網絡犯罪電子取證的程序規范

□王玉龍(中國人民公安大學，北京100038)

網絡犯罪電子取證的程序規范

□王玉龍
(中國人民公安大學，北京100038)

網絡技術的發展在給人們生活帶來極大便利的同時，也帶來了諸如網絡詐騙、網絡侵權等一系列違法犯罪行為的滋生，各類網絡犯罪案件急劇增長。與此同時，網絡犯罪所呈現出的不同于傳統犯罪的新特點，也使得相應的偵查取證工作尤其是對網絡中電子數據的取證工作面臨諸多困難和挑戰。為此，要界定電子數據與電子取證的概念，確立電子取證應當遵循的原則，明確電子取證的規制內容。

電子數據；網絡數據；電子取證；程序規范

一、問題的提出

隨著計算機互聯網技術、應用的普及和飛速發展，計算機網絡已經逐漸覆蓋到人們日常生活的方方面面，從最初的電子郵件發展到現在的即時視頻聊天工具、網絡會議、網上購物、電子政務等等。網絡成為人們生活的重要部分，其中包含著人們大量的活動軌跡。在這種社會背景下，網絡不可避免地成為犯罪偵查與取證的重要媒介、線索和證據來源。雖然2012年修改的《刑事訴訟法》將“電子數據”作為一種新的證據形式入律，但觀照我國當前階段的法律體系，對新形勢下出現的網絡犯罪電子取證的需求應對乏力，刑事法律對這種犯罪偵查與取證的新手段仍然按照傳統的方法予以對待，這顯然是適應不了網絡犯罪所表現出來的隱蔽性強、取證困難、專業化程度高等新特點的。倘若犯罪分子的行蹤像幽靈一樣無法被發現，在虛擬的網絡社會與真實的現實世界中自由穿梭而不受約束和規制，那么法律即使對網絡犯罪做出再嚴厲的刑罰規定，對于犯罪分子來說也僅僅是一紙空文而已，絲毫不具有震懾力?？梢哉f，面對網絡犯罪的現實挑戰，在完善這一領域的相關法律法規規定的同時，建立合理有效的電子數據取證規則同樣具有現實的迫切性。

二、電子數據與電子取證

（一）電子數據的概念。學界和司法界關于電子數據類證據的稱謂頗多，比如電子證據、網絡證據、數字證據、數據電文等等，其中，電子證據被多數學者認為是電子數據的同義詞。①網絡證據這一概念主要是從電子數據類證據多存在于網絡環境中這一特點進行定義的。數字證據強調證據的存在形式是二進制代碼符號或其他抽象代碼并通過這些代碼符號所蘊含的信息來證明案件事實。數據電文則注重強調電子數據類證據以文字形態來被人們所感知。上述這些概念和稱謂大多是從電子數據類證據的某一個或某幾個特點的角度進行的概念界定，無法科學全面地涵蓋電子數據類證據的內容。不僅如此，在電子數據作為一種獨立的證據種類相繼被修改后的《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》加以確認之后，學界也并未就“電子數據”這一概念的界定達成共識。有學者認為，電子數據是指借助現代信息技術和電子設備形成的一切證據，或者以電子形式表現出來的能夠證明案件事實的一切證據。②還有學者認為，電子數據是指與案件事實有關的電子郵件、網上聊天記錄、電子簽名、訪問記錄等電子形式的證據。③

在借鑒上述概念界定的基礎之上，筆者認為，在對電子數據進行定義時應當首先從立法者的立法目的出發。修訂后的《刑事訴訟法》在“視聽資料”之外規定了“電子數據”，與視聽資料以并列的形式構成法定的一種證據種類。這樣的規定暗含了立法者增加電子數據這一證據種類的目的，即電子數據所囊括的證據形式應當是視聽資料所不能涵蓋的證據形式，否則，這一立法上的變化便失去了意義。基于此點考慮，對電子數據的界定應當從其與視聽資料的本質區別及界限方面著眼。二者的主要區別在于產生技術和表現形式不同，電子數據通過電子、光學、磁的技術手段生成，而視聽資料則大多通過光子、量子、紅外感光技術生成，也有部分通過電子技術生成；電子數據的表現形式較多，如文字、圖片、符號、視頻等等，可概括地稱之為數據信息，而視聽資料僅表現為音頻、視頻及圖片的形式。④綜上，通過與視聽資料的比較，電子數據的概念應當表述為通過電子、光學、磁的技術手段生成的能夠證明案件事實的一切數據信息。

（二）電子取證概述。電子取證也稱為網絡取證或數字取證，是指利用計算機調查和分析技術對潛在的具有法律效力的證據予以收集、保護、固定、提存等的過程。⑤電子取證的最終目的是獲取符合法律規定、有證據能力的電子數據。網絡犯罪是利用互聯網所實施的犯罪活動，本文所討論的網絡犯罪的電子取證針對的主要是在網上傳輸的電子數據（以下簡稱“網絡數據”），其本質是電子數據這一證據類型的表現形式。電子取證除具備電子數據的技術性、無形性、脆弱性等特征之外，還表現出以下特點。

1.動態性。網絡數據是在網上傳輸著的電子數據，與靜態的儲存在硬盤、U盤等設備上的數據存在很大的不同。因此，針對網絡數據的收集取證工作也就有別于靜態數據的單機取證工作而更多地表現出動態性的特點，這對于電子取證的技術設備以及技術人員都提出了更高的素質要求。

2.分散性。網絡數據依靠網絡進行傳輸，從它的源地址經由傳輸介質到達目的地址的整個過程中，網絡數據必然地存儲于網站的一個或者多個服務器上，以及所使用的終端存儲器和傳輸介質上。從其生成、傳輸、存儲的整個過程來看，網絡數據分散地將其蹤跡留存在互聯網運行的各個環節。這一特點使得針對網絡數據的取證工作更加困難，要求取證人員始終秉承細致全面的原則來搜索網絡數據的存在痕跡，有時需要采取分布式的取證方式，在多個不同的取證點聯動開展工作。⑥

3.實時性。網絡數據是通過電子等技術手段高速傳輸的，在網上傳輸的同時，自動生成電子數據并存儲于網絡服務提供者的記錄之中，通過記錄生成的時間、狀態就能對數據傳輸背后的人為活動提供一定的證明，因此，其具有實時性。當然，如果要想發揮這一特性，前提是記錄沒有人為的篡改或破壞的痕跡。⑦網絡數據的這一特性雖然對偵查工作是一個極大的幫助，但也對取證工作提出了及時準確的現實要求，因為數據在網上傳輸的過程都是有時間限制的，同時，取證過程要始終保護網絡數據的客觀狀態。

三、電子取證的程序規范

上述關于電子數據和網絡犯罪中電子數據取證的概念、特征的討論，是正確認識網絡犯罪的電子取證工作的必由之路?；谶@些分析和論證，筆者認為，網絡數據作為電子數據這一種類證據的特性以及其本身所獨有的特性，對電子取證工作提出了不同于傳統取證工作的某些特定的要求。比如說，電子數據的脆弱性和易被破壞性，必然要求取證工作做到及時全面，一旦取證過程有保護不周或遺漏之處，就要承擔電子數據永久滅失的風險；而在傳統證據的取證中，雖然也有及時全面的要求，卻遠不及電子取證那樣迫切，司法實踐中對于傳統物證經常出現重復勘驗、搜查等的情況。本文擬單就法律層面做一探討，而不涉及技術層面的問題。2012年修訂的《刑事訴訟法》雖然規定了電子數據的法定證據資格，但我國并沒有電子數據的專門法律規范，針對電子數據的取證程序的規定也是少之又少。結合電子取證工作的特點和我國當前的程序法律規范，筆者認為，可對電子取證的程序規范做下列分析。

（一）電子取證應當遵循的原則。我們在制定規則之前，應當先明確所要遵循的原則，因為原則是規則的規則，對法律規則的制定具有總括性的指導意義。鑒于電子取證的程序規范在我國仍處于探索階段，不僅法律規定少，而且立法技術也不盡完善，我們的思路應當是在立足我國傳統的取證原則的基礎上，借鑒國外或國際組織關于電子數據取證原則的先進立法經驗。

傳統的取證原則主要體現在刑事訴訟法律規范對于刑事偵查程序的規定上，為了保證刑事案件的迅速偵破以完成刑事偵查的任務，同時也為了有效防止偵查權的任意化和擴大化，我國法律為偵查工作的開展規定了一系列程序原則：合法性原則；比例性原則；偵查適度公開原則；偵查有效原則。這些原則對于偵查機關行使刑事偵查權是具有普遍的指導意義和約束效力的，而電子取證作為偵查工作的一種，當然也應當遵守這些基礎性原則。筆者認為，這些具有普遍意義的原則可以作為電子數據取證原則的邏輯起點和理論框架，與此同時，電子取證工作又有其獨特之處，應當有其相對獨立的原則。在這方面，我們應該做的是更多地借鑒國外和有關國際組織的規定。

1999年，國際電子證據組織IODE（International Organization on Digital Evidence）在國際高科技犯罪和取證會議上（International Hi-Tech Crimeand Fo?rensics Conference）提出了電子取證工作的六大原則：（1）處理電子證據時，所有的取證和程序原則都應當得到遵守；（2）獲取電子證據所運用的方法不能改變原始證據；（3）取證人員必須具備相應的資質；（4）完整地記錄對電子證據的獲取、訪問、存儲和傳輸活動并妥善保存這些記錄以備隨時查閱；（5）每一位保管電子證據的人員應當對他所有的針對電子證據的行為負責；（6）任何負責獲取、訪問、存儲和傳輸電子證據的機構都應當遵循這些原則。⑧此外，美國司法部于2001年在《計算機現場勘查指南》中提出，電子取證工作應當遵循以下原則：（1）固定、收集電子證據時不能改變原始證據；（2）檢查電子證據的人員須具備相應資質；（3）扣押、檢查和轉移電子證據的一切行為都應當記錄，并歸檔以備查閱。⑨

不論是“六原則”還是“三原則”，對我國建立電子數據取證原則都是很好的借鑒。這些原則規定都包含了以下要點：（1）取證工作不能改變證據的原始狀態，這是證據客觀性的必然要求；（2）取證主體要具備相應資質，這類似于我國偵查程序中對偵查主體的要求，但不同的是這里更注重取證人員要經過專門的培訓以具備電子取證的技術水平；（3）取證過程的完整記錄和隨時備查，由于電子數據取證工作具有高技術性和高度隱蔽性，針對傳統取證行為的監督手段難以發揮作用，這是為了監督電子取證工作的合法規范進行而做出的專門規定。而在這些要點中，體現的正是電子數據取證工作的三大原則，不能改變原始證據是最為根本的指導原則，其余兩項原則實質上是為保證電子證據原始狀態的保障原則。通過對國外先進立法案例的分析并結合我國傳統的取證原則，筆者認為，上述三項原則較為科學、全面地把握了電子數據的特點，抓住了影響電子取證工作質量的實質，理應成為我國電子取證工作的指導原則。

（二）電子取證的規制內容。在確定電子數據的取證原則之后，下一步便要規制電子取證工作的具體操作規程。電子數據的取證工作與傳統證據一樣，都是圍繞法律規定的證據的客觀性、相關性、合法性而展開的。針對電子數據展開具體的取證工作時，當然要始終貫徹法定證據的這三點最基本的要求。而由于電子數據具有的受篡改、易被污染的特性，在取證時保證電子數據的客觀性就顯得最為重要，甚至可以說，這應當成為規范電子取證的具體操作程序的出發點。

1.取證主體的要求。電子取證從本質上講是一種偵查行為，按照法律要求必須由偵查人員實施。但是，由于電子取證工作具有的高科技性和專業性，使得這項工作的開展必須依靠專門的技術設備和專業的技術人員，這是常規的偵查取證工作所不曾遇到過的。2012年修改的《刑事訴訟法》第一百二十六條規定：“偵查人員對于與犯罪有關的場所、物品、人身、尸體應當進行勘驗或者檢查。在必要的時候，可以指派或者聘請具有專門知識的人，在偵查人員的主持下進行勘驗、檢查?！边@可以成為專業技術人員在偵查人員的主持下參與電子取證工作的一條重要的法律依據，但是與勘驗、檢查等傳統的偵查取證工作相比，電子取證中專業人員的參與程度以及對取證進程的影響程度都應當高得多，甚至在一些特殊的情況下，偵查人員僅僅在取證過程中起到一個組織者和監督者的作用，所有的針對電子數據的實際取證工作都由專業技術人員來操作。在這種情況下，筆者認為，應當明確一個原則，那就是電子取證的實施主體始終是偵查人員而非專業技術人員，取證工作由偵查人員啟動、推進、終結，而且取證產生的法律責任由偵查人員承擔。在這樣一個原則的基礎上，專業技術人員對取證工作帶來多大的影響都是可以接受的。

2.取證范圍的要求。2012年修改的《刑事訴訟法》第一百一十三條規定：“公安機關對已經立案的刑事案件，應當進行偵查，收集、調取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據材料?！倍膊繛楦玫剡m用修改后《刑事訴訟法》而出臺的《公安機關辦理刑事案件程序規定（2012年修訂）》也在第五十七條規定，公安機關必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協助調查。由此，承擔偵破案件、打擊犯罪職能的偵查機關在偵查過程中不僅要收集、調取不利于犯罪嫌疑人的證據材料，而且對于有利于犯罪嫌疑人甚至直接可以證明其無罪的證據材料也要客觀公正地一并收集、調取。這同檢察官的客觀義務一樣，是現代法治國家為追求刑事訴訟活動的正義價值而對偵控機關提出的職責要求。刑事訴訟的根本任務是懲罰犯罪和保障人權，這兩者之間是一種并重的關系，不應當有所偏廢。在偵查階段，雖然偵查機關的職責定位偏向于懲罰犯罪這一價值追求上，但尊重和保障犯罪嫌疑人的合法權益也是一項基本要求。因此，偵查機關的所有調查取證工作都應當做到客觀、公正、全面。全面取證的義務，要求在電子數據的取證工作中更是應當被反復強調，因為電子取證工作具有高度的隱蔽性和技術性，法律對它的控制力是明顯比其他取證活動薄弱的，其受到的監督制約也相對較小。

3.電子取證中鑒定行為的要求。當電子取證工作在現場進行過程中遇到某些專門問題需要進一步檢驗分析，否則取證工作無法繼續開展的情況時，針對電子數據的這些鑒定行為也就當然地成為了電子取證的一種方式。⑩這種電子取證的方式可以運用鑒定的證據形式來彌補電子數據在證明案件事實上的客觀局限性，其實質是一個鑒定的過程，應當按照鑒定的法定程序對其進行規范。鑒定人的產生有聘請和指派兩種，需要聘請有專門知識的人進行鑒定，應當經縣級以上公安機關負責人批準后，制作鑒定聘請書。偵查機關應當為鑒定提供必要的條件，應保證電子數據的原始狀態并妥善保存，同時要保證鑒定人獨立自主地作出鑒定意見，不得以暗示或強迫的方式干預鑒定人的主觀判斷。鑒定人在鑒定意見上的簽名是其作為證據使用的必要條件，沒有簽名的鑒定意見是不具備證據資格的。此外，根據修改后《刑事訴訟法》的規定，電子數據的鑒定時間應當計入辦案期限。

四、結語

電子數據這種新型證據種類的誕生是科技飛速發展的結果，要想在法律層面更好地對這種充滿活力的證據形式進行規范，最好的辦法是了解電子數據的產生原理，認識其本身對于傳統證據形式的突破以及在存在狀態和表現形式上所表現出來的特性。我們理應不斷探索嘗試，使電子取證工作更加科學、合理、有效，不僅更好地發揮打擊網絡犯罪的功能，而且在規范取證主體行為、保障電子數據的利害關系人的合法權益方面也切實地發揮作用。

注釋：

①⑩王敏遠、祁建建：《電子數據的收集、固定和運用的程序規范問題研究》，《法律適用》2014年第3期。

②何家弘、劉品新：《證據法學》，法律出版社2012年版。

③郎勝：《中華人民共和國刑事訴訟法修改和適用》，新華出版社2013年版，第113頁。

④黃顥波：《電子數據概念及法律定位新探》，《品牌（下半月）》2014年第9期。

⑤王保勇、宋斌：《淺談計算機網絡犯罪偵查中的電子取證》，《數字技術與應用》2014年第7期。

⑥杜威、彭建新、楊奕琦：《網絡電子證據取證技術與反取證技術研究》，《政法學刊》2011年第6期。

⑦張昱：《網絡犯罪電子證據若干問題的探討》，《法制與社會》，2007年第6期。

⑧顧廣宇、易慶：《電子數據取證研究綜述》，《安徽電氣工程職業技術學院學報》2014年第3期。

⑨劉品新：《電子取證的法律規制》，《法學家》2010年第3期。

（責任編輯：錢江）

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1674-3040（2015）02-0029-04

2015-03-13

王玉龍，中國人民公安大學2013級刑事訴訟法學方向研究生。