過度醫療民事責任的認定及法律規制*

◆何東桓 楊雪姣 王 萍

責任編輯:張盼盼

目前，過度醫療已成為困擾百姓的嚴重問題，而我國現行的法律對過度醫療的民事責任認定與規制并不明確。為此，解析過度醫療的法律概念、責任性質、規制方法，不僅為處理相關案件提供可操作的法律依據，也是減少醫療糾紛的現實需要。

1 過度醫療的界定

關于過度醫療至今尚無統一概念。美國學者文森特·帕特羅(VincentoPet)在專著《當代社會問題》中從醫學角度指出過度醫療是一種對病人無效的醫療行為。美國心臟病學會(ACC)、美國臨床腫瘤學會(ASCO)等九大醫學組織認為，過度醫療是指超過疾病實際需求的診斷和治療的行為，包括過度檢查和過度治療。近年來，我國不同領域的學者從各自的研究角度作出不同的表述。有學者從醫學角度出發，將過度醫療定義為由多種因素引發的超過疾病實際需要的診療行為，該行為對疾病來說是非必要措施且已實際實施［1］。有學者從法律角度來定義，認為過度醫療是指醫療機構在診療過程中，違反法律及合同義務，提供了超過個體實際需要的診療措施，造成患者人身及財產損害的行為［2］。楊立新教授［3］將我國《侵權責任法》第63條規定的過度檢查視為醫務人員的防御行為。

筆者認為，過度醫療是指醫療機構及醫務人員在診療活動中，違反相關法律法規、診療護理規范、常規，或超過疾病實際需要提供診療，對患者的人身或財產造成了不必要損害的診療行為或過程。從法律角度界定過度醫療，關鍵要把握過度醫療“度”的判斷標準。目前，有“合理的技能和注意義務”及“診療規范、常規”兩種標準。過度醫療貫穿于診斷、治療和保健等臨床過程，現實表現為過度檢查、過度治療、過度用藥、過度護理等。

2 過度醫療民事責任認定

針對醫療責任，從法理角度講具有違約與侵權兩種責任競合的性質。由此，對于過度醫療的民事責任的認定，無論是大陸法系還是英美法系，大都從違約和侵權角度展開。我國學者多從侵權角度研究過度醫療民事責任，本文重點分析過度醫療的侵權責任認定。

2.1 行為要件的衡量與范圍界定

行為要件是指醫療機構及醫務人員已實施過度醫療行為。因此，過度醫療行為侵權判斷的關鍵就在于“度”的判斷。過度醫療行為的“度”包括具體和抽象兩個方面。具體方面指“法律、法規、規章及其它相關診斷治療護理規范”;抽象方面指“超過疾病實際需要”，由于醫學本身所特有的復雜性、不定性，判定過度醫療行為時理應將患者病情的變化、醫療機構及醫務人員的水平等因素考慮在內。當這些因素發生變化時，如果僅以法律、法規、規章為標度，未免太過僵化，實際中難免存在特殊情況，因此需要“超過疾病實際需要”這一標準，以此與醫學特點相適應。

《侵權責任法》第63條規定，醫療機構及醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查。“不必要的檢查”作為實際中過度醫療現象的重要表現之一，《侵權責任法》未給出明確的參考依據。過度醫療行為的范圍僅被限定為“不必要的檢查”，顯然太狹隘，不足以覆蓋過度醫療行為。因此，《侵權責任法》對過度醫療行為的規制可以說仍處于“預備階段”。

2.2 損害后果的判斷與賠償范圍界定

后果要件是指過度醫療行為造成醫療損害的后果。過度醫療行為造成的損害是指不當的醫療行為造成的不必要的損失和傷害。醫療損害涵蓋人身傷害、財產損失和精神損害。依據我國《侵權責任法》中有關精神損害賠償的規定，一般情形下，精神損害賠償的前置要件是以受害人遭受到身體上物理性損害為前提，進一步對其精神創傷予以賠付。由于過多的損害賠償包括財產損害行為的后果、人身傷害和精神損害賠償，因此過度醫療侵權責任的范圍應包括財產損害、人身損害和精神損害賠償。

2.3 因果關系要件的疑點分析

因果關系要件是指過度醫療行為與醫療損害后果之間必須存在因果關系。換言之，是要考量過度醫療行為與損害后果之間是否存在“后者被前者引發”的關系。期間，面臨主要疑點有:一是缺少公正有效的判定機制;二是患者特殊體質因素的介入。在判定過度醫療行為與醫療損害后果時，大部分都會考慮患者有特殊體質這一因素，進而使得過度醫療侵權責任中因果關系的確定變得舉步維艱。但是，依據因果關系理論，特殊體質因素的介入并不導致因果關系的中斷，因果關系的中斷必須是由于獨立的并且異常的因素，“獨立而異常”是指損害后果發生與第一個行為無關，是另一個因素的突然介入才導致了結果的發生。而且特殊體質即使是導致結果發生的直接原因，也不是唯一原因，更何況它有可能與過度醫療行為有關。因此，醫方不能因為這一特別因素的介入就不承擔侵權責任。

2.4 過度醫療民事責任的主觀要件考量

《侵權責任法》第54條明確規定醫療責任適用過錯責任原則，這對于正確評價醫務人員的行為和責任大小、使損害得到合理公平的彌補及防止惡意訴訟等更有說服力。但對于過錯的主觀方面，可以分為兩種形態，即故意和過失，二者的差別在于行為人對自己行為的預見和態度。但應當強調的是，針對損害類型的不同，行為人的過錯形態也應有所差別。醫務人員單純出于對經濟利益的追求時其主觀可以是故意的，即造成患者醫療費用的超額支出及相關經濟損失;但對于醫務人員因過度醫療引發的患者人身損害則只能是過失，否則會脫離民事責任問題而跨入刑事責任領域。

學界對于過度醫療行為人“過錯”的認定，呈現出多種態度。有學者將過度醫療民事責任的過錯僅局限于以攫取高額利潤為目的的主觀故意，但另一些學者認為這種定義過于狹窄，因為過度醫療的動機不僅包括攫取財產利益，還包括避免醫療糾紛等多種因素［3］。但有學者則主張過度醫療民事責任的承擔除主觀故意外，還應當包括過失。過度醫療行為中的過錯主要指醫方對相關法律法規中規定義務的違反，可能是因為應當預見而沒有預見，還可能是因為已經預見卻放任或希望其發生，因此義務違反中的過錯應當包括故意和過失。

2.5 主觀要件過錯判定標準

在國外，對于過度醫療行為中醫療機構及醫務人員過錯的判定通行做法是“雙重標準”［4］。“雙重標準”:一是是否符合法律、行政法規、規章以及其它有關診療規范的規定;二是是否履行有關崗位職責。例如，如果要證明某醫療活動中的醫療機構及醫務人員有過錯存在，首先要證明醫療機構及醫務人員應當并且可以預見到這一結果事實，那么務必要參照客觀標準。對行為人主觀是否有過錯的判斷已經日漸被客觀化、規范化的行為標準所取代。

在過度醫療行為的過錯判定中，值得指出的是“診療規范”并不作為唯一標準。參考外國法的相關理論，比如在英美國法中，“診療規范”被稱為“醫療常規”，它指在實踐中長期被自覺遵守并被普遍認可而形成的規范。雖然“醫療規范”很重要，但英美國家也并不把它作為唯一標準，而是綜合考慮醫生的診療水平、地區間醫療水平的差異等因素。例如，在美國的實踐中，醫療水平不同制定標準不同，不同州考慮不同的醫療標準，提高過錯判斷的合理度［5］。

3 建議

政府應主動采取措施制止過度醫療違法行為［6］。此外，應從源頭上預防過度醫療的發生。醫療體制改革一方面要使公立醫院回歸公益性，改變過于注重市場屬性的問題;另一方面，應改革醫生薪酬體系，充分重視和體現醫護人員的勞動價值和診療經驗價值。同時，改革支付方式，推廣“第三方付費”，建立健全多層次的醫療保險制度等。還需完善監管體制和醫療服務體系，讓行業和專業自理、自制、自足、自律，盡量減少行政干預。

3.1 明確過度醫療行為判定標準

判斷醫師診療行為是否構成過度醫療，我國目前通行的判斷標準是“診療規范”。現實情況是，專門針對過度醫療行為的民事訴訟相對較少，醫患信息不對稱致使過度醫療行為具有很大的隱蔽性，以及法律上針對過度醫療行為的司法認定缺乏明確規定等。因此，完善過度醫療行為的判定標準成了立法司法工作的重中之重。《侵權責任法》第63條將診療規范作為衡量醫學檢查是否必要的指標，但僅以診療規范作為客觀標準顯然是遠遠不夠的，必須將一些指南、規范納入法律認定的診療規范范疇并逐步完善。

3.2 完善過度醫療損害鑒定制度

由鑒定機構對醫療案件作出合理正確的判斷十分必要。首先，要確立一元化的鑒定機構，機構鑒定人員應由醫學會鑒定專家組和司法鑒定人員組成［7］;其次，要有統一鑒定方法，出臺統一的醫療糾紛鑒定法律法規，完善對鑒定主體、鑒定程序、鑒定意見形式的審查并結合醫學的特殊性進行特殊審查［8］;再次，還應建立鑒定意見異議制度，可比照現行證據規則，在一方對鑒定結果有異議時，賦予其申請復議復核、申請再次鑒定等權利，以保障鑒定公平性。

3.3 健全過度醫療非訴訟解決路徑

過度醫療訴訟案件的處理困難較大。一是醫方和患方之間互不信任，訴訟中對立性極強;二是過度醫療取證困難，導致責任認定難;三是患者對按法律程序解決問題缺乏條件和信心。一些患者因訴訟程序時間長和費用高等對訴訟解決路徑無望，采用“鬧醫”等過激行為。非訴訟解決是醫療糾紛解決路徑的新思路、新出口，它與訴訟民事糾紛解決路徑結合，取得了良好的效果，也是近些年來我國司法實踐中取得的重要成果之一［9］。目前，非訴訟解決路徑一般包含協商、調解和仲裁。醫療非訴訟解決機制的完善是我國醫療改革重要步驟，包涵各種方式的完善以及相互間及它們與保險的有效銜接，避免醫患雙方因為糾紛的處理過程而使矛盾再次加深，確保醫患雙方合法權益，促進醫患和諧。

［1］杜治政.過度醫療 適度醫療與診療最優化［J］.醫學與哲學，2005，26(7):1－4.

［2］尚國萍.論過度醫療侵權責任的認定與法律適用——以我國《侵權責任法》第63條為中心［J］.黃河科技大學學報，2013(2):124－128.

［3］楊立新.《中華人民共和國侵權責任法》精解［M］.北京:知識產權出版社，2010:126.

［4］許愛國.英美侵權行為法學［M］.北京:北京大學出版社，2004:62.

［5］Chaudhury R，Parameswra R，Gupta U.Quality medicines for the poor:experience of the Delhi programmed on rational use of drugs［J］.Health Policy and Planning，2005，20(2):124－136.

［6］胡宏偉，高 敏，趙英麗，等.過度醫療行為研究述評［J］.社會保障研究，2013(1):46－53.

［7］廖亞涓，王 萍.醫療損害鑒定意見的審查判斷［J］.中國衛生質量管理，2013，21(3):88－90.

［8］譚會軍，王 萍.《侵權責任法》背景下醫療損害鑒定制度的構建［J］.醫學與哲學:人文社會醫學版，2011，32(10):55－57.

［9］張 珉.訴訟和非訴訟相結合糾紛解決方式與民訴法修訂［J］.法學評論，2011(6):14－17.