處分行為理論之正本清源

陳衛佐

（清華大學法學院，北京100084）

處分行為理論之正本清源

陳衛佐

（清華大學法學院，北京100084）

作為一類法律行為的處分行為具有特定的內涵和外延。法律行為學說區分處分行為與負擔行為，并對二者實行分離原則。一些國家的民法在處分行為的有效性問題上采無因性原則。處分行為概念在被中國學者繼受的過程中發生了偏差和變異，演變成不科學、不妥當的“物權行為”提法，引發了無謂的爭論和認識上的混亂。事實上，許多中國學者所說的“物權行為”在德國民法上是根本不存在的。不應在處分行為與負擔行為的區分之外又加上“物權行為”與“債權行為”的區分，因為所謂“物權行為”，其實不過是物權法上的處分行為罷了?！拔餀嘈袨椤碧岱ň哂兄T多弊端和不當之處。中國的民事立法和學說應更加重視處分行為，并在未來的民法典中給處分行為以一席之地。

處分；負擔；處分行為的無因性；物權行為；債權行為

處分行為是以德國民法為代表的大陸法系國家民法的一個重要概念。它源自德國民法上的法律行為學說，且有其特定的內涵和外延，從而區別于使人擔負給付義務的法律行為（負擔行為）。處分行為這一概念在被民國時期的中國民法學者以及1949年以后的我國臺灣地區民法學者繼受的過程中發生了偏差和變異，逐漸演變成“物權行為”這樣一個不科學、不妥當的提法，以致中國民法理論雖繼受了處分行為的概念，卻對處分行為的含義、性質和功能的理解不夠準確和深入。中國民法上是否存在處分行為以及中國民法應否承認處分行為在有效性方面的無因性的問題不僅是值得探討的理論問題，而且是具有重大意義的實踐問題，應引起立法者和民法學者的更大關注。

一、處分行為的意義：與負擔行為的區別

（一）兩種不同法律行為的內涵和外延

處分行為是法律行為的一種，與之相對的法律行為是負擔行為。對法律行為做這樣的劃分所依據的標準，主要是看法律行為在效果上是否使某人擔負給付義務。鑒于負擔行為與處分行為的區分在理論上源自德國民法上的法律行為學說，①Vgl.Dieter Medicus,Allgemeiner Teil des BGB,9.Auflage,C.F.Müller Verlag,Heidelberg 2006,Rn.207-209.另見[德]梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第167-168頁。并在德國民法典的立法例中得到了充分的體現，本文在說明這兩種法律行為在內涵和外延上的不同時，一概以德國民法典的現行條文為依據。

1.負擔行為的內涵和外延

所謂“負擔行為”（Verpflichtungsgesch?ft），即使人擔負給付義務的法律行為，在許多中文著作中也被稱為“債權行為”，是使某人擔負給付義務并因此而為他人創設一項或多項給付請求權的法律行為。所謂“請求權”，是指向他人請求作為或不作為的權利。②見德國民法典第194條第1款中對請求權的法定定義?？梢姡摀袨槭挂环疆斒氯藫摻o付義務，同時賦予對方當事人以一項或多項給付請求權。此種給付請求權和給付義務構成了德國民法典第241條意義上的廣義的債務關系。給付義務和給付請求權猶如一枚硬幣的兩面：一方當事人有義務給付的，恰恰是另一方當事人有權利請求的；③Vgl.Reinhard Bork,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs,3.Auflage,Mohr Siebeck,Tübingen 2011,Rn.448.該方當事人有權利請求的，恰恰是他方當事人有義務給付的。德國債法上的債權合同，如買賣合同（德國民法典第433條第1款、第2款）、贈與合同（德國民法典第516條第1款）、使用租賃合同（德國民法典第535條第1款、第2款）、使用借貸合同（德國民法典第598條）等，均屬于負擔行為。應注意的是，一方面，雖然負擔行為大量存在于債法領域，但這并不意味著所有的負擔行為都存在于債法領域，例如，扶養合同（德國民法典第1585c條）是親屬法領域的負擔行為，而遺產買賣（德國民法典第2371條）是繼承法領域的負擔行為；另一方面，并不是所有在債法編中規定的合同都是負擔行為，例如，債權人和債務人之間的債務免除合同（德國民法典第397條第1款）、債權人與受讓人訂立的債權讓與合同（德國民法典第398條）都不是負擔行為，而是下文所說的“處分行為”。④Vgl.Dieter Medicus,Grundwissen zum Bürgerlichen Recht,6.Auflage,Carl Heymanns Verlag,K?ln 2004,Rn.35.

2.處分行為的內涵和外延

負擔行為所創設的只是給付義務和與之相對應的他方當事人的給付請求權。在這里，有必要將給付義務與該義務的履行區別開來。給付義務是通過純粹的事實行為（如作為使用借貸標的的物的移交）或通過法律行為（如買賣物所有權的轉讓）得以履行的。根據德國民法典第362條第1款，如果所負擔的給付被向債權人履行，則狹義的債務關系（即債權）消滅。茲以動產買賣合同所產生的給付義務及其履行為例，予以說明。出賣人的義務在于使買受人取得買賣物的所有權，為了履行該義務，還必須實施另一項法律行為（即買賣物所有權的轉讓），外加一項事實行為（即交付）。在這里，“買賣物所有權的轉讓”這一法律行為是由兩個意思表示組成的（讓與人的意思表示和取得人的意思表示的一致，即關于動產所有權轉移的合意）；其法律效果的發生有賴于“交付”這一事實行為（德國民法典第929條第1句）。如此看來，單有買賣合同尚不足以對所有權歸屬的狀況有任何改變。事實上，只需細讀德國民法典第433條第1款和第2款便可得知，出賣人和買受人只是因買賣合同而各自擔負給付和對待給付義務而已，但這兩款規定并沒有使買受人因買賣合同而成為買賣物的所有人。⑤Vgl.Eugen Klunzinger,Einführung in das Bürgerliche Recht,16.Auflage,Verlag Franz Vahlen,München 2013,S.94.以關于一輛自行車的現金買賣為例。一方面，出賣人即使在買賣合同訂立之后也仍然是自行車（屬于動產）的所有人，只不過他有義務將自行車所有權轉讓給買受人并轉移占有罷了；買受人即使在買賣合同訂立之后也仍然是作為價款的現金（也屬于動產）的所有人，只不過他有義務將現金的所有權轉讓給出賣人并轉移占有罷了。另一方面，自行車所有權的轉讓和占有的轉移是通過關于自行車所有權轉移的合意和交付來實現的；作為價款的現金的所有權的轉讓和占有的轉移則通過關于現金所有權轉移的合意和交付來實現。自行車買賣合同成立后，為了實現自行車所有權的轉讓，自行車的所有人必須與取得人達成關于自行車所有權應轉移給取得人的合意，且將自行車交付給作為買受人的取得人；為了實現作為價款的現金的所有權的轉讓，現金的所有人（同時也是買受人）必須與取得人（同時也是出賣人）達成關于現金所有權應轉移給取得人的合意，且將現金交付給作為出賣人的取得人。姑且撇開作為“直接占有的轉移”的交付不談，自行車所有權的轉讓是使自行車所有權由所有人（同時也是出賣人）轉移給取得人（同時也是買受人）的必要條件，而作為價款的現金的所有權的轉讓是使現金所有權由所有人（同時也是買受人）轉移給取得人（同時也是出賣人）的必要條件。在這里，自行車所有權的轉讓和現金所有權的轉讓都是以轉讓某一項既有權利給他人為內容的法律行為，屬于“處分”（或“處分行為”）的范疇。

德國聯邦普通法院（Bundesgerichtshof，簡稱BGH）的司法判例給“處分”（或“處分行為”）所下的定義是：所謂“處分”（Verfügung）或“處分行為”（Verfügungsgesch?ft），是指“通過轉讓、廢止、變更內容或設定負擔等方式直接對某一項既有權利施加影響的法律行為”。⑥Vgl.BGHZ 101,24,26.

由此可見，除了以轉讓某一項既有權利給他人為內容的法律行為外，處分還包括以廢止既有權利、變更既有權利的內容或對既有權利設定負擔為內容的法律行為。純粹的權利取得（如通過先占來取得動產所有權，德國民法典第958條第1款）則不屬于這里所說的處分。具體而言，處分行為的外延包括以下幾類行為。第一，既有權利的轉讓。動產所有權的轉讓（通過“關于動產所有權轉移的合意”，德國民法典第929條至第931條）即屬于轉讓既有權利的處分；其法律效果的發生有賴于“交付”這一事實行為。土地所有權的轉讓（通過“關于土地所有權轉移的合意”，德國民法典第873條、第925條）也屬于轉讓既有權利的處分；其法律效果的發生有賴于“登記”。此外，債權讓與（德國民法典第398條）也屬于轉讓既有權利的處分。第二，既有權利的廢止。債務免除（使狹義的債務關系即債權歸于消滅，德國民法典第397條第1款）以及動產所有權的拋棄（德國民法典第959條）均屬于廢止既有權利的處分。第三，既有權利的內容的變更。例如，變更土地債務利率的法律行為即屬于變更土地所有權的內容的處分行為。又如，使用租賃合同的出租人（享有租金請求權的債權人）與承租人（擔負租金支付義務的債務人）依照德國民法典第311條第1款所達成的關于降低租金的有溯及力的協議，即屬于變更債權內容的處分行為。第四，對既有權利設定負擔。例如，出質（對動產所有權設定負擔，德國民法典第1205條第1款）、設定用益權（對動產所有權或土地所有權設定負擔，見德國民法典第1030條）、設定土地債務（對土地所有權設定負擔，德國民法典第1192條第1款、第873條）即屬于對既有權利設定負擔的處分。⑦參見[德]施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第319-320頁。

就處分的方式而言，在通常情形下，處分以雙方當事人之間的合同（叫做“處分合同”，Verfügungsvertrag）進行。在作出物權法上的處分時，為處分所必要的意思表示的一致叫做“合意”（Einigung，德國民法典第873條、第929條、第1205條）。僅在例外情形下，處分才以單獨法律行為進行（如動產所有人對動產所有權的拋棄，德國民法典第959條；質權人對質權的拋棄，德國民法典第1255條第1款）。

此外，處分行為既可以存在于物權法領域，也可以存在于債法領域。物權法上的處分行為的典型例子是動產所有權的轉讓（德國民法典第929條及以下）和土地所有權的轉讓（德國民法典第873條、第925條）。債法上的處分行為的例子如債權人與受讓人之間的債權讓與（德國民法典第398條）、債權人和債務人之間的債務免除（德國民法典第397條第1款）。⑧Vgl.Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker,Allgemeiner Teil des BGB,38.Auflage,Carl Heymanns Verlag,K?ln 2014,Rn.104.

（二）負擔行為與處分行為的區別

第一，負擔行為與處分行為的法律效果不同。對負擔行為中的請求權人來說，負擔行為只是為之創設了一項或多項給付請求權，同時對既有權利的歸屬并沒有直接影響；對義務人來說，負擔行為使之擔負給付義務，在效果上使義務人的負債（債務）有所增加，但不使其資產（權利）有所減少。例如，在一宗動產買賣中，買受人因買賣合同而取得要求轉讓動產所有權的請求權和交付請求權，但并未取得動產所有權；出賣人則負有轉讓動產所有權和交付動產的義務。而處分行為有所不同，因為它通過轉讓、廢止、變更內容或設定負擔等方式直接對某一項既有權利施加影響，從而使該項既有權利發生變動。相應地，原權利人的法律地位因處分行為而發生變化；①參見[德]弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第167頁。換言之，處分行為在效果上使處分人的資產（權利）有所減少。動產的原所有人（作為出賣人）和取得人（作為買受人）依照德國民法典第929條第1句所達成的關于動產所有權應轉移的合意即屬于處分行為，它旨在使動產所有權發生變動。在該處分行為的效果發生時，原所有人失去動產所有權，其資產（權利）因此而有所減少。②Vgl.Reinhard Bork,a.a.O.,Rn.452.

第二，立法者對負擔行為和處分行為的內容的要求有所不同。對于負擔行為，德國民法典實行“內容自由”原則：在不與強行法相抵觸且不違反善良風俗的限度內，有締約能力的雙方當事人原則上可以隨意確定負擔行為的內容。例如，在動產買賣合同中，出賣人可以與買受人就交付時間、交付地點和瑕疵責任做出比關于買賣合同的任意法規定更為詳細的約定。不僅如此，出賣人V還可以向除K以外的多個買受人出賣同一動產，即同時訂立多個買賣合同，即便V只能履行其中一個買賣合同也是如此。相比之下，出于法的安定性的考慮，立法者精確地確定了處分行為的內容和方式，以使關于各式各樣的標的（物或權利）的法律關系易于為第三人所辨認，表現在物權法領域就是“物權法定主義”。例如，就對物權設定負擔的處分行為而言，存在著所謂“類型強制”（德文Typenzwang），這意味著當事人只能對法定的物權類型設定負擔，而不能憑自己的意思增加任何物權類型。③Vgl.Reinhard Bork,a.a.O.,Rn.454.

第三，負擔行為和處分行為的效力范圍不同。負擔行為僅在雙方當事人之間發生相對效力，其法律效果僅限于合同雙方當事人之間的關系。處分行為則發生絕對效力，它所引起的某一項既有權利的變動（如所有權的變動）是對一切人發生效力的。

第四，處分行為適用特定性原則（德文Spezialit?tsgrundsatz或Spezialit?tsprinzip），負擔行為則不適用之。就處分行為而言，處分的對象（客體）必須十分確定，以使某一項既有權利的變動在法律上的往來中易于清晰地為第三人所辨認。雖然多個標的（物或權利）可以成為同一負擔行為的內容，但就每一個具體標的而言，只能分別做出處分：有多少個標的，就必須做出多少項處分。④關于特定性原則，參見前注⑦，施瓦布書，第332-334頁。以關于摩托車買賣的合同為例，雖然摩托車買賣和頭盔買賣可以成為同一買賣合同的內容，但對該買賣合同的履行來說，如系現金買賣，則除了作為價款的現金的所有權的轉讓（屬處分行為）外，還必須另外實施兩項關于動產所有權轉讓的處分行為，分別是摩托車所有權的轉讓和頭盔所有權的轉讓。⑤Vgl.Helmut K?hler,BGB Allgemeiner Teil,38.Auflage,Verlag C.H.Beck,München 2014,§5 Rn.13.

第五，在權限問題上，負擔行為和處分行為也有所不同。負擔行為中的義務人將來是否能夠履行所約定的給付，原則上對于給付義務的設立無關緊要。某人可以就某一項特定的給付多次擔負義務，比如訂立多個相互抵觸的勞動合同，或者作為出賣人向多個買受人出賣同一動產，也就是跟多個買受人訂立關于同一動產的多個買賣合同，即便出賣人只能履行其中一個買賣合同也是如此。處分行為則不同，它使某一項既有權利發生變動。原則上，只有權利人才享有處分權，即通過法律行為對某一項既有權利進行轉讓、廢止、變更內容或設定負擔的法律上的權力。⑥參見前注⑨，弗盧梅書，第167頁。如果權利人處分某一項既有權利（如通過所有權的轉讓來處分某一項所有權），則權利人也將失去處分權，因為處分權隨該項既有權利（如所有權）一起轉移給了取得人。故權利人原則上只能就一項既有權利處分一次，其他與之相抵觸的處分行為均不生效力。因此，處分行為適用優先性原則（Priorit?tsprinzip），負擔行為則不適用之：在數項相互抵觸的處分行為中，原則上只有最先實施的那一項處分行為發生效力；而在數項負擔行為的情形下，所有負擔行為均發生效力，債務人可以自主選擇履行哪一個債權合同，即便他只能履行其中一個債權合同也是如此。①Vgl.Reinhard Bork,a.a.O.,Rn.455.

第六，大部分處分行為適用特別的公示性原則（Publizit?tsprinzip），負擔行為則不適用之。原則上，作為負擔行為的債權合同可以不要式地或默示地訂立，甚至可以秘密地訂立。然而，立法者在規定物權法上的處分行為的構成要件時，往往附以特別的公示性要件，以使對一切人發生效力的某一項既有權利的變動也易于為一切人所辨認。例如，在轉讓動產所有權和對之設定負擔的情形下，原則上動產必須被交付給取得人（德國民法典第929條第1句、第1032條第1句、第1205條第1款第1句）；在轉讓土地所有權和對之設定負擔的情形下，原則上必須登記于土地登記簿（德國民法典第873條第1款）。應注意的是，公示性原則并不是關于處分行為的一項普遍適用的無例外的原則。例如，一項債權可以依德國民法典第398條第1句單單因債權讓與合同（屬處分行為）而得以轉讓。債權的出質（屬處分行為）則必須由債權人依德國民法典第1280條通知債務人始有效力（公示性原則）。②Vgl.Reinhard Bork,a.a.O.,Rn.458.

第七，處分行為（處分）的對象永遠是某一項既有權利，而不是物。在這方面，連德國民法典的用語也偶有不夠嚴謹、不夠準確之處。例如，德國民法典第1204條第1款是關于質權的法定定義的規定，③德國民法典第1204條第1款規定：“某一動產可以為擔保債權而以債權人有權從該動產中尋求受清償的方式，被設定負擔（質權）?！钡P于動產被設定負擔的表述是不準確的，因為被設定負擔的是動產所有權而不是動產。④Vgl.Reinhard Bork,a.a.O.,Rn.450.

二、關于處分行為與負擔行為的分離原則與無因性原則

（一）分離原則

在德國立法者、法官和民法學者看來，既然處分行為（如買賣物所有權的轉讓）和負擔行為（如買賣合同）是兩種截然不同的法律行為，它們在民法上必須彼此嚴格分離。這就是關于處分行為與負擔行為的分離原則（Trennungsprinzip）。按照該原則，即便處分行為和負擔行為這兩種不同的法律行為從經濟的角度看屬于同一事件（如日常生活中的現金買賣），它們也必須彼此嚴格分離。通常，負擔行為是處分行為的基礎和法律上原因；某人之所以處分，是因為他在法律上負有處分義務。慕尼黑大學名譽教授梅迪庫斯指出，處分行為和負擔行為的這種分離經常與未受過德國民法訓練的外行人的法律感受相抵觸：外行人看不出，為什么在負擔行為（如買賣合同）之外，還必須實施獨立的處分行為（如買賣物所有權的轉讓）。相應地，日常生活中的人們常常不準確地說：某物被買受人所取得是“因買賣”而不是“因買賣物所有權的轉讓”。⑤Vgl.Dieter Medicus,Grundwissen zum Bürgerlichen Recht,6.Auflage,Carl Heymanns Verlag,K?ln 2004,Rn.36.

以買受人與出賣人訂立的以一輛自行車為標的、以100歐元為價款的買賣合同為例，買受人和出賣人因訂立了該買賣合同而各自擔負了給付義務：出賣人有義務將自行車所有權轉讓給買受人并向后者交付自行車（德國民法典第433條第1款），買受人則有義務支付價款（德國民法典第433條第2款）。相應地，買受人因該買賣合同而取得了要求出賣人將自行車所有權轉讓給自己的請求權以及交付請求權，出賣人則因該買賣合同而取得了價款支付請求權?？梢?，該買賣合同是使出賣人和買受人各自擔負給付和對待給付義務，并因此而為對方當事人創設給付請求權的法律行為，屬于負擔行為。然而，該買賣合同只是使出賣人和買受人各自擔負給付和對待給付義務，同時為對方當事人創設了給付請求權而已，對于自行車所有權本身卻不能直接施加影響。作為一項既有權利，自行車所有權的變動尚有賴于處分行為的實施。具體而言，為使買受人成為自行車所有人，自行車的原所有人（同時也是出賣人）和取得人（同時也是買受人）還須實施德國民法典第929條第1句所規定的處分行為，即達成關于動產（自行車）所有權轉移的合意。如果原所有人和取得人達成了此種合意（屬處分行為），且完成了交付（屬事實行為），則取得人成為自行車所有人?，F金（100歐元價款）的所有權也屬于動產所有權，其變動也同樣有賴于處分行為的實施。如果現金的原所有人（同時也是買受人）和取得人（同時也是出賣人）實施了德國民法典第929條第1句所規定的處分行為，即達成關于動產（現金）所有權轉移的合意，且完成了交付（屬事實行為），則取得人（同時也是出賣人）成為現金所有人。根據德國民法典第362條第1款，如果所負擔的給付被向債權人履行，則狹義的債務關系（即債權）消滅。在出賣人向買受人轉讓了自行車所有權并交付了自行車的情形下，出賣人就履行了其因買賣合同（屬負擔行為）而發生的給付義務，買受人的給付請求權（要求出賣人將自行車所有權轉讓給自己的請求權以及交付請求權，均系債權）即消滅。同樣地，在買受人向出賣人轉讓了現金所有權并交付了現金的情形下，買受人就履行了其因買賣合同（屬負擔行為）而發生的給付義務，出賣人的給付請求權（價款支付請求權，亦為債權）即消滅。①Vgl.Reinhard Bork,a.a.O.,Rn.446.因此，在這筆交易中，出賣人（自行車的原所有人、現金所有權的取得人）和買受人（自行車所有權的取得人、現金的原所有人）一共訂立了三個合同，一個是債法上的買賣合同（屬負擔行為），兩個是物權法上的處分合同（分別是自行車所有權的轉讓和現金所有權的轉讓，均屬于處分行為）。前者和后二者是完全不一樣的法律行為，必須在法律上嚴格地予以分離（分離原則）。

在德國民法學者看來，分離原則的好處在所有權保留的情形下是顯而易見的：在所有權保留的情形下，作為動產出賣人的原所有人將動產所有權保留到買賣價款被完全支付之時，所有權系以支付全部買賣價款為停止條件而被轉讓。債法上的買賣合同的訂立是不附條件的，而物權法上的所有權轉讓則以“支付全部買賣價款”為停止條件，故僅在買賣價款被完全支付時始發生所有權的轉移（德國民法典第449條第1款）。正是因為買賣合同成立的時間及其他條件不同于所有權的轉讓發生物權法上的效果（所有權轉移）的時間及其他條件，所以必須在法律上對二者予以區別對待。②關于分離原則，參見前注①，梅迪庫斯，第174-176頁。

（二）處分行為在有效性方面的無因性原則

1.處分行為在有效性方面的無因性原則的意義

分離原則在德國民法上得到了最徹底的貫徹，以致在法律上的有效性方面，處分行為和負擔行為這兩種法律行為也是彼此獨立的。這就是說，其中任何一個法律行為的有效性必須在完全不考慮另一個法律行為的有效性的情況下予以判斷；其中一個法律行為之不成立、不生效力或被撤銷，不影響另一個法律行為的有效性。既然處分行為（如買賣物所有權的轉讓）的有效性不以負擔行為（如買賣合同）的有效性為轉移，而負擔行為又往往是處分行為的法律上原因，那么，處分行為的有效性就不取決于法律上原因之有無。這就是處分行為在有效性方面的無因性原則（Abstraktionsprinzip）。③關于無因性原則，參見前注①，梅迪庫斯，第176-180頁。

處分行為在有效性方面的無因性原則是19世紀的德國學說匯纂法學的一項重要成果。薩維尼在其出版于1840年的《現代羅馬法體系》第3卷中，系統地提出并闡發了該原則。④Vgl.Friedrich Carl von Savigny,System des heutigen r?mischen Rechts,Band 3,Berlin 1840,§140,S.312 f.在薩維尼學說的影響下，它在19世紀的德國民法上得到了最徹底的貫徹，從此成為德國民法的一個突出特征。自1900年1月1日起施行至今的德國民法典的相當一部分規定就是建立在無因性原則之上的。

無因性原則的目標之一是保護法律上的往來和交易安全。該原則使得欠缺負擔行為（如買賣合同）的法律效果僅僅在特定的合同當事人之間發生，而不能貫徹到與一切第三人之間的法律關系中，因為根據該原則，負擔行為（原因行為）的欠缺并不影響處分行為的有效性，而后者在有效性方面是完全獨立的。在這方面，德國立法者所做出的一些規定（如德國民法典關于動產善意取得的第932條和關于土地登記簿的公信力的第892條），明顯地有利于信賴讓與人的權利外觀的善意取得人，而不利于無法律上的原因而做出處分的讓與人。①Vgl.Reinhard Bork,a.a.O.,Rn.480.此種規定為了保護法律上的往來和交易安全而舍棄了羅馬法上關于“沒有人能向他人轉讓比自己所擁有的權利更多的權利”（拉丁文為Nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet）的原則。②Vgl.Helmut K?hler,BGB Allgemeiner Teil,38.Auflage,Verlag C.H.Beck,München 2014,§3 Rn.7-10.顯而易見，此種規定有利于財產流轉，并在一定程度上可促進商品交換，因為買受人可以不必擔心出賣人在法律上是否有出賣商品的權限，進而被鼓勵更加自由安心地購買商品。

然而，無因性原則也經常受到一些人的批評。最常見的兩項指責可歸結如下。首先，通過在債權合同和債權合同所生債務的履行之間增設另一項特別的合意（處分合同），無因性原則使得為所有權轉讓所必要的法律行為要素被雙重化。對兩種不同法律行為的這種系統化區分，往往不符合將一宗交易看做一個統一體的買賣合同雙方當事人的日常心理感受（至少在現金買賣的情形下是這樣的），從而顯得不夠貼近生活。其次，在取得人善意取得動產的場合，無因性原則使得原所有人僅在取得人有清償債務的能力且仍占有動產的情形下，才能依債法上的不當得利返還請求權向取得人請求返還無法律上的原因而被讓與的動產，而不能夠再依所有人對占有人的物的返還請求權請求返還動產。可見，無因性原則有時會使原所有人陷于不利的境地，尤其在原所有人只對單個特定物有利益時更是如此。③See Franco Ferrari,Transfer of Titel(Movable Goods),in:Jürgen Basedow/Klaus J.Hopt/Reinhard Zimmermann/Andreas Stier (eds.),The Max Planck Encyclopedia of European Private Law,VolumeⅠⅠ,Oxford University Press,Oxford 2013,pp.1678-1679.

2.承認和不承認處分行為在有效性方面的無因性的立法例——以買賣合同與動產所有權轉讓的關系為考察對象

（1）承認處分行為在有效性方面的無因性的立法例

在比較法上，承認處分行為在有效性方面的無因性的立法例主要有德國民法典、希臘民法典、愛沙尼亞民法典和1929年至1930年公布的中國民法。④Vgl.Bernd Rüthers/Astrid Stadler,Allgemeiner Teil des BGB,18.Auflage,Verlag C.H.Beck,München 2014,§16ⅠV 2,Rn.19.在動產所有權的轉讓問題上，南非民法也采用無因性原則。此外，蘇格蘭法雖然也被認為在動產所有權的轉讓問題上采無因性原則兼交付主義，但由于1979年的《貨物買賣法》（適用于英格蘭、威爾士和蘇格蘭），蘇格蘭法在貨物買賣合同法領域采合意主義（見下文）。⑤See Lars van Vliet,Transfer of movable property,in:Jan M.Smits(ed.),Elgar Encyclopedia of Comparative Law,Edward Elgar Publishing Limited,Cheltenham 2006,pp.730,735.

（2）不承認處分行為在有效性方面的無因性的立法例

許多國家的民法不在法律上賦予處分行為以獨立性，也不承認處分行為在有效性方面的無因性。在物權法領域，它們不承認處分行為在有效性方面獨立于負擔行為（如買賣合同、互易合同、贈與合同），所以買賣、互易、贈與等債權合同之不成立、不生效力或被撤銷，會影響到所有權的轉讓。⑥參見梁慧星：《物權變動與無權處分——合同法第五十一條的解釋適用》，載梁慧星：《為中國民法典而斗爭》，法律出版社2002年版，第248頁。為方便討論起見，以下行文僅限于動產買賣合同與動產所有權轉讓的關系，而不涉及互易、贈與等債權合同與動產所有權轉讓的關系。

這些不采取處分行為在有效性方面的無因性原則的國家的民法，在買賣物所有權的轉讓問題上所采取的原則并不一致，其中一些國家的民法采“交付主義”（也稱“交付原則”，英文為tradition principle，德文為Traditionsprinzip）；另一些國家的民法采“合意主義”（也稱“合意原則”，英文為consent principle，德文為Konsensualprinzip）。須注意的是，在動產所有權的轉讓問題上，前一類國家的民法所采取的交付主義實際上是“要因的交付主義”，從而不同于上文所提及的德國民法典、希臘民法典、愛沙尼亞民法典、我國臺灣地區“民法”和南非民法。德國民法典、希臘民法典、愛沙尼亞民法典、我國臺灣地區“民法”和南非民法雖也規定動產所有權的轉讓效果的發生以交付為必要，即采交付主義，但它們都承認處分行為在有效性方面的無因性原則，所以在動產所有權的轉讓問題上系采“不要因的交付主義”。此外，蘇格蘭法除了在貨物買賣合同領域的動產所有權轉讓問題上采合意主義外，在貨物買賣合同領域以外的動產所有權的轉讓問題上也采不要因的交付主義。①See Lars van Vliet,op.cit.,pp.730,735.鑒于上文已討論過采無因性原則的立法例，本文在此集中地討論要因的交付主義和合意主義這兩種不采無因性原則的立法例。

①要因的交付主義

奧地利、瑞士（1929年以后）、荷蘭、西班牙、土耳其和俄羅斯等國家的民法均屬于采要因的交付主義的立法例。以1811年的奧地利民法典為例，其第1053條第3句和第4句規定，動產所有權的“取得僅因買賣標的物的交付”才發生，且“到交付時為止，出賣人保有所有權”。②Vgl.Werner Doralt(Hrsg.),KODEX des ?sterreichischen Rechts,Bürgerliches Recht 2008/09,36.Auflage,Lexis Nexis Verlag,Wien 2008,S.115.

在這些國家的民法中，西班牙民法因受關于所有權轉讓的名義（titulus）和方式（modus）的傳統學說的影響而區分債法上的基礎合同（如買賣合同）和獨立的所有權轉讓行為（交付），使所有權發生轉移的是交付而不是買賣合同。③See Christian Eckl,Código civil,in:Jürgen Basedow/Klaus J.Hopt/Reinhard Zimmermann/Andreas Stier(eds.),The Max Planck Encyclopedia of European Private Law,VolumeⅠ,Oxford University Press,Oxford 2013,p.228.奧地利、瑞士、荷蘭等國家的民法也區分所有權轉讓行為和使所有權轉移正當化的法律上原因即基礎合同，且都不在有效性方面賦予所有權轉讓行為以無因性：除了作為轉讓動產所有權的必要條件的交付之外，它們不僅要求所有權轉讓行為必須是有效的，而且要求基礎合同（它是使所有權轉移正當化的法律上原因）也必須是有效的；④See Franco Ferrari,op.cit.,p.1678.如果基礎合同（如買賣、互易、贈與等）不成立或不生效力，則所有權轉讓行為亦不成立或不生效力。在所有權轉讓行為不成立、不生效力或被撤銷的情形下，動產所有權視為從未轉移給買受人，出賣人仍可基于其所有權請求買受人返還動產。⑤See Lars van Vliet,op.cit.,pp.730-732.

②合意主義

法國、意大利、比利時、盧森堡、波蘭、葡萄牙和日本⑥日本民法在買賣合同與動產物權轉讓的關系問題上不僅采合意主義，而且規定動產物權的的轉讓必須經過交付才能以之對抗第三人（日本民法典第178條）。參見孫憲忠：《物權變動的原因與結果的區分原則》，《法學研究》1999年第5期。等國的民法屬于采合意主義的立法例。此外，英格蘭、威爾士和蘇格蘭也因1979年的《貨物買賣法》（適用于英格蘭、威爾士和蘇格蘭）而在貨物買賣合同法領域采合意主義。⑦See Lars van Vliet,op.cit.,p.735.按照這些國家的民法，動產所有權的轉讓不以買賣標的物的交付為必要。按照合意主義，買賣合同只需有效地成立即可引起動產所有權的轉移。例如，根據法國民法典第1583條，一旦雙方當事人就標的物和價款達成協議，即使標的物尚未交付、價款尚未支付，買賣合同也于此時在雙方當事人之間成立，且標的物的所有權于此時在法律上由出賣人轉移給買受人。①Voir Code civil 2006,105e édition,Dalloz,Paris 2006,p.1495.這使得在采合意主義的國家，其民法往往不像德國民法典那樣涇渭分明地區分物權法和債法。這些國家的民法實行“統一性原則”：為所有權轉移所必要的雙方當事人意思表示的一致（合意），視為已包含于買賣合同自身。這方面的一個顯著例子是在動產所有權的轉讓問題上體現了合意主義的意大利民法典第1376條，②意大利民法典第1376條規定：“在以某一特定物的所有權的轉讓……為標的的合同的情形下，所有權……因雙方當事人合法地表達的合意而被轉讓和取得?！盫gl.Filippo Ranieri,Europ?isches Obligationenrecht,3.Auflage,Springer Verlag,Wien/New York 2009,S.1078.它并不是規定在關于所有權的第三編，而是規定在關于債的第四編。③參見《意大利民法典（2004年）》，費安玲、丁玫、張宓譯，中國政法大學出版社2004年版，第332頁。

然而，合意主義也同樣受到了批評，歸結起來，主要有以下三點。④See Franco Ferrari,op.cit.,pp.1679-1680.第一，根據法國民法典第1138條第2款，交付標的物的債務，自標的物應交付時起，即使尚未進行標的物的實際移交，也使債權人成為標的物所有人，并使之承擔標的物的風險。⑤參見李浩培、吳傳頤、孫鳴崗譯：《拿破侖法典（法國民法典）》，商務印書館1979年版，第152頁。這樣一來，買賣合同的標的物意外滅失的風險并不是在交付時才轉移，而是在買賣合同有效地成立時即已轉移。買受人在買賣合同成立時即已成為標的物所有人，并承擔標的物意外滅失的風險，故在標的物發生意外滅失的情形下，不論標的物是否已被實際交付給買受人，買受人均須支付價款。第二，合意主義還可能助長從非所有人處善意取得動產所有權。假設有買受人乙從出賣人甲處購買某一特定物，尚未發生標的物的實際交付。乙在買賣合同成立時已成為所有人。雖然甲已不再是所有人，但由于標的物尚未實際交付，另一買受人丙善意地信賴作為標的物占有人的甲是標的物所有人，丙完全有可能根據他與甲之間訂立的買賣合同而成為標的物所有人（善意取得人）。按照采交付主義（無論是不要因的交付主義還是要因的交付主義）的國家的民法，這種風險絕不會發生，因為只要標的物尚未實際交付，甲就仍舊是所有人，從而不發生丙對標的物所有權的善意取得。第三，合意主義的另一個弊端是，它只適用于以特定物為標的的買賣，因而很難得到徹底貫徹，而對于尚未被分離且未被特定化的種類物的買賣及尚不存在的將來之物的買賣，則因標的物的所有權無法在買賣合同成立時轉移，而不得不容許眾多例外情形的存在。⑥Vgl.Bernd Rüthers/Astrid Stadler,Allgemeiner Teil des BGB,18.Auflage,Verlag C.H.Beck,München 2014,§16ⅠV 1,Rn.15-17.

三、處分行為并不等于“物權行為”

（一）“物權行為”的由來

處分行為這一概念在被民國時期的中國民法學者繼受的過程中發生了一些偏差和變異，逐漸演化為“物權行為”的提法。

曾經參與制定1929年至1930年公布的中國民法并擔任立法院“民法起草委員會”委員的史尚寬在其所著《民法總論·本論》第四章“法律行為”第一節“概說”第三目“法律行為之種類”中，提到了“債權行為”、“物權行為”與“準物權行為”：“債權行為，謂以債權之發生為內容之法律行為，例如買賣、租賃等。非債權行為中，以直接發生物權的變動，即以物權的發生、變更、消滅為內容之法律行為，謂之物權行為。以物權以外之權利之移轉、變更、消滅為直接的內容之法律行為，謂為準物權行為。準物權行為，不發生預定履行之債權，而直接發生法律上變動之點，與物權相同。例如債權、股東權、無體財產權等之讓與、設質、拋棄?！雹賲⒁娛飞袑挘骸睹穹傉摗罚袊ù髮W出版社2000年版，第320頁。在這里，史尚寬將法律行為分債權行為和非債權行為，并將其中的非債權行為進一步分為物權行為和準物權行為。這種劃分法是不無問題的。第一，這里所說的“債權行為”雖然在名稱上與德國民法上的法律行為學說所稱之“負擔行為”不同，但在本質上與后者無異。第二，史尚寬先生所稱之“非債權行為”是否包括除“物權行為”和“準物權行為”以外的其他法律行為，仍不無疑問。就“物權行為”和“準物權行為”而言，如果用德國民法上的法律行為學說來衡量，它們無疑都屬于處分行為的范疇，因為它們都是“通過轉讓、廢止、變更內容或設定負擔等方式直接對某一項既有權利施加影響的法律行為”。也就是說，史尚寬先生所稱之“非債權行為”包括但不一定限于處分行為，而“物權行為”和“準物權行為”都屬于處分行為。第三，史尚寬先生將屬于處分行為的法律行為分成了“物權行為”和“準物權行為”，其中的“物權行為”無非是物權法上的處分行為罷了，但將關于債權、股東權、無體財產權等權利之“讓與、設質、拋棄”的處分行為統統稱為“準物權行為”未免牽強附會，因為這些權利固然也可以被轉讓、廢止、變更內容和設定負擔，但它們與物權有本質上的不同，且往往與“物”毫無關聯。例如，作為處分行為的債權讓與就根本不涉及物和物權。第四，史尚寬先生在同一部著作中還有關于“處分行為”與“義務行為”的劃分：“處分行為（Verfügungsgesch?ft），謂直接使權利移轉、變更或消滅之行為。義務行為（Verpflichtungsgesch?ft），謂非直接處分權利，而生為其處分之義務之行為?！彼€進一步解釋說：“故處分行為為物權行為及準物權行為而表現，義務行為為債權行為而表現?！雹谕献?，史尚寬書，第320頁。在這里，他大體上采用了德國民法上的法律行為學說關于處分行為和負擔行為的劃分法，同時表明了他認為處分行為的外延包括“物權行為”和“準物權行為”、“義務行為”就是“債權行為”的看法。

民國時期的中國民法學者將法律行為劃分為“債權行為”與“非債權行為”（后者又包括“物權行為”和“準物權行為”）的做法，被1949年以后的我國臺灣地區的民法學者所沿襲。③例如以下著作：王澤鑒：《物權行為無因性理論之探討》，載王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第1冊），中國政法大學出版社1998年版，第254-273頁，特別是第257頁；劉得寬：《民法總則》（增訂四版），中國政法大學出版社2006年版，第168-169頁。我國臺灣地區“民法”第758條規定：“不動產物權，以法律行為取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力?！钡?61條規定：“動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力；但受讓人已占有動產者，于讓與合意時，即生效力?！睂τ谶@兩條規定，許多民法學者認為它們體現了“物權行為”的無因性，且系繼受德國民法學說的結果。④參見梁慧星：《我國民法是否承認物權行為》，《法學研究》1989年第6期。不可否認的是，20世紀70年代末以來，我國臺灣地區民法學者的著作對祖國大陸的民法理論產生了相當大的影響，以致今天人們很少質疑“物權行為”和“準物權行為”等提法的科學性、妥當性。

按照德國民法上的法律行為學說，處分行為的外延既包括以轉讓某一項既有權利給他人為內容的法律行為，也包括以廢止既有權利、變更既有權利的內容或對既有權利設定負擔為內容的法律行為。作為處分行為的對象的“既有權利”不僅可以是所有權和除所有權外的某一項特定的用益物權或擔保物權（如質權、抵押權），而且可以是債權、股東權、無體財產權等其他權利。然而，史尚寬先生等民國時期的中國民法學者卻將處分行為理解成“物權行為”和“準物權行為”，這種提法至今被許多民法學者習以為常地接受和使用，以致人們往往只關注“物權行為”與“債權行為”的區分，而忽略了更具一般意義且更值得關注的處分行為與負擔行為的區分。

（二）“物權行為”提法的諸多弊端和不當之處

首先，處分行為（處分）的對象永遠是某一項既有權利，作為處分行為的對象的既有權利，最典型、最重要的是所有權，此外，某一項特定的用益物權或擔保物權（如質權、抵押權）、債權、股東權、無體財產權等其他既有權利也可以是處分行為的對象。筆者不否認有相當一部分處分行為是關于所有權和除所有權以外的某一項特定的用益物權或擔保物權（如質權、抵押權）的轉讓、廢止、變更內容和設定負擔的，但把這部分處分行為統稱為“物權行為”就發生了嚴重偏差。本來，關于所有權和某一項特定的用益物權或擔保物權（如質權、抵押權）的轉讓、廢止、變更內容和設定負擔的處分行為的目的和功能均十分明了、清晰，而一旦改稱“物權行為”就變得模糊不清了。用形象一點的話來說，按照處分行為的“特定性原則”，每一項處分行為的對象總是某一項特定的既有權利（如動產所有權），而一旦改稱“物權行為”，所對應的就不是某一項特定的既有權利，而是作為不特定的“一束權利”或“權利群”的物權了。由于物權不僅包括所有權這種“無限制物權”，還包括作為“限制物權”的用益物權和擔保物權，如將物權法上的處分行為統統稱為“物權行為”就會使人看不清處分的對象到底是所有權還是某一項特定的用益物權抑或擔保物權（如質權、抵押權），徒增問題的復雜性、概念的模糊性和詞語的歧義性。既然物權法上的處分行為中最典型、最重要的是關于所有權的處分行為，倒不如直接將物權法上的處分行為稱為關于所有權的轉讓、廢止、變更內容和設定負擔的處分行為，以及關于除所有權以外的某一項限制物權（如質權、抵押權）的轉讓、廢止、變更和設定負擔的處分行為，來得清晰、明朗和不易引起歧義。①由此可見，雖然我國臺灣地區“民法”第758條所稱不動產物權之“依法律行為而取得、設定、喪失及變更”，以及第761條所稱“動產物權之讓與”都可歸為處分行為之列，但因它們以籠統的“不動產物權”和“動產物權”為處分行為的對象而并不十分妥當。前者又可進一步細分為關于轉讓所有權的處分行為、關于廢止所有權的處分行為、關于變更所有權內容的處分行為和關于對所有權設定負擔的處分行為，等等。

其次，許多中文著作所稱的“債權行為”在本質上與德國民法上的法律行為學說所稱“負擔行為”無異，只不過這兩種提法的著眼點不同罷了，一個著眼于給付請求權（債權）的產生，另一個著眼于給付義務的創設。在區分處分行為與負擔行為并承認處分行為在有效性方面的無因性的國家和地區（如德國、希臘、愛沙尼亞和我國臺灣地區）中，這兩種不同法律行為的對峙不僅存在于物權法領域，而且存在于債法領域。由于債法領域的一些處分行為（如債權讓與和債務免除）跟物和物權毫無關聯，無論用“物權行為”還是“準物權行為”來概括它們都顯得牽強。因此，真正與“債權行為”（負擔行為）相對的，是處分行為而不是“物權行為”。處分行為比“物權行為”更具有一般性，更能體現在效果上使所有權、除所有權以外的某一項限制物權（如質權、抵押權）、債權、股東權、無體財產權等既有權利發生變動的處分的本質。

最后，“物權行為”的提法本身的不科學、不妥當，使得關于中國民法應否承認“物權行為”的爭論向來莫衷一是。反對者自然很容易發現并指謫“物權行為”的種種弊端，支持者也往往由于使用了不科學、不妥當的“物權行為”概念而難以自圓其說，把本來清晰、明確的民法問題人為地復雜化，以致不少人一聽到“物權行為”就極度反感，認為那是德國學者在19世紀臆想出來的一套理論，不適合中國國情。殊不知，許多學者所堅決地抵制的是他們從民國時期的民法學者和1949年以后我國臺灣地區的民法學者那里得知的所謂“物權行為”，與德國民法上的法律行為學說之處分或處分行為相去甚遠；而許多學者所極力鼓吹的“物權行為”是在繼受的過程中“變了味”的理論。結果自然是反對者和支持者各執一端，誰了說服不了誰?！吨腥A人民共和國民法通則》（以下簡稱：《民法通則》）自1987年1月1日起在中國施行至今已逾28年，學者們就“物權行為”所引發的爭論不知耗費了多少筆墨和口舌，卻始終未能使人得其真諦，實在令人遺憾。假使當初民國時期的民法學者和1949年以后我國臺灣地區的民法學者在繼受德國民法上的法律行為學說的過程中不發生偏差和變異，不生造出在德國民法上根本不存在的“物權行為”、“準物權行為”和“物權合同”（“物權契約”）概念，或許可以避免學者間許多無謂的爭論和認識上的混亂。

（三）揭開“物權行為”的神秘面紗

物權法上的“處分行為”（包括“處分合同”）在德文里經常被表述為dingliches Rechtsgesch?ft，甚至被縮略成dingliches Gesch?ft。其中，dingliches Gesch?ft被許多中國民法學者誤譯為“物權行為”，筆者也曾犯過類似錯誤。事實上，所謂“物權行為”在德國民法上是根本不存在的。在這里，dingliches Gesch?ft實際上是dingliches Rechtsgesch?ft的簡稱。前者可理解成“與物有關的行為”或“物權法上的行為”，①參見謝懷栻、程嘯：《物權行為理論辨析》，《法學研究》2002年第2期。但這樣的信息顯然是不夠全面的。使用該表述的德國人都明白，它是“與物有關的法律行為”或“物權法上的法律行為”（dingliches Rechtsgesch?ft）的簡稱。②也有學者將dingliches Rechtsgesch?ft翻譯成“物權行為”。參見米?。骸冬F今中國民法典編纂借鑒德國民法典的若干思考》，載米?。骸斗ㄒ暂d道——比較法與民商法文匯》，商務印書館2006年版，第415頁。但“與物有關的法律行為”或“物權法上的法律行為”這樣的表述仍不夠全面、準確，因為法律行為有“處分行為”和“負擔行為”之分。顯而易見，德國人在使用dingliches Rechtsgesch?ft這一詞組時，都明白它絕不可能是指使人擔負給付義務的法律行為，因為他們總是在處分行為的語境下使用該詞組的。因此，準確地說，它指的是dingliches Verfügungsgesch?ft，即“與物有關的處分行為”或“物權法上的處分行為”或“物權法領域的處分行為”。例如，德國聯邦憲法法院原法官布羅克斯（Hans Brox,1920-2009）與其弟子瓦爾克（Wolf-Dietrich Walker）合著的《德國民法總論》2014年德文第38版第2編第1章第5節是關于“負擔行為與處分行為、原因行為與無因行為”的，其第1分節是“負擔行為”，第2分節是“處分行為”（Verfügungsgesch?ft）。在第2分節頁邊數碼為104的正文中，出現了該書唯一的dingliches Gesch?ft的表述，③該書作者同時指出，dingliches Gesch?ft這一表述本身具有誤導性。Vgl.Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker,Allgemeiner Teil des BGB,38.Auflage,Carl Heymanns Verlag,K?ln 2014,Rn.104.但根據該表述所處的關于處分行為的第2分節以及上下文不難推斷，它指的是dingliches Verfügungsgesch?ft，即“與物有關的處分行為”或“物權法上的處分行為”或“物權法領域的處分行為”。而如果將它翻譯成“物權行為”則將偏離原義，甚至是誤導性的。

據筆者觀察，許多中國學者（包括我國臺灣地區的民法學者）在將dingliches Gesch?ft翻譯成“物權行為”時，將限定詞dinglich翻譯成“物權”。這同樣是不準確的。事實上，限定詞dinglich在德國民法上是指“與物有關的”（即“與有體標的有關的”④德國蒂賓根大學克布勒教授對dinglich一詞的釋義是“與有體標的有關的”（einen k?rperlichen Gegenstand betreffend）。Vgl. Gerhard K?bler,Juristisches W?rterbuch für Studium und Ausbildung,13.Auflage,Verlag Franz Valen,München 2005,S.111.）或“與物權有關的”，⑤《杜登德語詞典》對dinglich一詞的釋義是“與物權有關的”（das Recht an Sachen betreffend）。Vgl.Duden Deutsches Universalw?rterbuch,3.Auflage,Mannheim:Dudenverlag,1996,S.346.甚至可以理解成“物權法上的”或“物權法領域的”。

迄今為止，不少中國學者以為“物權行為”理論最早是由薩維尼在19世紀創立的。⑥參見孫憲忠：《物權行為理論探源及其意義》，《法學研究》1996年第3期；朱慶育：《物權行為的規范結構與我國之所有權變動》，《法學家》2013年第6期。事實果真如此嗎？薩維尼本人到底有沒有說過“物權行為”？答案是否定的。按照德國薩爾大學歐洲民法和歐洲近代法史教授拉涅里（Filippo Ranieri）的解釋，在以法律行為轉讓動產所有權的問題上，薩維尼創立了Theorie des abstrakten dinglichen Rechtsgesch?fts，即“無因的、與物有關的法律行為的學說”或“無因的、物權法上的法律行為的學說”。如上所述，這一語境下的法律行為只能理解成處分行為，因為按照薩維尼的這一學說，就所有權取得而言，只需達成雙方當事人之“與物有關的合意”或“物權法上的合意”（dingliche Einigung）即所有人和取得人之間以轉讓既有權利為目的的意思的一致即已足夠。該項合意之所以是“無因的”，是因為其與物有關的效力（或物權法上的效力）不取決于構成其基礎的債法上的原因行為的有效性。①Vgl.Filippo Ranieri,Europ?isches Obligationenrecht,3.Auflage,Springer Verlag,Wien/New York 2009,S.1056.因此，如果把薩維尼所創立的Theorie des abstrakten dinglichen Rechtsgesch?fts理解成“無因的、與物有關的處分行為的學說”或“無因的、物權法上的處分行為的學說”，則所得出的結論是：薩維尼本人并沒有說過什么“物權行為”。依同樣道理，薩維尼在《現代羅馬法體系》第3卷中所提到的“dinglicher Vertrag”②Vgl.Friedrich Carl von Savigny,System des heutigen r?mischen Rechts,Band 3,Berlin 1840,§140,S.312 f.也不應譯為“物權合同”③參見米?。骸段餀嘈袨槌橄笤瓌t的法理探源與現實斟酌》，載前注?，米健書，第517頁?；颉拔餀嗥跫s”，④參見孫憲忠：《德國當代物權法》，法律出版社1997年版，第60頁；田士永：《物權行為理論研究》，中國政法大學出版社2002年版，第24頁；陳華彬：《外國物權法》，法律出版社2004年版，第52頁、第91頁。而應理解成“與物有關的處分合同”或“物權法上的處分合同”（dinglicher Verfügungsvertrag）或“物權法領域的處分合同”。

在筆者看來，一部分中國民法學者（包括一部分曾留學德國的中國民法學者）所稱“物權行為”無非是物權法上的處分行為而已。⑤有學者曾在一篇譯文中將德文Verfügungsgesch?ft和Verpflichtungsgesch?ft分別譯成“物權行為”和“債權行為”，這是值得商榷的。筆者認為，這兩個術語應分別譯成“處分行為”和“負擔行為”（后者即許多中文著作所稱“債權行為”），而如果將本應譯成“處分行為”的Verfügungsgesch?ft譯成“物權行為”，則將大大偏離該詞的原意。參見[德]赫爾穆特·克勒（Helmut K?hler）：《〈德國民法典〉的過去與現在》，孫憲忠譯，載梁慧星主編：《迎接WTO——梁慧星先生主編之域外法律制度研究集》（第2輯），國家行政學院出版社2000年版，第405頁。Vgl.auch Helmut K?hler,Einführung,in:Bürgerliches Gesetzbuch,73.Auflage,Deutscher Taschenbuch Verlag,München 2014,S.XⅠX.然而，處分行為（包括處分合同）不僅存在于物權法領域，也存在于債法等其他領域，因為除所有權外，處分的對象還可以是債權和其他無體的權利，如專利權、商標權和著作權。⑥Vgl.Reinhard Bork,a.a.O.,Rn.451.總之，“物權行為”和“物權合同”（“物權契約”）都是不妥當的提法?！拔餀嘈袨椤睂嶋H上系“物權法上的處分行為”（或“物權法領域的處分行為”）的誤譯；“物權合同”則應理解成“物權法上的處分合同”（或“物權法領域的處分合同”）。

四、中國現行法上是否存在處分行為

在揭開了所謂“物權行為”的神秘面紗之后，筆者認為，中國民法學者所應爭論的問題不是應否在中國民法上承認“物權行為”的問題，而是中國現行法上是否存在處分行為，應否在中國民法上承認關于處分行為與負擔行為的分離原則以及處分行為在有效性方面的無因性問題。這才是問題的本質所在。由于“物權行為”提法的不科學性和不妥當性，在涉及相關問題的討論時，本文一律以“處分行為”代之。

（一）關于中國現行法上是否存在處分行為的分析

關于中國現行民法上是否存在處分行為的問題，自《民法通則》1987年1月1日起施行以來，學者間一直爭論不休。在不同時期，涉及這一問題的制定法和司法解釋的條文主要有《民法通則》第72條第2款、《中華人民共和國合同法》（以下簡稱：《合同法》）第51條、《中華人民共和國物權法》（以下簡稱：《物權法》）第15條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋[2009]5號）第15條和《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2012]8號）第3條。⑦參見茅少偉：《尋找民法典：“三思”而后行——民法典的價值、格局與體系再思考》，《中外法學》2013年第6期。現逐一予以分析和評價。

《民法通則》第72條第2款規定：“按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付起轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”可見，除法律另有規定或當事人另有約定外，該規定的法律效果是原則上以財產交付的時間為所有權轉移的時間。那么，《民法通則》第72條第2款是否意味著中國立法者在立法上承認處分行為呢？對此問題，中國大陸的民法學者的看法并不統一，①參見龍衛球：《民法總論》（第2版），中國法制出版社2002年版，第562頁。持否定觀點者有之，②參見崔建遠：《從解釋論看物權行為與中國民法》，載崔建遠：《物權：生長與成型》，中國人民大學出版社2004年版，第38-81頁。持肯定觀點者亦有之。③參見孫憲忠：《物權變動的原因與結果的區分原則》，《法學研究》1999年第5期；前注④，田士永書，第363-364頁；田士永：《〈物權法〉中物權行為理論之辨析》，《法學》2008年第2期。筆者認為，該規定只是將合同作為取得財產的一種合法方式，而按照民法學者的解釋，取得財產的合法方式包括合同（雙方法律行為）、繼承、遺贈、法院判決、調解書、拍賣、征用、沒收等。至于這里所說的“合同”應理解成債權合同還是處分合同，從該規定的構成要件所包含的有限信息中似乎得不出明確的答案。否認該規定含有承認處分行為（處分合同）內涵的學者理所當然地會把這里的“合同”理解成債權合同，包括買賣合同、互易合同、贈與合同等。④參見前注?，梁慧星文。筆者認為，即便這里的“合同”既可以理解成債權合同，也可以理解成處分合同，有兩點卻是必須明確的：其一，處分的對象永遠是某一項既有權利；其二，處分合同作為處分行為的一種表現形式，其成立條件及法律效果必須由法律予以明確規定，在處分的對象是所有權的情形下，尚須受制于物權法定主義。因此，筆者傾向于認為中國立法者在《民法通則》第72條第2款中對是否承認處分行為的問題不置可否。

《合同法》第51條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效?！惫P者對該條規定有以下幾點分析。首先，如果它所稱“處分”是在法律行為學說之“處分”（“處分行為”）的意義上使用的，則根據法律行為學說關于處分的對象永遠是某一項既有權利的原理，這里所說的“處分他人財產”，確切地說，應理解成處分他人的財產權，主要是動產所有權和不動產所有權，也可以是除所有權以外的某一項用益物權或擔保物權、債權和無體財產權等其他權利。⑤參見葛云松：《論無權處分》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第21卷），香港金橋文化出版有限公司2001年版，第236頁。其次，該條的構成要件的前半部分說“（如果）無處分權的人處分他人財產”，并未提及任何合同，后半部分又十分突兀地說“……無處分權的人訂立合同后取得處分權的”，讓人看不清此處所稱“合同”究竟從何而來且所指為何。如果運用民法解釋學原理對該條規定進行解釋，對不明之處做必要的補充，則它至少可以包含以下這種情形：無處分權的人以合同處分他人的財產權，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。再次，《合同法》第51條的法律效果是“（那么）該合同有效”。在這里，“該合同有效”指的是該合同發生效力（效果），且不同于合同的成立。實際上，無處分權的人據以處分他人（的）財產（權）的合同只要具備了合同成立的全部要件（諸如當事人締約能力的具備、法定形式的遵守以及不違反公序良俗和禁止性法律規定等）即為成立，但合同本身卻不一定發生效力，因為由《合同法》第51條的措辭可知，合同效力的發生以權利人事后追認或無處分權的人在訂立合同后取得處分權為條件。最后，如果前述分析可以成立，那么《合同法》第51條所稱“合同”就可以理解成以處分他人財產權（包括但不限于動產或不動產所有權）為內容的合同，即處分合同（處分行為的常態），其效力（效果）自然不同于以債權債務關系為內容的債權合同（如買賣合同、互易合同、贈與合同）；相應地，該條的法律效果部分所稱“該合同有效”也就可以理解成：以合同為表現形式的“處分”或“處分行為”發生效力（效果）。⑥參見韓世遠：《無權處分與合同效力》，《人民法院報》1999年11月23日。這樣一來，《合同法》第51條的構成要件和法律效果就可以改寫如下（括號內的文字系筆者所添加的解釋性文字）：（如果）無處分權的人（以處分合同）處分他人（的）財產（權），經權利人追認或者無處分權的人（在）訂立（該處分）合同后取得處分權的，（那么）該（處分）合同有效。這意味著所實施的以合同為表現形式的處分行為（處分合同）具有使財產權發生變動的效果。假使法律行為學說關于處分行為在有效性方面的無因性原則可以適用于《合同法》第51條的案件類型，則處分行為之發生使財產權變動的效果，將不取決于法律上原因之有無，從而無須考慮諸如買賣合同、互易合同、贈與合同等原因行為是否有效。然而，有相當一部分民法學者卻對該條規定做出了完全相反的解釋。①參見崔建遠：《無權處分辨》，《法學研究》2003年第1期。他們認為，《合同法》第51條雖然使用了以德國為代表的大陸法系國家的民法術語“處分”，卻不是在德國民法上的法律行為學說的處分（處分行為）的意義上使用該術語的。按照他們的理解，《合同法》第51條所稱“處分”，只是《民法通則》第71條所定義的所有權四項權能之一的“處分”權能，②《民法通則》第71條規定：“財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利?！倍皇堑聡穹ㄉ蠀^別于負擔行為的處分行為（在筆者看來，這部分學者所理解的“處分”，與其說是法律行為學說意義上的“處分”，毋寧說是“處置”）。③參見梁慧星：《民事立法和理論的若干問題》，http://www.lawinnovation.com/html/zgfx50rlt/10952.shtml，2015年5月7日訪問；梁慧星：《如何理解合同法第51條》，《人民法院報》2000年1月8日。他們主張在法律上“對買賣合同一體把握”，“標的物所有權變動為買賣合同直接發生的效果”，故當然要求出賣人對標的物享有處分權。他們認為，如果權利人不追認且處分人事后也未取得處分權，則不是處分行為不生效力，而是買賣合同不生效力；不能解釋為買賣合同是發生效力的，惟處分行為不生效力而已。④參見梁慧星：《物權變動與無權處分——合同法第五十一條的解釋適用》，載梁慧星：《為中國民法典而斗爭》，法律出版社2002年版，第252頁。顯而易見，這部分學者對《合同法》第51條的解釋的一個值得商榷之處，就是將處分合同的效果等同于僅僅是其原因行為之一種的買賣合同的效果。事實上，能夠充當原因行為的并不限于買賣合同，互易合同和贈與合同也可以成為原因行為。而無論是買賣合同、互易合同還是贈與合同，都不能等同于具有使財產權發生變動的效果的處分合同。在采處分行為在有效性方面的無因性原則的國家（如德國、希臘、愛沙尼亞）的民法以及我國臺灣地區“民法”上，作為債權合同的買賣、互易、贈與等合同的有效性與處分合同的有效性于法律上是各自獨立的。如果后一部分學者的解釋可以成立，則《合同法》第51條就是一條有嚴重缺陷的條文，因為它使用了“處分”這一典型的大陸法國家的民法術語，卻不在該術語通常的民法學意義上使用它，這勢必引發不必要的理論紛爭，令實務界的法律適用者無所適從，⑤關于民法學者對《合同法》第51條的批評的例子，參見前注⑤，葛云松文，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第21卷），香港金橋文化出版有限公司2001年版，第185-257頁。不利于法的安定性和明晰性。這里有一個表述方式的問題。任何有結果的討論的前提都必須是：在相同的語義和語境下理解和使用相同的概念。⑥有學者指出，中國立法者在制定《合同法》第51條的過程中曾援引或參考過德國民法典第185條。參見梁慧星：《如何理解合同法第51條》，《人民法院報》2000年1月8日；梁慧星：《物權變動與無權處分——合同法第五十一條的解釋適用》，載梁慧星：《為中國民法典而斗爭》，法律出版社2002年版，第251頁。筆者認為，如果情況屬實，則不應忘記：德國民法典第185條所稱“處分”是“處分行為”的別稱，它原則上僅在處分人有處分權或處分權人允許（事前同意）或追認（事后同意）的情形下才發生效力。在處分人無處分權而處分某一項動產所有權的情形下，可能會發生動產所有權的善意取得。Vgl.Gerhard K?bler,Juristisches W?rterbuch für Studium und Ausbildung,13.Auflage,Verlag Franz Valen,München 2005,S.508.

《物權法》第15條規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力?！痹摋l所稱“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同……自合同成立時生效”中的“生效”是指合同發生效力（效果）。由條文措辭可知，合同是否發生效力的問題不同于合同是否成立的問題，后者須獨立地予以判斷。類似地，該條文所稱“不影響合同效力”是指不影響合同效力（效果）的發生。在這里，雙方當事人所訂立的“有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同”可以有兩種不同的解釋。第一種可能的解釋是：將該條所稱“合同”理解成以使一方當事人擔負設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的給付義務、使另一方當事人享有相應的給付請求權（債權）的合同，即債權合同。①參見朱慶育：《物權行為的規范結構與我國之所有權變動》，《法學家》2013年第6期。此種債權合同原則上在合同成立時生效，且在當事人未辦理物權登記的情形下，債權合同的效力不受影響。而根據《物權法》第9條，“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅”因“未經登記”而“不發生效力”，也就是說，在未經登記的情形下，不動產物權尚未發生變動。第二種可能的解釋是：在《物權法》第15條所稱“有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同”中，以某一項既有的不動產物權（特別是不動產所有權）的變更、轉讓和廢止（本文稱“廢止”而不稱“消滅”，下同）為內容的合同與德國民法上的法律行為學說所稱之“處分合同”已無本質上的區別，都屬于“通過轉讓、廢止、變更內容或設定負擔等方式直接對某一項既有權利施加影響”的合同。如果在采取第二種解釋的同時，擯棄“物權行為”與“債權行為”的區分，轉而區分處分行為與負擔行為、處分合同與債權合同，則《物權法》第15條所稱“合同”中之以某一項既有的不動產物權的變更、轉讓和廢止為內容的合同就可以理解成處分合同（處分行為的常態），從而區別于《合同法》在通常情形下所規定的債權合同（后者的例子如買賣合同、互易合同和贈與合同）。②事實上，在《物權法》施行后，確有民法學者將《物權法》第15條所稱“有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同”解釋成“法律效果在于設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同”，并將之歸入所謂“物權合同”，即設立、變更、轉讓和消滅物權關系的合同。顯然，買賣合同、互易合同和贈與合同等債權合同均不屬于此類合同。參見前注①，田士永文。這樣一來，雖然《物權法》第15條和《合同法》除第51條以外的絕大多數條款均使用“合同”的措辭，但此合同（屬于處分合同范疇的以某一項既有的不動產物權的變更、轉讓和廢止為內容的合同）不同于彼合同（債權合同）。但第二種解釋似乎又與《物權法》第15條后半句“未辦理物權登記的，不影響合同效力”相抵觸，因為根據《物權法》第9條，不動產物權的“變更、轉讓和消滅”未經登記原則上不發生效力。不過，《物權法》第9條規定了“但法律另有規定的除外”，而《物權法》第15條又有“除法律另有規定或者合同另有約定外”的措辭，故將《物權法》第15條所稱“合同”中之以某一項既有的不動產物權的變更、轉讓和廢止為內容的合同解釋成處分合同并非完全沒有可能。此外，關于《物權法》第15條的規定，還有一點應引起注意：如果承認該條規定所稱“合同”中以某一項既有的不動產物權的變更、轉讓和廢止為內容的合同屬于處分合同，則該條關于“除……合同另有約定外”的措辭可能會導致關于不動產物權的處分合同的效力發生的時點由合同雙方當事人約定，在某些情形下可能會違反物權法定主義。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋[2009]5號）第15條規定：“出賣人就同一標的物訂立多重買賣合同，合同均不具有合同法第五十二條規定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標的物所有權，請求追究出賣人違約責任的，人民法院應予支持。”在出賣人就同一標的物與多人訂立多重買賣合同的情形下，買賣合同甲、買賣合同乙、買賣合同丙、買賣合同丁……均可成立，但這是就作為負擔行為的諸個買賣合同而言的。就這些關于同一標的物的買賣合同所生債務的履行而言，出賣人卻只能履行一次。如果標的物所有權因被處分而由作為出賣人的原所有人轉移給了作為其中一個買受人的取得人，則意味著關于標的物所有權的處分已發生效力；而按照關于處分的“優先性原則”，即便原所有人就同一標的物所有權實施了多項相互抵觸的處分，也只有在時間上最先實施的那項處分發生效力。這必然會導致其他買受人不能按照合同約定取得標的物所有權。如果其他買受人據此而請求追究出賣人的違約責任，將會得到法院的支持。由此可以斷定，該司法解釋第15條的規定至少包含著以下含義：標的物所有權之發生轉移不是基于已成立的一個或多個買賣合同，而是另有法律上的原因和條件。

《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2012]8號）第3條第1款規定：“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。”同條第2款規定：“出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。”由該司法解釋第3條的規定至少可推斷出以下兩點結論。其一，在買賣合同訂立時，出賣人之欠缺所有權或處分權并不構成買賣合同無效的原因；①參見前注③，朱慶育文。即使出賣人欠缺所有權或處分權，只要買賣合同具備了其成立所須具備的全部條件，買賣合同仍可成立。其二，在因出賣人欠缺所有權或處分權致使標的物所有權不能轉移的情形下，買賣合同雖已成立但無法履行，買受人可要求出賣人承擔違約責任或要求解除合同，并享有損害賠償請求權。這至少說明該司法解釋認為，買賣合同作為一種負擔行為所創設的只是給付義務、對待給付義務以及相應的給付請求權（債權），與合同所生債務的履行完全不是一回事。換言之，買賣合同之成立并不意味著處分行為已發生效力；在作為出賣人的處分人欠缺所有權或處分權的情形下，處分行為不發生使標的物所有權發生變動的效果，由此該司法解釋第3條才有“出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移”之說。有學者指出，這是法律實務界先于理論界而做出的選擇，甚至“說明了在法律行為制度下負擔行為與處分行為的區分有其必然性”。②參見前注⑦，茅少偉文。

（二）小結

在《物權法》已施行8年、《合同法》已施行16年的今天，已有民法學人認識到，由于《物權法》第9條規定了“但法律另有規定的除外”，而《物權法》第15條又有“除法律另有規定或者合同另有約定外”的措辭，《物權法》第15條至少有這樣一種解釋的可能性：該條所稱當事人之間訂立的“有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同”包括以某一項既有的不動產物權的變更、轉讓和廢止為內容的合同，它們具有使某一項既有的不動產物權（特別是不動產所有權）發生變動的法律效果，屬于“處分合同”的范疇，從而在性質、功能和效果上均不同于《合同法》在絕大多數情形下所規定的債權合同。人們在轉變觀念的同時驀然發現，原來中國現行法在立法上并非完全沒有處分合同的存在空間，而承認處分合同的存在就意味著承認處分行為的存在，因為前者只是后者的常態而已。處分合同與債權合同的區分還使民法學人認識到，根本無須倚靠像“物權行為”、“準物權行為”和“物權合同”這樣的名詞，也照樣可以揭示處分合同和債權合同這兩種不同合同的本質屬性和它們之間的差異。甚至可以說，借助于處分合同及其上位概念處分行為，人們完全有能力闡明過去用所謂“物權合同”和“物權行為”等詞語所解釋不清的道理。

五、關于中國民法應否承認關于處分行為與負擔行為的分離原則以及處分行為在有效性方面的無因性的立法論見解

作為“通過轉讓、廢止、變更內容或設定負擔等方式直接對某一項既有權利施加影響的法律行為”，處分行為的對象是民法上的某一項既有權利，如動產和不動產所有權、某一項限制物權、債權、股東權和無體財產權?？梢?，處分行為對于以法律行為（包括合同和單獨法律行為）使民法上的某一項既有權利發生變動具有極其重要的意義。處分行為通常采取合同的方式，但此種合同的實質是對所有權、某一項限制物權、債權、股東權和無體財產權等既有權利進行諸如轉讓、廢止、內容變更和設定負擔等處分，旨在使某一項既有權利發生變動，故屬于“處分合同”，而非債權合同。處分行為與創設給付義務以及相應的給付請求權（債權）的負擔行為（即所謂“債權行為”）有著本質上的不同。

如上所述，如果承認處分行為與負擔行為的區別、處分合同與債權合同的區別，則完全不必再提“物權行為”與“債權行為”的區別、“物權合同”與“債權合同”的區別，因為所謂“物權行為”無非是物權法上的處分行為而已，而所謂“物權合同”的實質也不過是物權法上的處分合同罷了。嚴格地說，許多中國學者所稱“物權行為”、“準物權行為”和“物權合同”在德國民法上是根本不存在的。因此，對于容易使人一葉蔽目的“物權行為”、“準物權行為”和“物權合同”等提法，應予以徹底的擯棄。

在揭開了“物權行為”的神秘面紗之后，如果用“處分行為”去置換迄今為止許多中國民法學者所稱的“物權行為”，用“處分合同”去置換他們所稱的“物權合同”，用作為處分的對象的“某一項既有權利”去置換他們所稱的“物權”，則長期以來困擾中國民法學者的許多理論難題將迎刃而解。中國現行法雖也使用“處分”和“處分權”這樣的術語（見《合同法》第51條）卻往往不夠嚴謹、科學和準確，以致引發了諸多觀點分歧和理論紛爭。至于“處分行為”或“處分合同”，中國現行法雖未直接使用這樣的措辭，但它們實際上已存在于中國現行法中。例如，《物權法》第15條所稱當事人之間訂立的“有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同”可以被解釋成以下兩種性質不同的合同：一種是以某一項既有的不動產物權的變更、轉讓和廢止為內容的合同，即處分合同；另一種是使一方當事人擔負設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的給付義務、使另一方當事人享有相應的給付請求權（債權）的合同，即債權合同。雖然二者都被稱為“合同”，但此合同不同于彼合同——處分合同的雙方當事人是處分人（往往是原權利人）和權利的取得人，而債權合同的雙方當事人是給付請求權人（債權人）和給付義務人（債務人）。《物權法》第15條只籠統地說“有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同”，讓人看不清到底所指的是處分合同還是債權合同?？傊?，在中國未來的民事立法中，甚有必要嚴格地區分兩種在目的、性質和功能上均不相同的合同——一種是“通過轉讓、廢止、變更內容或設定負擔等方式直接對某一項既有權利施加影響”的處分合同，另一種是以產生債權債務關系為目的的債權合同。它們各自所對應的上位概念分別是處分行為和負擔行為這兩種不同的法律行為。如果承認《物權法》第15條所稱“合同”包括以某一項既有的不動產物權的變更、轉讓和廢止為內容的處分合同，而《合同法》在絕大多數情形下所規定的是債權合同，那么在立法上和民法理論上對這兩種不同的法律行為實行分離原則將不存在重大障礙。換言之，承認處分行為具有獨立性并在它與負擔行為的關系中實行分離原則，這在中國民事立法上并不難做到，也必將為越來越多的民法學人所認識和接受。前引最高人民法院的兩個司法解釋至少表明，實務界已開始意識到區分處分行為與負擔行為、區分處分合同與債權合同的必要性、妥當性和可行性。這兩個司法解釋理應能夠啟發中國立法者重新思考處分行為（特別是處分合同）與負擔行為（以債權合同為典型的表現形式）的關系，并在中國未來的民事立法中進一步將它們的區別用準確、明晰、嚴謹、科學的語言體現出來。一言以蔽之，中國的民事立法應當更加重視處分行為，在未來的民法典中給處分行為以一席之地。

至于中國民法應否以及如何在立法上承認處分行為在有效性方面的無因性原則，則是一個必須由立法者做出選擇的重大問題，這牽涉到整個法律體系的價值判斷和利益衡量，故應在有理、有據、充分、透徹的科學論證的基礎上審慎行事、決定取舍。然而，中國立法者若要在立法上明確地承認處分行為在有效性方面的無因性，則應銘記：在使用“處分”或“處分行為”這樣的民法術語時，一定要嚴謹、科學、前后一貫，尤其不應忘記的是，處分（或處分行為）的對象永遠是某一項既有權利。只有這樣，才能使制定出來的法律規定具有必要的科學性、合理性、妥當性和可操作性。正本清源，是為了回歸事物的本原。在擯棄遮蔽視野、攪亂思維的不正確、不科學、不妥當的“物權行為”提法的同時，人們所收獲的將是對處分或處分行為的本質的準確把握以及對民法上某一項既有權利因處分或處分行為而得以變動的深刻認識。

（責任編輯：陳歷幸）

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1005-9512（2015）07-0105-18

陳衛佐，清華大學法學院教授，法學博士。