立法后中止實施：授權立法模式的新常態*

錢寧峰

（江蘇省社會科學院法學研究所，江蘇南京210013）

立法后中止實施：授權立法模式的新常態*

錢寧峰

（江蘇省社會科學院法學研究所，江蘇南京210013）

立法后中止實施是2000年《立法法》公布實施以來授權立法模式的新常態類型。這種類型不同于以往的立法委任類型，體現在2006年至2015年間的六個授權立法決定之中，并最終為2015年3月15日通過的《立法法》修正案所確認。其可以分為法律全部中止實施和法律部分中止實施兩種形態。從歷史來看，其起源于“一國兩制”的實施。同時，這種類型的合法性面臨質疑。要解決這一問題，就必須在立法技術上進行調整，采用立法變通的授權形式。這樣，才能使相應決定合法化。

立法；中止；變通；法律實施；授權立法

一、問題的提出

自1954年憲法公布實施以來，全國人大及其常委會的授權立法活動一直沒有停止，其大致可以分為法律授權和決定授權兩種形式，前者是指全國人大及其常委會在法律中賦予特定主體制定實施細則的授權形式，而后者則是指全國人大及其常委會通過決定方式將自己的部分立法權力授權給特定主體的授權形式。有學者將前者視為賦權立法，而將后者視為授權立法。①參見許俊倫：《論賦權立法與授權立法》，《法律科學》1992年第6期。通常所討論的授權立法就是指決定授權形式。從歷史來看，決定授權形式在1978年以前僅有兩次。②其包括1955年7月30日第一屆全國人大第二次會議通過的《關于授權常務委員會制定單行法規的決議》和1959年4月28日第二屆全國人大第一次會議通過的《關于全國人民代表大會常務委員會的決議》。自1978年憲法公布實施以后，全國人大及其常委會的授權立法活動日益頻繁。自1981年至2015年之間，共進行了18次授權。從歷史階段來看，20世紀80年代和90年代是授權活動最為頻繁的時期。③而自1996年至2006年近十年間卻未出現相應的授權活動。此后，2006年開始，授權活動又開始活躍，以2015年3月15日《立法法》修正為截止日期，已經出現了六個授權決定。④這些授權決定包括：2006年10月31日第十屆全國人大常委會第二十四次會議《關于授權香港特別行政區對深圳灣口岸港方口岸區實施管轄的決定》；2009年6月27日第十一屆全國人大常務委員會第九次會議《關于授權澳門特別行政區對設在橫琴島的澳門大學新校區實施管轄的決定》；2012年12月28日第十一屆全國人大常委會第三十次會議《關于授權國務院在廣東省暫時調整部分法律規定的行政審批的決定》；2013年8月30日第十二屆全國人大常委會第四次會議《關于授權國務院在中國（上海）自由貿易實驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》、2014年12月28日第十二屆全國人大常委會第十二次會議《關于授權國務院在中國（廣東）自由貿易試驗區、中國（天津）自由貿易試驗區、中國（福建）自由貿易試驗區以及中國（上海）自由貿易試驗區擴展區域暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》、2015年2月27日第十二屆全國人大常委會第十三次會議《關于授權國務院在北京市大興區等三十三個試點縣（市、區）行政區域暫時調整實施有關法律規定的決定》。因此，可以將1981年至1996年的授權活動和2006年至2015年的授權活動視為不同的類型。

對于前一種授權類型，其具有以下特征。第一，全國人大是授權主體。無論是決議還是決定，其基本上是由全國人大作出的。可以說，全國人大是授權活動的主要角色。當然，也存在著兩次例外：其一，1981年11月26日通過的授權決定是由全國人大常委會作出的。這是1982年憲法公布實施之前出現的唯一一次；其二，1992年7月1日通過的授權決定是由全國人大常委會作出的，但是全國人大常委會是根據1989年全國人大授權決定而進行的，因此嚴格意義上說并不是一種例外。第二，授權內容是委任立法。一方面，其授予特定主體部分立法權，這種做法較為常見，另一方面，其授予特定主體對法律、法規和條約進行批準，此種做法則較為少見。第三，被授權主體分別有全國人大常委會、國務院、地方人大及其常委會、地方人民政府四類。其既有人民代表機關，也有行政機關。

對于后一種授權類型，其具有以下特征。第一，全國人大常委會是授權主體。在這一階段，全國人大常委會是授權活動的主要角色。第二，授權內容是委任事項。這和前一階段不同，其不再授予立法權，而是對具體領域的事務進行授權規定。第三，被授權主體是特別行政區或者國務院。其既不直接授權人民代表機關，也不直接授權地方行政機關。這里需要注意的是對特別行政區的授權。從形式上來看，其似乎是對特別行政區的授權，但是從實質上來看，其并沒有對特別行政區機關進行授權，而依然是對國務院進行授權。

需要注意的是，2015年3月15日，第十二屆全國人大第三次會議通過修正的《立法法》第13條規定，全國人大及其常委會可以根據改革發展的需要，決定就行政管理等領域的特定事項授權在一定期限內在部分地方暫時調整或者暫時停止適用法律的部分規定。根據《立法法》修改說明，之所以作出此項規定，原因是“黨的十八屆四中全會決定提出，實現立法和改革相銜接，做到重大改革于法有據、立法主動適應改革和經濟社會發展需要。實踐條件還不成熟、需要先行先試的，要按照法定程序作出授權”。⑤李建國：《關于〈中華人民共和國立法法修正案（草案）〉的說明》，《人民日報》2015年3月9日，第4版。該條規定顯然是針對上述第二種授權類型而言的。

從上述兩種授權類型對比來看，進入21世紀以來，我國授權立法活動出現了新的類型，至少從形式和內容上來看，由全國人大委任立法發展為全國人大常委會委任事項。盡管全國人大常委會的決定使用了“授權”一詞，但是對于這種全國人大常委會授權委任事項的做法，學界似乎沒有注意到其特殊性。這就需要深入分析此種類型。

二、立法后中止實施類型辨析

通常來說，“世界大多數國家都使用委任立法制度”。⑥吳大英、任允正、李林：《比較立法制度》，群眾出版社1992年版，第321頁。在這種制度下，立法機關通過授權法案將自己的立法權授予行政機關來行使。而從上述第二種類型來看，一方面，雖然其使用了“授權”一詞，但是并不是在立法之前將立法權委任給國務院；另一方面，雖然其并不是立法委任，但是在授權決定中卻涉及到了立法權問題。正因為如此，有學者認為，全國人大常委會《關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》不屬于“暫停法律實施”，而屬于法律修改活動。⑦參見徐亞文、劉洪彬：《中國（上海）貿易試驗區與立法和行政法治——以全國人大常委會“調整法律實施”為切入點》，《江西社會科學》2014年第1期。對此，筆者以為，可以將此種類型稱為“立法后中止實施”，以區別于立法前授權實施的立法委任行為。

（一）立法后中止實施類型的界定

“立法后中止實施”并不是一個理論上曾經使用的概念，而是筆者根據授權決定歸納出來的類型。因此，要對其下一個準確的定義是非常困難的。但是，為了研究的需要，筆者將其界定為：在法律制定之后，由立法者授權特定主體在某一地域暫時停止法律實施的行為。對于此種行為，在理解時需要注意其與立法委任行為之間的差異。首先，立法后中止實施是立法后的授權行為。立法者通過立法程序制定了相應的法律，經過一定時間再以授權決定的方式中止法律實施。而立法委任行為是在立法者尚未制定法律之前出現的授權行為，被授權主體根據授權制定了相應的法規。在立法委任情況下，即使立法者以后制定了法律，但是根據授權所制定的法規的出現時間早于法律的出現時間。顯然，立法后中止實施屬于法律制定在前、授權中止在后的情況，而立法委任則屬于授權立法在前、法律制定在后的情況，在出現順序上有不同。其次，立法后中止實施實際上是暫時調整，而不是停止。這種行為并不是否定法律，而是對法律暫時停止實施。通常來說，法律要么實施，要么不實施。這種中止屬于中間狀態。而立法委任所制定的法律應該是立即實施的。最后，立法后中止實施在經過一段中止時間后可能會恢復其效力。由于立法后中止實施是暫時的，因此其具有一定的期間，經過這個期間，立法者根據中止實施的情況再作出決定，要么恢復法律的實施，要么根據立法程序修改或者廢止法律。而立法委任所制定的法規在立法者制定法律之后要么廢止，要么根據法律規定進行修改。由此可見，立法后中止實施行為具有自身的特點。

（二）立法后中止實施類型的兩種形態

從上述定義來看，立法后中止實施并不是在全國范圍內中止實施，而是在特定地域范圍內中止實施。從2006年、2009年、2012年、2013年、2014年和2015年六個授權決定來看，前兩者和后四者之間也存在差異。因此，可以將立法后中止實施類型分為兩種形態。

第一種形態就是法律全部中止實施。在這種形態下，立法者所制定的法律在特定區域內整體上暫時停止實施。這里可以從2006年和2009年全國人大常委會的授權決定中發現此種做法。根據2006年授權決定規定，全國人大常委會“授權香港特別行政區自深圳灣口岸啟用之日起，對該口岸所設港方口岸區依照香港特別行政區法律實施管轄”。①《全國人民代表大會常務委員會關于授權香港特別行政區對深圳灣港方口岸區實施管轄的決定》，《全國人大常委會公報》2006年第8期。這里所說的“依照香港特別行政區法律實施管轄”意味著深圳灣口岸原來實施的法律在授權期限內不再實施。而根據2009年授權決定規定，全國人大常委會“授權澳門特別行政區自橫琴島澳門大學新校區啟用之日起，在本決定第三條規定的期限內對該校區依照澳門特別行政區法律實施管轄”。②《全國人民代表大會常務委員會關于授權澳門特別行政區對設在橫琴島的澳門大學新校區實施管轄的決定》，《全國人大常委會公報》2009年第5期。這里所說的“依照澳門特別行政區法律實施管轄”也意味著橫琴島澳門大學新校區范圍內原來實施的法律在授權期限內不再實施。顯然，這種形態改變了原來區域的法律依據，而適用另一個區域的法律依據。當然，這并不意味著原來區域所適用的法律就沒有效力，該法律實際上在其他區域內仍然是有效的。

第二種形態就是法律部分中止實施。在這種形態下，立法者所制定的法律在特定區域內仍然適用，但是某些法律條款暫時停止實施。這可以從2012年、2013年、2014年和2015年全國人大常委會的授權決定中發現此種做法。根據2012年授權決定規定，全國人大常委會“授權國務院在廣東省暫時調整部分法律規定的行政審批”。③《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在廣東省暫時調整部分法律規定的行政審批的決定》，《全國人大常委會公報》2013年第1期。這里所說的“暫時調整部分法律規定”意味著只是就法律中的某些規定進行調整，而不是整個法律暫時停止實施。而根據2013年授權決定規定，全國人大常委會“授權國務院在上海外高橋保稅區、上海外高橋保稅物流園區、洋山保稅港區和上海浦東機場綜合保稅區基礎上設立的中國（上海）自由貿易試驗區內，對國家規定實施準入特別管理措施之外的外商投資，暫時調整《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合資經營企業法》和《中華人民共和國中外合作經營企業法》規定的有關行政審批”。④《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》，《全國人大常委會公報》2013年第5期。這里所說的“暫時調整《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合資經營企業法》和《中華人民共和國中外合作經營企業法》規定”同前一個授權決定所說的“暫時調整部分法律規定”的意思是一致的，只是就三部法律中的某些規定進行調整。根據2014年授權決定規定，全國人大常委會“授權國務院在中國（廣東）自由貿易試驗區、中國（天津）自由貿易試驗區、中國（福建）自由貿易試驗區以及中國（上海）自由貿易試驗區擴展區域內（四至范圍附后），暫時調整《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》和《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法》規定的行政審批”。⑤《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在中國（廣東）自由貿易試驗區、中國（天津）自由貿易試驗區、中國（福建）自由貿易試驗區以及中國（上海）自由貿易試驗區擴展區域暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》，《全國人大常委會公報》2015年第1期。同時，根據2015年授權決定規定，全國人大常委會“授權國務院在北京市大興區等三十三個試點縣（市、區）行政區域，暫時調整實施《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城市房地產管理法》關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地管理制度的有關規定”。⑥《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在北京市大興區等三十三個試點縣（市、區）行政區域暫時調整實施有關法律規定的決定》，中國人大網，2015年2月27日，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2015-02/28/content_1906228.htm，2015年3月20日訪問。2014年和2015年兩個授權決定所說的“暫時調整”同前面兩個授權決定所說的意思是一致的。顯然，這種形態并沒有改變該區域所適用的法律依據，但是對法律依據中的某些法律條款進行了調整，這就意味著這些法律條款暫時不適用。從這個角度來說，法律效力的完整性并沒有受到影響。

（三）立法后中止實施類型的來源

或許最令人困惑的是，立法后中止實施類型為什么會出現？全國人大常委會基于何種考量采用了此種授權模式？這就需要回到全國人大常委會作出決定的過程中來觀察。由于上述六個授權決定在時間上具有相繼性，同時從形式上看，2009年授權決定形式起源于2006年授權決定，而2013年、2014年和2015年授權決定形式起源于2012年授權決定，因此這里主要分析2006年和2012年授權決定形式的來源。

從2006年授權決定過程來看，香港特別行政區最初提出“由于深圳灣口岸港方口岸區位于深圳市行政區域范圍內，由香港特別行政區實施管轄，適用香港特別行政區法律，需要事先獲得中央的授權；有關授權不僅涉及行政管理權，還涉及司法管轄權，由全國人大常委會作出授權決定較為適宜；香港特別行政區將根據中央的授權完善有關的特區立法”。①《關于〈國務院關于提請審議授權香港特別行政區對深圳灣口岸港方口岸區實施管轄的議案〉的說明》，《全國人大常委會公報》2006年第8期。此后，國務院認為：“深圳灣口岸港方口岸區設在深圳市行政區域范圍內，要使香港特別行政區對港方口岸區進行有效管理，涉及行政管理權和司法管轄權，涉及香港特別行政區法律在港方口岸區的適用問題。依照憲法，由全國人大常委會作出決定，具有最為充分的法律地位和權威。”②《關于〈國務院關于提請審議授權香港特別行政區對深圳灣口岸港方口岸區實施管轄的議案〉的說明》，《全國人大常委會公報》2006年第8期。但在第二次審議中，有常委會委員提出在港方口岸區適用的香港法律應限于與口岸管理和旅客、交通工具、貨物出入境通關查驗有關的法律。對此，法律委員會等部門進行了分析：“如果港方口岸區只適用于口岸管理和旅客、交通工具、貨物出入境通關查驗有關的香港法律，就意味著將來港方口岸區內將由香港的和內地的兩個執法主體分別執行香港的和內地的兩套法律，由此出現內地執法機關和香港執法機關都對港方口岸區實行管轄的情況。這在管轄理論和實際操作上都會遇到難以解決的問題。”③《全國人大法律委員會關于〈國務院關于提請審議授權香港特別行政區對深圳灣口岸港方口岸區實施管轄的議案〉審議結果的報告》，《全國人大常委會公報》2006年第8期。從上述說明中可以看出，香港特別行政區、國務院和全國人大及其常委會機構對法律適用問題的解釋均是以“一國兩制”為基礎來考慮的。由此可見，立法后中止法律實施類型最初與“一國兩制”體制有關。

從2012年授權決定過程來看，國務院在提交的說明中認為：“廣東省要求改革試點的行政審批中共有25項是由法律規定的，這項改革也符合行政許可法確立的原則。”④《對〈關于授權國務院在廣東省暫時調整部分法律規定的行政審批的決定（草案）〉的說明》，《全國人大常委會公報》2013年第1期。而法律委員會在審議報告中則提出：“按照黨的十八大關于行政審批制度改革的要求，授權國務院在廣東省暫時調整部分法律規定的行政審批，是以法治思維和法治方式推進改革的積極探索，是深化行政管理體制改革的實際舉措。”⑤《全國人民代表大會法律委員會關于〈國務院關于提請審議〈關于授權國務院在廣東省暫時調整部分法律規定的行政審批的決定（草案）〉的議案〉審議結果的報告》，《全國人大常委會公報》2013年第1期。從這些說明中可見，國務院似乎認為此種暫時調整法律的做法與行政許可法所確立的原則有關。但是行政許可法并沒有規定法律設定的行政許可可以在特定行政區域內停止實施的做法，而只是規定了對行政法規設定的行政許可可以停止實施的做法。

因此，授權者對此種授權類型的來源認識是非常模糊的，但是從時間上來看，立法后中止實施類型應該與一國兩制的實施有關。根據一國兩制的設想，大陸地區實行社會主義制度，而特別行政區實行資本主義制度，相應地，不同地區實行不同的法律體系。從理論上說，由于特別行政區作為中華人民共和國的一部分，社會主義法律體系應該適用于該地區，但是根據憲法而制定的特別行政區基本法則排除了社會主義法律體系中法律在香港特別行政區的適用，這種做法是通過立法的方式實現的，即通過基本法中止了原有法律的適用。這里需要注意的是，是“中止”，而不是“停止”，因為在這些地方不適用法律是有期限的。以憲法為例，有學者認為：“憲法總體上在香港特區實施，但香港特區實行的制度、政策和法律又須以基本法為依據。憲法中有關社會主義制度和政策的條文不在香港特區實施，但憲法中不涉及社會主義制度和政策的條文又必然在香港特區實施。憲法中哪些條文屬于社會主義制度和政策，哪些條文不涉及社會主義制度和政策，不能做簡單化、表面化理解。”①宋小莊：《論“一國兩制”下中央和香港特區的關系》，中國人民大學出版社2003年版，第152頁。同時，全國性法律要在特別行政區適用，就必須經過一定的程序。而特別行政區也可以根據授權獲得相應的權力。根據香港基本法第20條規定，香港特別行政區可享有全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會及中央人民政府授予的其他權力。同時，澳門基本法第20條作了相同規定。從這兩個條款來看，特別行政區可以從全國人大、全國人大常委會和中央人民政府那里獲得其他權力的授權。由此可見，在特別行政區領域，憲法和全國性法律的適用會受到基本法的限制，不少法律條文在特定區域內的法律效力實際上被中止了。這實際上蘊含了立法權中止類型的可能性。

三、立法后中止實施類型面臨的挑戰及其根源

有學者認為，以全國人大常委會授權國務院決定在上海自貿區“暫停法律實施”的方式存在合法性質疑。②參見傅蔚岡、蔣紅珍：《上海自貿區設立與變法模式思考——以“暫停法律實施”的授權合法性為焦點》，《東方法學》2014年第1期。若推而廣之，此種質疑也存在于立法后中止實施類型之中。這就有必要分析一下此種類型可能面臨的挑戰及其產生的根源。

（一）立法后中止實施類型面臨的理論挑戰

從憲法理論來看，法律一旦制定，就不能隨意停止實施，這就意味著除非在特殊情況下，法律是不能停止實施的。這種特殊情況通常是指戰爭狀態、緊急狀態等非和平時期。以緊急狀態制度為例，“在法國戒嚴制度下，軍事機關的行動要遵守戒嚴法的規定，所以國家的法律不會因為戒嚴而遭到行政機關的停止或變更。而在緊急命令制度下，行政機關的緊急命令可以變更法律”。③郭春明：《緊急狀態法律制度研究》，中國檢察出版社2004年版，第41頁。顯然，一方面，在戒嚴狀態下，法律也不能被停止或變更；而另一方面，在緊急狀態制度下，緊急命令只能暫時取代現行法律，而不能長時期取代法律。同時，在現代社會中，這種緊急狀態制度已經不再使用。正因為如此，立法后中止實施類型的正當性就可能面臨著侵蝕的危險。其問題的核心是全國人大常委會能否通過授權決定中止原有法律的實施，或者說，全國人大常委會中止法律實施的法律依據在哪里。

從歷史來看，上述六個授權決定均提到了作出授權決定的理由，但只有個別決定提到了法律依據。全國人大常委會在授權香港特別行政區使用深圳灣口岸的決定說明提到全國人大常委會作出決定的理據是“依照憲法”，但是并沒有明確憲法的具體條款。此后，全國人大常委會授權澳門特別行政區使用橫琴島的決定只是說仿照全國人大常委會授權香港特別行政區的做法，并沒有提及法律依據問題。2012年全國人大常委會授權廣東省暫停法律實施的決定說明中則明確提及，這種授權立法模式的法律依據是憲法第89條關于國務院職權的規定，即“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會授予的其他職權”。2013年全國人大常委會授權上海自貿區的決定、2014年全國人大常委會授權廣東、天津、福建和上海自貿區的決定和2015年全國人大常委會授權國務院的決定卻沒有提及法律依據問題。可見，這些授權決定對法律依據的描述要么未提及，要么輕描淡寫。其較為明確的法律依據就是憲法第89條。該條作為授權決定法律依據的做法最早出現在1985年4月全國人大常委會授權國務院的決定說明中。這就需要了解憲法第89條規定的意圖。從目前憲法研究結果來看，該條規定的解釋并不清晰。例如，有學者認為其有兩層意思：一是由于行政管理事務十分復雜，難以將國務院的職權全部列舉，憲法在列舉國務院的主要職權后，還有一些是本應由國務院行使的職權，不能詳盡列舉，再由全國人大或全國人大常委會授權；二是本應是全國人大的職權，根據情況需要授權給國務院行使。①參見蔡定劍：《憲法精解》，法律出版社2004年版，第355頁。該解釋并沒有明確該條款的意圖。其實，如果要將該條作為法律依據，那么就意味著“其他職權”包含了全國人大及其常委會的立法權事項。從憲法規定來看，立法權由全國人大和全國人大常委會擁有，這就意味著對立法權的處分是全國人大和全國人大常委會的權力，因此，全國人大及其常委會進行立法權委任也是題中應有之義，也就是說，立法權本身蘊含著立法委任等事項，其并不需要通過憲法第89條來獲得法律依據。而從實踐來看，并不是每一次全國人大及其常委會授權決定均提及法律依據。這表明，將憲法第89條作為授權決定依據至少在憲法解釋上是說不通的。如果全國人大及常委會可以根據該條款通過決定權來任意中止法律實施，那么法律體系的穩定性有可能受到損害。

（二）立法后中止實施類型合法性問題的根源

那么，為什么仍然會出現上述質疑呢？從歷史來看，此種質疑事實上一直存在。1955年，全國人大授權全國人大常委會制定法規的權力的法律依據是1954年憲法第31條第19項，即全國人大授予全國人大常委會授予的其他職權。而改革開放以來的授權立法活動盡管不時引用憲法規定，但是不少授權決定本身并無法律依據。這說明授權活動的法律依據問題一直以來并沒有得到很好的解決。這種局面最終由2000年《立法法》得以解決。根據《立法法》第9條的規定，該法第8條規定的事項尚未制定法律的，全國人大及其常委會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規。而根據2000年《立法法》第65條的規定，經濟特區所在地的省、市的人大及其常委會根據全國人大的授權決定，制定法規，在經濟特區范圍內實施。此兩條規定實際上解決了2000年以前授權立法的法律依據問題。但是，立法后中止實施類型的出現使以往授權決定缺乏明確法律依據的局面再次出現。因為《立法法》只是針對立法前的立法委任問題，而沒有涉及立法后的暫停法律實施問題。而之所以出現這種問題，其根源在于全國人大及其常委會立法權和決定權之間的分離。對此，有學者也承認我國授權立法發展的特點之一是“授權采用由最高權力機關發布專門的‘決定’或‘決議’的方式，而非西方國家通常所采取的制定并頒布專門性法律進行授權”。②王春光：《我國授權立法現狀之分析》，《中外法學》1999年第5期。因此，在人民代表大會制度下，全國人大及其常委會既有立法權，又有決定權。在授權決定中，全國人大及其常委會是通過決定權作出授權決定，而不是通過立法權作出授權決定。如果在法律未制定之前，全國人大及其常委會作出立法委任決定是可以理解的。而在法律已經制定的情況下，全國人大及其常委會要暫時停止法律實施，在法理上似乎說不通。

從根源上看，合法性質疑的根源在于改革與立法之間的關系問題。改革開放以來，先立法還是先改革始終困擾著人們。一方面，改革已經獲得了正當性話語的支持，另一方面，改革意味著有可能突破原有的法律體系。如何實現改革與立法之間的和諧統一就成為立法者需要考慮的問題。對此，有學者認為，從30多年立法實踐來看，其大致有用立法推動改革前進、立法適應和服從改革的需要、通過立法來平衡改革發展穩定之間的關系等幾種情況。③參見劉松山：《當代中國處理立法與改革關系的策略》，《法學》2014年第1期。但是，在立法技術上依然沒有一個正確的認識。2012年、2013年和2014年授權決定涉及的內容均是行政審批制度改革這一全面深化改革方面的內容，所以上述授權決定正是改革與立法關系協調的產物。一方面，改革需要試驗，需要探索；另一方面，立法要求穩定性與統一性。而通過全國人大常委會的授權來中止相關法律的實施就成為一種立法選擇。問題在于：在法律本身未作修改或廢止的情況下暫時調整法律實施的做法是否會損害立法的權威性？因為這種調整雖然沒有停止法律的效力，而且其適用范圍是局部的，但畢竟對法律進行了修改或廢止。盡管立法者試圖通過這種授權來賦予其行為合法性，但是改革與立法之間的關系似乎依然沒有理順。

四、立法后中止實施類型的完善方向

從國外立法實踐來看，立法后中止實施的做法并不存在，因為通常來說，域外授權立法模式主要是立法委任，即無論立法機關向哪一個組織授權，均在法律中作出明確規定。而“授權”概念在我國往往被寬泛使用，造成了國內和國外之間授權立法模式的差異。我國授權立法制度“既有與世界各國通行的授權立法制度有相同之處，也有基于我國國情的獨具特色之處”。①陳俊：《授權立法研究——兼評中國授權立法之理論與實踐》，載周旺生主編：《立法研究》（第1卷），法律出版社2000年版，第268頁。而立法后中止實施類型顯然具有我國自身的特色。那么，要解決上述論爭，就必須重新認識目前的做法。

盡管立法后中止實施概念并不存在國外授權立法實踐中，但是并不意味著與此相關的立法現象亦不存在。季衛東教授在研究法律試行問題時指出：“1960年代美國出現了法律實驗熱，其原因是出于‘撲滅貧困的戰爭’以及相應的立法的現實需要，而不僅僅是社會學者或者法學者對于自然科學精確性的艷羨和效顰。”②季衛東：《法律編纂的試行——在事實與規范之間的反思機制》，載季衛東：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1999年版，第153-154頁。美國法律實驗的實踐與我國目前立法后中止實施的實踐十分相似，其均是在立法制定之后通過對規范的檢驗或者再檢驗來觀察法律的實施效果。其所不同的地方在于美國法律實驗實踐是對立法實施效果的檢驗，而沒有暫時停止法律的實施。即使立法中某些條款在實踐中很少適用或者不再適用，但是從立法形式上并沒有廢止這些條款。因此，其和立法后暫時停止實施的做法是不同的。此外，美國法律實驗結果要成為立法的參考依據，也必須通過立法程序來修改或者廢止法律，而不能簡單地通過其他程序來中止或停止法律實施。這就提醒我們，立法者本身可以通過立法權的行使來決定法律的實施時間和范圍。這為我國立法后中止實施類型的合法化提供了可能性。

而從我國國內授權立法實踐來看，立法權與決定權之間的矛盾在立法委任實踐中已經存在，其最終合法化的依據實際上是由《立法法》來完成的。同時，在我國立法實踐中，與立法后中止實施類型相類似的做法就是立法后變通實施類型。立法后變通實施是指立法者在法律中明確授予地方立法機關對法律規定作出符合當地情況的規定。在某種意義上說，“變通”本身就是“中止”。但是，由于“變通”往往具有特定的要件，因此，至少在授權立法實踐中難以使用“變通”一詞。從全國人大及其常委會制定的法律來看，立法權的“變通”主要是在民族區域自治范圍和經濟特區范圍之內。《立法法》已經對變通問題作了明確的規定。而特別行政區之所以不實行社會主義制度，其原因實際上也是一種“變通”。不過，這種“變通”的緣由和民族區域自治地方和經濟特區的“變通”不同。理解了這一點，或許可以將立法后中止實施類型視為一種“變通”。對此，有學者也是在授權立法部分來討論變通權的。③參見曹海晶：《中外立法制度比較》，商務印書館2004年版，第200-201頁。更有學者提出國家要加強對立法變通權的規制。④參見宋方青：《突破與規制：中國立法變通權探討》，《廈門大學學報（哲學社會科學版）》2004年第1期。這就有可能建立立法變通權的一般性制度。

從上述分析來看，要消除立法后中止實施類型所帶來的種種困惑，一方面要通過立法權來彌補法律依據缺位的漏洞，另一方面也可以通過變通的做法來進行補救。基于上述考慮，在立法技術上可以采用以下兩種辦法。一是在需要中止實施的法律中明確規定在必要的條件下可以中止或停止法律實施。這就需要立法者在制定每一部法律時在附則部分中專門作出規定。毫無疑問，此種做法的立法成本很高，因為立法者在立法時并不一定清楚是否需要中止或停止法律實施，不可能在所有法律中均作出明確規定。二是在《立法法》中明確規定立法后中止實施的做法。立法者可以根據《立法法》規定作出授權決定。這種做法和立法后變通實施做法相同。由于前面提到立法后中止實施類型在本質上是一種變通形式，因此，立法者可以考慮在《立法法》中對法律實施的變通制度進行專門規定。全國人大及其常委會在必要的條件下可以授權地方立法機關通過地方性法規（包括自治條例和單行條例、經濟特區法規）形式進行變通。這種做法既可以解決合法性問題，也賦予了特定地方變通實施的權力。顯然，后一種做法在立法技術上更為可行。筆者以為，2015年修改后的《立法法》實際上采用了第三種方式，即在《立法法》中除既有變通權之外對暫時調整或者暫時停止使用法律進行了專門規定。盡管2015年《立法法》賦予立法后中止實施類型以合法性外衣，但是這一條款主要是針對2012年、2013年、2014年和2015年四個授權決定中止部分法律實施而言的，而對于2006年和2009年兩個授權決定中止全部法律實施的情形則仍然未明確其法律依據。這無疑會造成法律上的漏洞。

因此，為了防止此類法律漏洞再次出現，或許有待于立法者在再次修改《立法法》時采用第二種做法。若采用第二種做法，我們可以重新認識2006年、2009年、2012年、2013年、2014年和2015年六個授權決定的做法。其一，授權決定不應該授權國務院來進行，而應該直接授予地方國家機關，通過地方立法權作出變通規定。2012年、2013年、2014年和2015年四個授權決定應該直接授予廣東省、天津市、福建省、上海市、北京市大興區等33個試點縣（市、區）所在區域具有相應立法權的人大及其常委會，而不是國務院。盡管國務院有權根據法律制定行政法規，但是國務院并不能對法律規定進行變通。其二，授權決定不能授權一個區域，而應該授予特定區域的國家機關。2006年和2009年兩個授權決定規定本身存在問題。一方面，根據基本法規定，特別行政區可以根據全國人大及其常委會、國務院的授權來獲得相應的職權，這種授權必須是特別行政區范圍內的事項，而不是特別行政區范圍之外的事項。另一方面，授權立法的對象應該是一個具體的機關，而不是一個區域。其合適的做法是，由于授權決定涉及特定的地域，全國人大及其常委會應該授權特定地域的具有立法權的同級別的地方人大及其常委會。因此，2006年和2009年授權決定應該均授權廣東省人大及其常委會，由其賦予廣東省人民政府和特別行政區政府簽訂租賃協議的權力。這樣，或許就不會存在合法性問題了。

立法后中止實施類型的出現提醒我們，盡管經過2015年《立法法》修改后已經一定程度上彌補了授權立法規定曾經存在的缺陷，但是其仍然未能徹底解決問題。而立法后變通實施類型又僅在民族區域自治地方和經濟特區立法部分作出規定。這就有必要將立法后變通實施做法從上述領域獨立出來，使之成為一種普遍性的制度。因此，全國人大或者全國人大常委會在必要時應及時將立法后變通實施的普遍做法納入《立法法》之中，從立法技術上解決立法后中止實施類型所帶來的立法漏洞，為未來改革提供常態化的法治保障。

（責任編輯：姚魏）

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1005-9512（2015）07-0055-09

錢寧峰，江蘇省社會科學院法學研究所副所長、副研究員，法學博士，法學博士后。

*本文系“江蘇高校2011計劃區域法治發展協同創新中心項目”的階段性成果。