我國親屬作證特免權的反思與設想——基于新《刑事訴訟法》的規定

□陸明明

(上海市浦東新區人民檢察院，上海 201399)

刑事訴訟法是規范刑事訴訟活動的基本法律。新中國成立后的第一部《刑事訴訟法》是1979年制定完成的，此后又經過1996年、2012年兩次具有重要意義的修正，現行《刑事訴訟法》已于2013年1月1日正式施行。1996年的第一次修正，終結了1979年《刑事訴訟法》中的職權主義模式，轉變為當事人主義模式；2012年的第二次修正，《刑事訴訟法》的進步意義更大，集中體現為八大亮點，其中包括明確了證人的出庭范圍，建立了證人出庭經濟補償制度、證人保護制度、強制證人出庭作證制度等，同時也賦予特定證人免證權，如被告人的配偶、父母、子女免證權。至此，我國親屬作證特免權制度已初現端倪。

一、對親屬作證特免權立法思想的反思

新《刑事訴訟法》第一百八十八條第一款規定：“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”該規定的前半部分賦予了法院強制證人出庭作證的權力，是新《刑事訴訟法》建立的強制證人出庭作證制度的重要組成部分，后半部分即為我國親屬作證特免權的由來。親屬作證特免權的立法思想源于中國古代還是西方，值得思考。

（一）與我國古代“親親相隱”制度的對比。孔子曾經說過：“父為子隱，子為父隱，直在其中矣。”《禮記·大傳》亦記載：“親親也，尊尊也，長長也，男女有別，此其不可得與民變革也。”這便是我國古代“親親得相首匿”法律制度的儒家思想基礎，該項制度隨著歷史的推進不斷發展、鞏固。將親屬作證特免權與我國古代“親親相隱”制度相比較，會發現新《刑事訴訟法》規定的親屬作證特免權是一種在特定場合適用的權利，被告人特定近親屬如果愿意出庭指控被告人，法庭、被告人均不可拒絕，即使被告人不愿意面對“大義滅親”的尷尬局面。而在中國古代法律框架中，“親親得相首匿”是一種義務，違反義務就要面臨處罰，如唐律規定除三種可告之罪外，“子孫告父母、祖父母者絞；控告其他尊長，要受杖刑或徒刑；妻子告丈夫，徒三年”。

與中國古代的“親親相隱”制度相比，我國新《刑事訴訟法》中的親屬作證特免權僅是指出庭作證豁免權，相關親屬并沒有拒絕提供書面證言的權利。也就是說，親屬依然具有提供書面證言的義務，更看不到“親屬相容隱”的倫理。

（二）與西方國家親屬作證特免權的對比。在國外，無論大陸法系國家還是英美法系國家，證人作證的免證權制度都是相當完備的。西方古代也存在“容隱”制度，最早可追溯到古希臘與古羅馬時期。然而，西方無論在古代還是在現代的法律中，親屬不僅可以不出庭作證，而且可以不以書面筆錄的方式進行作證。如《羅馬法》規定：“子不得告發家長對子私犯”、“同一家長權之下親屬相應無訴”、“親屬之間相互告發都要喪失繼承權”。再如《德國刑事訴訟法典》第五十二條規定：“以下人員有權拒絕作證：第一，被指控人的定婚人；第二，被指控人的配偶，即使婚姻關系已不再存在；第三，與被指控人現在或者曾經是直系親屬或者直系姻親，現在或者曾經在旁系三親等內有血緣關系或者在二親等內有姻親關系的人員。”①該法典第五十五條還補充規定：“每個人均可以對如果回答后有可能給自己及其有關系親屬造成因為犯罪行為、違反秩序行為而受到追訴危險的那些問題，拒絕予以回答。”②此外，美國《1999年統一證據規則》也規定了律師對委托人的免證權等相關內容。

與西方的親屬作證特免權相比，我國的親屬作證特免權的適用范圍也僅限于親屬對出庭作證的特免權利，對于法庭之外，親屬依然具有作證的義務。而西方的親屬作證特免權，不僅適用于法庭之上，還適用于拒絕提供言辭證據的情形。

二、對親屬作證特免權是“整體權利”還是“部分權利”的反思

從新《刑事訴訟法》第六十條第一款和第一百八十八條第一款的規定可以看出，我國親屬作證的例外只是在法院強制證人出庭的場合，親屬作證特免權也成為了對抗法院強制力的一種“權利”。如果把親屬作證特免權看作是一項權利的話，這項權利應當貫穿整個刑事訴訟程序的始終，屬于一項整體權利，但是筆者注意到，我國親屬作證特免權是一項不完整的權利，或者說是一項部分權利。

（一）我國親屬作證特免權僅存在于部分特定的訴訟階段。新、舊《刑事訴訟法》都規定了“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務”，從這一點看，都賦予了所有具備證人資格的訴訟參與人作證的義務，犯罪嫌疑人、被告人的親屬均不例外，這樣的義務一直延續到法院審理階段。而從新《刑事訴訟法》第一百八十八條第一款“人民法院”和“被告人的……”這兩個關鍵用語也可以看出，我國親屬作證特免權只有在人民法院審理階段才存在，因為，“被告人”的稱謂只有進入法院審理階段才可以使用。

（二）我國親屬作證特免權僅存在于部分特定的場合。盡管進入人民法院審理階段，被告人的近親屬可以享有作證特免權，但是只有在特定場合才可以行使這項權利。新《刑事訴訟法》第一百八十八條第一款并未排除可以要求被告人的近親屬提供書面證言的可能，即在人民法院審理階段，被告人的親屬仍有提供書面證言的義務，如果承辦法官給被告人近親屬制作書面筆錄，被告人的近親屬仍不能拒絕。換言之，即使在法院審理階段，被告人的近親屬也不能享有完整的作證特免權。

（三）我國親屬作證特免權的主體屬于被告人的部分親屬。我國《刑事訴訟法》的“近親屬”包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹，同胞兄弟姊妹盡管也是《刑事訴訟法》規定的“近親屬”，但卻不享有作證特免權。而國外親屬作證特免權的主體范圍較廣，不僅包括直系親屬、直系姻親，而且包括訂婚人、旁系三親內有血緣關系的人員及二親等內有姻親關系的人員等。

三、對親屬作證特免權與庭前書面證言效力的反思

證人作證可以通過兩種方式進行，一是提供書面證言，二是出庭作證。當然，也有證人同時采用這兩種方式的，被告人的親屬也不例外。需要引起注意的是，如果被告人的親屬拒絕出庭作證，其庭前的書面證言有無效力，能否作為證據在法庭上出示并質證？證人作證與親屬的免證權代表了兩種價值取向，前者體現了實體正義的價值，后者代表了社會的倫理價值，筆者不想評判兩種價值孰重孰輕，因為在價值的問題上見仁見智，很難形成統一的看法，但如果一方面為了維護家庭的和睦，親屬不出庭作證，另一方面卻又將親屬庭前的筆錄作為證據在法庭上出示、質證，并作為最終定案的根據，致使法庭殘酷傷害了親情倫理，這是自相矛盾的做法。顯然，新《刑事訴訟法》在這個問題上并沒有堅持嚴謹的立法思維。

（一）新《刑事訴訟法》沒有明確回應，給公眾留下疑惑。新《刑事訴訟法》一方面規定了被告人親屬可以不受法院強制出庭作證的約束，另一方面沒有規定對其庭審的書面證言如何評判。相反，我們看到新《刑事訴訟法》第五十九條規定，“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質證并且查實以后，才能作為定案的根據”，似乎又默認了親屬的證言也應當搬上法庭，接受倫理的沖擊。

（二）新《刑事訴訟法》在已關注到上述矛盾后，選擇了刻意回避。證人愿意提供書面證言，卻不愿出庭作證，是一個普遍現象。有調查顯示，在刑事庭審實踐中，證人出庭率普遍不足10%，更有相關報道稱刑事證人出庭率普遍在5%以下③

司法界已作出充分總結，立法層面顯然也已經關注，正因如此，新《刑事訴訟法》才規定了強制證人出庭作證，并制定了相應的制裁措施。從目前的立法來看，新《刑事訴訟法》只對鑒定人不出庭的情況下鑒定意見如何取舍做了選擇。如新《刑事訴訟法》第一百八十七條規定，“經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據”，顯然立法層面可以做出評判，哪怕規定親屬不出庭作證，其庭前筆錄依然可以作為定案的根據。這也是一種明確的回應。

筆者有理由相信，在目前的司法實踐中，被告人親屬作出拒絕出庭作證的決定后，司法機關仍會將其庭前書面證言作為證據在法庭上使用，接受庭審調查，甚至會產生法律效力，作為定案的根據。究其原因，主要是我國刑事訴訟領域中尚未真正建立直接言詞原則。直接言詞原則作為大陸法系國家的基本審判制度和證據規則，包括直接原則和言詞原則。直接原則要求訴訟雙方當事人及其他訴訟參與人均必須親身參與訴訟程序，其中證人必須親自出庭參與訴訟，只有這樣形成的材料才具備證據資格；言詞原則要求法庭審理必須以口頭陳述或者以言詞的方式進行。2010年“兩高三部”出臺的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》，雖然初步建立了有限的直接言詞原則，對經通知不出庭作證的證人的證言予以一定程度的限制使用，尤其明確規定書面證言在經質證無法確認的情況下，不得作為定案的根據，這為我國刑事訴訟建立直接言詞原則開了個好頭。然而，遺憾的是，新《刑事訴訟法》既未充分吸收該精神，也未延續建立直接言詞原則的良好勢頭。

需要引起重視的是，如果被告人親屬拒絕出庭作證仍賦予庭前書面證言以證據效力，則會產生以下不利后果：第一，侵犯被告人的對質權。對質權與直接言詞原則之間具有密切聯系，在我國目前的刑事訴訟模式下，只要證人不出庭，把書面證言當庭質證，都可以說是侵犯了被告人的對質權，對此不予展開。筆者只是想指出，既然新《刑事訴訟法》針對鑒定人不出庭作證的情形，排除了相應的鑒定意見，那么針對其他證人的書面證言也應當作出相同的規定。或許立法者認為，證人具有不可替代性，而鑒定人可以替換，排除一份鑒定意見后仍可以重新出具鑒定意見，但是，查明事實真相不能以過于犧牲程序公正為代價，否則，“證人不出庭，證言起作用”的現象仍會發生。第二，對特定親屬之間會產生負面影響。不強制被告人親屬出庭作證的一個主要原因，是出于維系家庭關系的和諧穩定考慮，“大義滅親”客觀上對家庭關系會產生巨大傷害，但是在法庭上宣讀親屬的指證筆錄同樣會破壞家庭的和諧穩定，因此，該舉措也不利于整個社會關系的穩定，事實上更是背離了立法的本意，造成我國親屬作證特免權形同虛設，作用無從發揮。

四、完善我國親屬作證特免權制度的設想

筆者認為，被告人特定親屬一旦行使作證特免權，其庭前的書面證言應當喪失證據資格。具體到立法層面，《刑事訴訟法》可以從以下幾個方面進行完善來解決親屬作證特免權的適用范圍、親屬作證特免權與庭前書面證言效力關系等問題。

（一）建立覆蓋整個刑事訴訟環節的親屬作證特免權規則。可在我國現行《刑事訴訟法》總則條款中增加“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務，但是犯罪嫌疑人、被告人的配偶、父母、子女除外”的規定。這樣規定可以同時解決親屬作證特免權適用階段和場合的問題，明確特定親屬作證特免權不僅存在于法庭審理的過程，在公安機關偵查、檢察機關審查起訴階段同樣適用。

（二）處理好與庭前書面證言的效力關系。親屬作證特免權是一項權利，權利可以行使，也可以放棄。《刑事訴訟法》可以明確規定“如果被告人的近親屬不愿出庭作證，但同意將庭前書面證言作為證據遞交法庭調查、質證的，可以賦予證據資格，查證屬實的，可以作為定案的依據”。盡管此措施仍有侵犯被告人對質權的嫌疑，但是在保留我國刑事訴訟整體模式不作較大變動的情況下，上述措施可以明確庭前書面證言的證據資格和效力。

親屬作證特免權制度不僅是一個法律問題，更是一個社會問題，新《刑事訴訟法》已經關注了這個問題，認為懲處犯罪應不破壞親情倫理和家庭關系的穩定，但是，《刑事訴訟法》還需要對親屬作證特免權的適用對象、適用場合、適用階段等進行更清晰的明確。

注釋：

①李昌柯譯：《德國刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社1995年版。

②袁艷平、李佳、賈檸寧：《兩大法系刑事訴訟證人出庭作證制度之考察》，《河北農業大學學報》（農林教育版）2012年第3期。

③左衛民：《刑事證人出庭作證程序：實證研究與理論闡析》，《中外法學》2005年第6期。