的執掌者或執掌機構，近現代國家中也存在至高的國家主權，既是最高權力，其上已無更高，因而對國家最高權力的約束和限制便成為“人類面臨的永恒悖論”［34］。盡管國家主權與法、民主與法治之間的關系糾纏不清，但相較于傳統社會中形態各異的國家權力的肆虐，現代法治的出現已經是個巨大的進步。作為執政黨的中國共產黨對國家的領導（即作為整體的具有規范意義的“黨的領導”）與法治之間的關系，也如主權與法的關系一樣剪不斷理還亂，并且這個問題在我國更復雜一層，因為我們同時存在主權、法和黨的領導。盡管復雜，但爭論這個問題是沒有實踐意義的，既然是人類的永恒悖論，視其為偽問題也不失合理。

盡管可以視為偽問題，但不妨礙提出另一個問題，任何最高權力都有其代言人，作為代言人的個人或機構與法的關系的問題是確實存在的。改革開放之前，我國在這個關系上出現了重大問題，國家領導人的個人意志凌駕于法律之上，最終導致十年浩劫。在現代國家中，國家領導人的政治權威來自于民眾對其統治權力的認同，而法律是獲得普遍認同的行為規范，兩者的權威本不是同一性質。現代法治主張法律的至上地位，政治權威必須在法律規定之下活動，與國家領導人的政治權威本也不存在沖突，但如果政治權威試圖越過法律界限濫用權力，就成為對法治的威脅。因此，對于法治國家建設而言，政治權威必須尊重法律權威，政治權威行使權力必須在法律框架之下。

作為確立法律權威至上地位的延伸，司法機關要獨立司法，黨對司法工作的領導不能在實際運行中置換為政治權威對司法公正的干涉。這就涉及厘清權力關系的第二個方面，也就是要將黨的領導與黨政領導干部的權力區分開。在中國共產黨的歷史上，黨的領導與黨的領導干部的權力曾經融合為一體，中央層面是這樣，基層同樣如此，“黨代表”、“政治委員”、“政治指導員”等時常以黨自居。這一方面是因為當時革命斗爭異常殘酷，黨內路線斗爭也異常激烈，哪位領導人的路線獲得支持或被證明正確，其個人意志便成為黨的意志。另一方面是因為缺乏黨內民主，當然這也與當時環境惡劣有直接關系，按照李普塞特的解釋，一個組織在面臨危機局面時，其組織結構更傾向于集權［35］。在作為執政黨而非革命黨的新時期，領導干部以黨自居以保證黨的凝聚力的必要性和可能性都已經發生變化，黨的領導需要的是在集思廣益的基礎上達成共識，黨內民主是時代發展的需要，是黨的執政邏輯的內在要求，對于監督領導干部權力、推動法治進程有著重要意義。

還有另外兩個問題需要強調，其一是依法治國與以德治國的政治定位問題。作為人們的行為規范，道德與法律都有其不可替代的作用，盡管道德危機凸顯，但二者不能相提并論。法治基于性惡假設，是具有強制力的行為底線，具有非常強的可預期性；道德則是對良善人性的期許，彈性很大，也就完全不具有可預期性。在我國反腐工作中已經出現道德與法律相混淆的情況，從本非罪名的“通奸”概念流行可見一斑，其結果是模糊了反腐重點，助長了社會的低級趣味和窺私欲，使反腐工作變得娛樂化、庸俗化，更由于辯駁舉證的困難而為道德綁架和人身攻擊提供了便利。制度的基本功能是確保合理的行為預期，所以法律相對于道德必須處于絕對的優先地位，只有在確保底線的基礎上才能進一步談論道德水平的提升。其二是重塑憲法權威的問題。憲法作為根本法對個人與國家的關系作出了界定，提出了若干公民自由權利，但實際上這些自由權利在下位法的規定和執行中往往被打了折扣。比如我國《憲法》規定公民具有表達自由、人身自由和科研文藝創作等自由，但這些自由往往以“不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”的名義受到較大限制。此外，我國對戶籍管理、信訪、社會組織等重要事務的治理目前尚未立法，都是依據各種規章條例，而這些規章條例往往體現著對自由權利的限制。總體來看，我國的法律體系還是重義務輕權利，并且，盡管《憲法》處于最高位階，但其實際效力是有限的，這些問題都是對我國法治建設的阻礙。推進依法治國，必須樹立憲法至上的理念，徹底清理與憲法精神不一致的法律法規。當然最重要的是建立健全違憲審查機制，使憲法能夠落腳于人們的日常生活，成為可以適用的行為準則。

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The Dilemma of and Its Solution to the Rule of Law in Governance of the State

ZHANG Guo-jun
（School of Politics and Public Administration，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China）

The state governance in our social context is different from that of the western governance theories，as it is governmental governance and non public governance，result-oriented and non process-oriented，focusing on administrative behavior rather than institution and its concept.These differences lead to some tension between state governance and the rule of law，including the tension of arbitrariness and fairness，utilitarian and principle，random and process.The construction of the rule of law in our country is faced with some dilemmas，for example，lack of consciousness of the rule，legal instrumentalism，and ambiguity of the relation of the Party and rule of law.We need more time to promote the rule of law in our state governance.We can start this job from four tasks of the reconstruction of the legal authority，and we have to keep a balance between restricting public power and ensuring the effectiveness of power，protecting the individual freedom and ensuring the social order.At last，the Party's leadership and the cadres'powermust be distinguished clearly，as this is the core issue of the Party's leadership and the rule of law.

legalization of governance；consciousness of the rule；legal instrumentalism；the Party's leadership and rule of law

D03

A

10.3969/j.issn.1008-4355.2015.05.04

本文責任編輯：邵 海

2015-06-15

教育部人文社會科學研究青年基金項目“政治認同視角的多民族國家民主化研究”（14YJC810016）；中共中央編譯局哲學社會科學基金委托項目“治理理論與法治中國系列研究”（14SQWT01）

張國軍（1982），男，山東濱州人，西南政法大學政治與公共管理學院講師，政治學博士。