外資并購國家安全審查制度比較研究

孫福軍

摘 要：我國加入世界貿易組織以來，外資并購比例逐步升高，大量并購案件層出不窮。在全球經濟一體化的今天，越來越多的人開始注意到外資并購中的國家安全問題。這一背景下，借鑒國外經驗，就中國應該如何構建一套體系完整、內容明確的外資并購安全審查制度進行論述。

關鍵詞：外資并購；安全；審查制度

中圖分類號：F830.59 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）32-0177-02

在經濟全球化的背景下，大量外資的不斷進入成為我國經濟發展的重要趨勢。并購大案不斷涌現，如紅獅水泥被高盛并購、娃哈哈被達能并購、徐工被凱雷并購等等。這些重大并購事實提醒我們要更加重視外資并購中的國家安全問題。2008年8月起施行的《中華人民共和國反壟斷法》第三十一條明確規定，“對外資并購境內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規定進行經營者集中審查外，還應當按照國家有關規定進行國家安全審查?！?011年2月我國國務院頒布的《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》進一步細化了我國外資并購國家安全審查制度的構建。本文將分析世界各國對國外外資并購國家安全審查的制度設計，從而為我國外資并購國家安全審查制度的構建提供借鑒。

一、國外外資并購國家安全審查制度的比較研究

在美國，外資并購國家安全審查制度起步較早，發展較快，其早在1950年就制定并實施了《1950年國防產品法》；1988年美國國會修訂這一法案第七百二十一條《?？松?佛羅里奧法案》，自此開始，美國外資并購國家安全審查制度得以正式確立。“9·11”事件發生后，美國越發重視國家安全，對國家安全內涵和外延的認定逐步擴大，在此背景下《2007外國投資和國家安全法》誕生，從此美國對外資并購國家安全的審查力度空前加強。

在日本，1980年，《外匯與外貿管理法》取代了《外國投資法》，成為日本管理外資并購并進行安全審查的基本法律。該法的目的是提高國外并購投資者的投資自由度，但這并不說明日本對國外投資者資金準入的審查放松警惕。相反，日本通過制定《OECD資本自由化法典》，明確其政府享有以國家安全和利益為由對某些外國投資加以限制的權利。

在法國，依2005年的其本國的外國投資法規定，當外資并購涉及生物技術行業、信息系統安全行業、密碼學部門、涉及國防機密的部門以及軍火部門等11類戰略性產業時，應當接受國家安全審查。

（一）外資并購審查部門

在美國，“外國投資委員”是負責外資并購國家安全審查的主要機構，它隸屬于國家財政部，負責對外國投資對國家安全的影響進行審查；在日本，主要是由財政部門及其下屬相關主管部門依法進行審查；法國也是由財政部進行審查；德國由經濟技術部依法審查。由上面分析可以看出，國家立法是發達國家外資并購安全審查的基礎，同時有政府相應負責外資監管的主管部門負責，但職能部門并不唯一，而是由多部門配合完成。

（二）審查標準

美國《埃克森-佛羅里奧法案》明確了國外投資影響國家安全的標準，涉及到是否威脅國防生產、是否屬于國防所需的國家產能和相關設施、軍用設備、會不會對美國領先技術產生威脅等等。從以上可知，這里面的國家安全主要內容體現在國防及技術保護上，而并不包括 “重要基礎設施”。 “重要基礎設施”作為妨礙國家安全的因素，被規定在《2007年外國投資和國家安全法》中，對美國認為及其重要的資產予以保護和限制。此外，日本、加拿大等國家也對外資并購國家安全審查的內容和標準做出了明確的規定。

（三）審查步驟

在美國，審查步驟為：第一步申報，第二步初審，第三步調查最后是總統決定，共四個步驟。外國投資委員會自接到審查申請后30日以內進行初審，審查擁有控制權的外資并購者是否可能危害美國國家安全，前提是具有充足的證據。如果有證據證明有危害國家安全的嫌疑，將在45日內完成進一步調查。國家總統在接到報告后的15日內，將最后決定公布。可以看出，整個審查過程不超過3個月。在日本，按照其外匯和外資管理法，自由化領域內無須再履行審批制度，只實施申報制度。凡是符合日本本國相關規定的投資人，須按一定規定的程序提出申請，30天后即可獲得自動許可，進行投資，除非存在威脅國家安全隱患情形的則要進行個別審查。

二、我國外資并購國家安全審查制度的新發展

2008年8月起施行的《中華人民共和國反壟斷法》第三十一條明確規定，“對外資并購境內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規定進行經營者集中審查外，還應當按照國家有關規定進行國家安全審查?！?011年2月，我國國務院頒布的《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》（以下簡稱《通知》），進一步細化了我國外資并購國家安全審查制度的構建。

《通知》將并購安全審查的范圍界定為兩項，一是“外國投資者并購境內軍工及軍工配套企業，重點、敏感軍事設施周邊企業，以及關系國防安全的其他單位”；二是“外國投資者并購境內關系國家安全的重要農產品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備制造等企業，且實際控制權可能被外國投資者取得” ?！锻ㄖ愤€進一步規定了并購安全審查的具體內容：即（一）對國防安全，包括對國防需要的國內產品生產能力、國內服務提供能力和有關設備設施的影響；（二）對國家經濟穩定運行的影響；（三）對社會基本生活秩序的影響；（四）并購交易對涉及國家安全關鍵技術研發能力的影響?！锻ㄖ愤€規定了我國并購安全審查的工作機制，即建立“外國投資者并購境內企業安全審查部際聯席會議”（以下簡稱聯席會議）制度，具體承擔并購安全審查工作。聯席會議在國務院領導下，由發展改革委、商務部牽頭，根據外資并購所涉及的行業和領域，會同相關部門開展并購安全審查。其主要職責是：分析外國投資者并購境內企業對國家安全的影響；研究、協調外國投資者并購境內企業安全審查工作中的重大問題；對需要進行安全審查的外國投資者并購境內企業交易進行安全審查并作出決定等等。endprint

三、中美外資并購國家安全審查制度對比研究

從中美兩國國家安全審查制度中審查對象來看，美國的規定操作性更強。首先，從被并購人角度，境內的所有實體在被并購時都納入其審查范圍，而從并購方來說，卻將由美國國民控制的外國企業排除在審查范圍以外。這一做法也減少了審查范圍，避免造成不必要的資源浪費。我國的《通知》沒有對這一問題做出解釋，僅僅列出幾種并購主體的形式，這就造成了被審查主體不明確的問題。其次，“控制”這一用語的解釋上，《通知》對采取控股股東的解釋，沒有美國國家安全審查制度對“控制”這一用語解釋得嚴格。美國對“控制”這一用語的解釋并未采用“持股數量”之標準，而是采用更具可操作性的投票權、代理投票等方式來判斷。筆者認為，我國的《通知》所規定的持股數量或表決權單一標準容易忽視協同行為等產生的影響。因此，可以借鑒美國模式對其他方法造成控制的可能性詳細規定。

中美兩國在審查程序上差別不大。首先，從實施主管機關來看，美國的審查主管機關是外國投資委員會（CFIUS），外國投資委員會是一個跨政府部門的機構，以財政部為主席，包含國務院、國防部、國土安全部、商務部、能源部、國家情報局等11個部門組成。我國也采取了這樣的跨部門聯合負責安全審查的方式，建立了安全審查部際聯席會議，由國家發改委、商務部牽頭，根據外資并購所涉及的行業和領域，會同相關部門開展并購安全審查。其次，就具體程序而言，也大致相同。美國程序包括提出（1）申請、（2）初審、（3）調查和（4）總統決定；而我國依次是（1）申請、（2）一般審查、（3）特別調查和（4）國務院決定4個階段。這樣的設置方式無疑是合理的。

結語

在全球范圍內，有很多國家都已經建立了適合國家自身安全需要的外資并購審查制度。通過對比研究可以發現，我國的外資并購國家安全審查制度雖然起步較晚，但發展較快，制度的不斷細化完善反映出我國外資政策正在朝著更加合理并日趨完善的方向轉變。然而，由于外資并購國家安全審查制度在我國實施的時間并不長，需要在實踐中進一步檢驗。

參考文獻：

[1] 丁丁，潘方方.對我國的外資并購國家安全審查制度的分析及建議[J].當代法學，2012，（3）.

[2] 張舉勝.美國外資并購國家安全審查制度研究[D].北京：中國政法大學，2011.

[3] 黃玲.淺談如何構建我國外資并購安全審查制度[J].法治與社會，2009，（1）.

[4] 黃莉娜，王珉.淺析我國跨國并購法律程序之完善[J].法商，2010，（11）.

[責任編輯 李 可]endprint