對按日連續處罰適用問題的法治思考*
——兼評《環境保護主管部門實施按日連續處罰辦法》

劉佳奇

（遼寧大學法學院，遼寧沈陽110136）

對按日連續處罰適用問題的法治思考*
——兼評《環境保護主管部門實施按日連續處罰辦法》

劉佳奇

（遼寧大學法學院，遼寧沈陽110136）

為使排污者履行治污義務、改正違法排污行為，修訂后的《環境保護法》明確規定了按日連續處罰制度。與之配套的《環境保護主管部門實施按日連續處罰辦法》適時出臺并與環保法同步實施，使制度適用具有較強的可操作性。但該辦法對按日連續處罰的規定依然沿用傳統行政行為理論范式，僅關注其具備的“處罰”結果而忽視其具有的執行罰“外觀”，導致其對按日連續處罰的法律性質界定、適用條件和程序設計仍存在不足之處。僅依既有規定適用按日連續處罰，可能會忽視督促排污者完成改正義務的制度功能，限縮制度的適用范圍，弱化制度的程序法制。有鑒于此，應結合按日連續處罰所具備之過程性、多功能性，以行政過程論為研究范式，分階段根據具體類型分析按日連續處罰之法律性質及功能，同時，在該辦法既有規定的基礎上，進一步完善按日連續處罰的適用條件、正當程序，并使其能夠接受司法的審查，從而將該制度的適用徹底納入法治軌道。

按日連續處罰；環境保護法；環境保護主管部門實施按日連續處罰辦法；行政過程論

長期以來，由于罰款的法定上限偏低，不足以制裁、震懾和遏制環境違法，許多排污者寧愿選擇違法排污并繳納罰款，也不積極履行治污義務、改正違法排污行為，這就導致惡意偷排、故意不正常運轉污染防治設施、長期超標排放等持續性違法排污行為大量存在。①別濤、王彬：《環境違法應當實行“按日計罰”——關于懲治持續性環境違法行為的立法建議》，《環境保護》2007年第1期。為大幅度提高環境違法成本，從而有效遏制排污者的違法沖動，在重慶市、深圳市既有立法探索的基礎上，②具體內容可參見《重慶市環境保護條例》第一百一十一條及《深圳經濟特區環境保護條例》第六十九條、第七十條之規定。按日連續處罰制度（亦可稱之為按日計罰）終于出現在修訂后的《環境保護法》（以下簡稱新環保法）中。③修訂后的《環境保護法》第五十九條規定：“企業事業單位和其他生產經營者違法排放污染物，受到罰款處罰，被責令改正，拒不改正的，依法作出處罰決定的行政機關可以自責令改正之日的次日起，按照原處罰數額按日連續處罰。”借由不斷科處罰款的方式，按日連續處罰可以挾其逐日積累的罰款數額，對排污者產生強大的經濟壓力。故對環境行政主體而言，此一制度不失為一項既簡便又有效的執法工具；④李建良：《二論“水污染防治法”有關按日連續處罰規定之適用問題》，《臺灣本土法學雜志》2001年第6期。而對排污者而言，在這種沉重的按日連續處罰的壓力下，絕大多數的排污者都會選擇“循規蹈矩”，⑤汪勁、嚴厚福：《構建我國環境立法中的按日連續處罰制——以〈水污染防治法〉的修改為例》，《法學》2007年第12期。使其不能因違反義務行為保有不法利益，以戒貪婪之心。⑥吳庚：《行政法之理論與實用》（增訂9版），三民書局2006年版，第501頁。如果說，《環境保護法》的修改使中國的環保法真正長出“牙齒”，那么按日連續處罰無疑是新環保法諸多“牙齒”中最鋒利的一顆。為增強按日連續處罰制度的可操作性、進一步規范按日連續處罰的適用，環境保護部適時出臺《環境保護主管部門實施按日連續處罰辦法》（以下簡稱“辦法”），并與新環保法同步正式實施。作為適用按日連續處罰的操作性規范，該辦法先后就按日連續處罰之法律性質、適用條件、實施程序作出較為詳細的說明和解讀。然而，也必須清醒地認識到，按日連續處罰制度一旦付諸實施，其結果必然是對排污者的嚴厲懲罰。倘若不當施以懲罰，可能將造成對排污者的非法壓制，產生適得其反的效果。⑦章劍生：《罰抑或不罰？——基于行政處罰中“首次不罰”制度所展開的分析》，《浙江學刊》2011年第2期。有鑒于此，實有必要在全面推進依法治國的背景下，以“辦法”之出臺為起點，對按日連續處罰的適用問題進行深入的法治思考，使制度適用確能收應有之效果而不致偏離法治的軌道。

一、按日連續處罰的法律性質

正如行政規劃籌備未來時空范圍內的行政事務，而行政合同則通過行政主體與相對人之間互為意思表示實現行政目標，適用性質不同的行政活動形式能夠實現差異化的行政功能。換言之，某種行政活動形式的法律性質直接決定著其適用過程中的特有功能。按日連續處罰既然是環境行政主體依法對排污者（相對人）科以一定的處罰，無疑當屬一種行政活動形式。因此，欲探討按日連續處罰的適用，必須首先明確其法律性質。在吸收和借鑒域外按日連續處罰的立法經驗，研究構建我國按日連續處罰制度的過程中，相關研究成果大體將按日連續處罰的法律性質劃分為兩種類型，即“英美法模式”的行政處罰型和“大陸法模式”的執行罰型。⑧關于按日連續處罰法律性質的界定，可參見吳宇：《論按日計罰的法律性質及在我國環境法上的適用》，《理論月刊》2012年第4期；周斐：《我國環境法中的“按日處罰”制度的構建》，《榆林學院學報》2011年第3期。盡管新環保法有關按日連續處罰的規定已經出臺，但我國按日連續處罰的法律性質似乎并未因此得以明晰。

（一）具有執行罰之“外觀”

作出這種判斷是基于新環保法中的按日連續處罰與采取“大陸法模式”的我國臺灣地區的按日連續處罰具有相同“外觀”，即只有“被責令改正，拒不改正的”排污者才可能被施以按日連續處罰。例如，我國臺灣地區“水污染防治法”第四十條就有與《環境保護法》第五十九條“外觀”相同的法律規定：“事業或污水下水道系統排放廢（污）水……，處新臺幣6萬元以上60萬元以下罰鍰，并通知限期改善，屆期仍未完成改善者，按日連續處罰?！苯庾x上述規定可知，對排污者施以“大陸法模式”的按日連續處罰，須以排污者未履行改正義務為必要前提。很明顯，此類型之按日連續處罰在“外觀”上具備執行罰的特征，即因當事人（排污者）拒不履行已經生效的行政處理決定（具體為責令改正），行政機關依法對其實施另一個處罰（按日連續處罰），以迫使當事人（排污者）自覺履行，直到前一處理決定達到履行狀態為止。⑨胡建淼：《“其他行政處罰”若干問題研究》，《法學研究》2005年第1期。不僅如此，相關實踐也進一步支持了對按日連續處罰法律性質的這種判斷。例如，我國臺灣地區“最高法院一〇〇年度判字第二〇一八號判決”中就曾明確指出：“按日連續處罰之本質，性質上屬行政執行罰?！雹賲⒁姼唿c法學編輯委員會：《按日連續處罰之法律性質——“最高法院100年度判字第2018號”》，《判解集》2012年第3期。從理論上講，執行罰本質上并不是一種行政處罰，而是一種行政強制執行方式。具體而言，我國《行政強制法》第十二條中明確規定了行政強制執行的法定方式，按日連續處罰屬于其中第一項之“加處罰款”。而在我國臺灣地區，為區別于行政處罰的“罰款”，執行罰意義上的“罰款”又被稱為“怠金”。無論具體稱謂如何，執行罰均非針對違法行為之制裁，而是以行政相對人在規定的期間內仍未履行特定的行政作為義務或不作為義務為前提，是一種“強制義務人將來為一定作為、不作為或容忍之手段”。②Vgl,Hartmut Maurer,Allgemeines Verwaltungsrecht,12Aufluge,1990,§20,Rdnr15,S.491.其宗旨在于促使行政相對人及時履行義務，預防或阻止行政違法行為危害結果的發生和擴大化。③何治國：《按日連續處罰的法律性質探析——以完善海洋溢油污染行政處罰方式為背景》，《行政事業資產與財務》2011年第14期。既然我國的按日連續處罰具備執行罰的“外觀”，自然首先應當確保上述執行罰功能的實現。

（二）兼有行政處罰之“內涵”

誠然，“大陸法模式”按日連續處罰在“外觀”上屬于執行罰，但這一基本判斷并不能完全消除有關按日連續處罰法律性質的爭論，認為其性質屬于行政處罰的觀點一直存在。所謂行政處罰，是行政主體因相對人違反法定秩序的行為對其科處的一種制裁，故其亦可稱為秩序罰、行為罰。與執行罰的功能不同，行政處罰的功能在于對過往之違法行為給予制裁而非迫使相對人未來履行義務。例如，在上海市“按日計罰第一案”中，針對上海森庫木業有限公司存在“冒黑煙”的違法行為，上海市環境執法部門依據《上海市大氣污染防治條例》對該企業實施了按日連續處罰。④《上海市大氣污染防治條例》第一百零一條規定：“企事業單位和其他生產經營者違反本條例，除第二十八條、第三十二條、第六十一條規定的情形外，受到罰款處罰，被責令改正，拒不改正的，依法作出處罰決定的行政機關可以自責令改正之日的次日起，按照原處罰數額按日連續處罰。”該市環境執法部門還表示，如果其后續仍拒不改正，將再次作出按日計罰的“行政處罰”。⑤蔡新華、劉靜：《新修訂的〈上海大氣污染防治條例〉實施上海開出首張“按日計罰”罰單》，《中國環境報》2014年11月19日，第5版。除相關環境執法實踐對按日連續處罰性質屬于行政處罰予以支持外，“辦法”對此也明顯持肯定態度。如其第一條就規定：“為規范實施環境保護按日連續處罰，依據《環境保護法》、《行政處罰法》等規定，制定本辦法?！敝档米⒁獾氖?，“辦法”制定的法律依據是《行政處罰法》而非《行政強制法》，足見立法者（環境保護部）對按日連續處罰性質的認定傾向于行政處罰。而“辦法”第十五條的規定則進一步印證了這一判斷——“環境保護主管部門實施按日連續處罰應當符合法律規定的行政處罰程序?！庇纱丝梢?，盡管新環保法對按日連續處罰采用了執行罰的“外觀”設計，但“辦法”卻將其法律性質界定為行政處罰而非執行罰。

“辦法”之所以會對按日連續處罰的性質做出與“外觀”相左的判斷，主要是基于環境違法行為所具有的一個共同特性，即持續性。它或者表現為同一環境違法行為被排污者持續多日，甚至長達數月乃至數年（如長期持續閑置環保設施），或者表現為排污者連續多次實施同一環境違法行為（如每日均偷排污水）。⑥同前注①，別濤、王彬文。即使行政主體對排污者之前的違法行為（如持續偷排污水）給予處罰并責令其改正，但排污者“拒不改正”既可能以不安裝或不開啟治污設備等不履行義務的方式表達，亦可能以不停止違法排污之行為（如繼續偷排污水）的方式實現。如果從指向未來的角度，這種“拒不改正”當屬不履行改正義務無疑，可借執行罰意義上之按日連續處罰迫使其未來盡早履行義務；但如果從追究過往違法行為的角度，“拒不履行”也可能構成對既有法定秩序的持續挑戰，理應從計罰之日起制裁其前續違法行為。如此一來，按日連續處罰中就可能包含行政處罰的內涵。只是相比之前按年度、季度計罰，按日連續處罰將持續性的違法行為每持續一天就視為一個單獨的違法行為計罰。例如，加拿大《水法》第三十條就針對“持續違法行為”規定，某個違法行為如果被實施或者被持續達一天以上者，則每一天的行為均被視為一個單獨的違法行為。如此看來，按日累積只是一種計罰方式，①姜明安：《〈水污染防治法〉中實施“按日計罰”的可行性——行政法學家視角的評述》，《環境保護》2007年第12期。其與按年、按季度等傳統計罰方式并無本質區別。即便是對按日連續處罰的設計采用“大陸法模式”的我國臺灣地區，有學者也認為“執行罰”得連續處罰，本無待“法律”規定，行政罰（行政處罰）欲連續裁罰，必須“法律”有明文規定，若各種“法規”罰則有此類連續處罰條文，仍應視為行政罰（行政處罰）而非“執行罰”。②參見前注⑥，吳庚書，第508頁。不僅如此，相關的“司法”判決也體現了“法院”對這種性質判斷的支持。例如，我國臺灣地區“前行政法院89年度判字第2573號判決”中指出：“系爭法令關于按日連續處罰之規定既系行為罰（行政處罰）之性質。”③參見陳文貴：《公法上“按日連續處罰”問題初探》，《法令月刊》2004年第2期。由此觀之，即使具備執行罰的“外觀”，“辦法”將按日連續處罰的法律性質界定為行政處罰也有較為充分的理由。

（三）對按日連續處罰法律性質的一種新解讀

如前所述，“辦法”對按日連續處罰法律性質的界定雖有合理性，但其解讀卻與新環保法所確定之“外觀”相異。質言之，新環保法和“辦法”雖均已出臺并實施，但當前對按日連續處罰的法律性質界定仍然存在爭議。如果這種情況持續存在，將難以對按日連續處罰的功能進行準確定位，進而影響制度的適用效果。限于篇幅，在此僅舉一例?！稗k法”在法律位階上僅是部委規章，司法機關依法僅可參照，而不能依據部委規章審理案件。一旦排污者對按日連續處罰不服，欲尋求司法救濟，法院顯然將面對究竟應適用對行政處罰不服的法律規定還是應適用對行政強制執行不服的法律規定這一法律適用問題。④我國《行政訴訟法》第十二條規定：”人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：（一）對行政拘留、暫扣或者吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收違法所得、沒收非法財物、罰款、警告等行政處罰不服的；（二）對限制人身自由或者對財產的查封、扣押、凍結等行政強制措施和行政強制執行不服的；……”如果將按日連續處罰的性質界定為行政處罰，則在訴訟中需要適用該條第一款之規定，而如果將其性質界定為行政強制執行手段，則在訴訟中需要適用該條第二款之規定。按日連續處罰法律性質之爭所以存在，其根源在于理論界與實務界一直沿用的行政行為理論范式。自奧托·邁耶賦予行政行為在行政法中“核心概念”⑤[德]奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務印書館2013年版，第63頁。的地位開始，行政行為理論在大陸法系行政法學理論和實踐中一直占據著統治地位。該理論范式對行政的解釋蓋系于以“行政行為”作為該范式的理論模型，在法學理論體系設計中將行政活動的行為予以型式化、類型化，⑥高秦偉：《行政過程中的政策形成——一種方法論上的追問》，《當代法學》2012年第5期。其考察行政的視角偏重作為行政的形式和結果。行政處罰、行政強制等“行政行為”的類型化結果以及相互間的區別等就是在這樣的理論范式下得出。誠然，該理論范式至今仍有其存在和適用的必要性與合理性。但其畢竟是德國“法治國”建立初期的理論產物，適用范圍不免具有時代局限性。隨著現代社會的發展，公共行政的職能范圍隨之擴大，行政活動的手段也根據管理對象要求的不同而日益呈現多樣化與復雜化，⑦江利紅：《行政過程論研究——行政法學理論的變革與重構》，中國政法大學出版社2012年版，第74頁。按日連續處罰就是其中一例?！稗k法”事實上就是以傳統行政行為理論范式出發，基于按日連續處罰具有“處罰”的結果而將其類型化為行政處罰，而忽視了其適用所應具備的先決條件——拒不履行改正義務。同理，如果僅憑借按日連續處罰的“外觀”就將其法律性質簡單確定為執行罰（行政強制），又可能出現因排污者的一行為（以持續違法排污拒不履行改正義務）導致行政行為理論范式下互相區別的兩結果（行政處罰與執行罰）在按日連續處罰中同時存在的情況。由此可見，傳統行政行為理論的封閉、僵化，無法與復雜的、具體的、變動的社會生活相互動。⑧勞東燕：《自由的危機：德國“法治國”的內在機理與運作邏輯》，《北大法律評論》2005年第6期。在行政行為理論范式下界定按日連續處罰的法律性質，難以獲得如傳統行政活動形式那樣確定、唯一、區別于其他的結果，也就無法為這一新型行政活動形式提供適當的解釋框架，①趙宏：《法治國下的目的性創設——德國行政行為理論產生及功能的歷史考察》，載羅豪才主編：《行政法論叢》（第10卷），法律出版社2007年版，第11頁。導致按日連續處罰的法律性質呈現出在行政處罰與執行罰之間顧此失彼的狀態，給制度的功能定位和具體適用造成范式障礙。

為應對行政行為理論不能完全適應現代行政發展的問題，法學界已經開始對傳統法學范式進行反思。反思的重點就是改變以往以注解概念為主的靜態研究方法，而更加注重于法在社會秩序中的形成、發展、構造以及效果分析等動態的觀察，②高秦偉：《行政法學方法論的回顧與反思》，《浙江學刊》2005年第6期。行政過程論就在這樣的背景下應運而生。作為“二戰”后日本行政法學界提出的一種新型理論范式，相比行政行為理論孤立、靜態的關注行政行為的結果，行政過程論主張“必須對行政活動作動態考察”，針對行政行為理論的局限而進行理論擴展。鑒于現實中的行政通常是由多種活動形式復合或連鎖構成，如果不將此宏觀過程置于視野之中，則不能期待對行政法現象形成系統而全面的理解和認識。③魯鵬宇：《日本行政法學理構造的變革——以行政過程論為觀察視角》，《當代法學》2006年第4期。因此，在行政過程論者看來，任何一個完整的行政活動都是復雜的連續過程，由若干環節或步驟組成并分段進行。④朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。在行政過程論中，依然承認行政活動形式的類型化，仍然需要研究行政主體、行政行為、行政程序，因而其并未對行政行為理論完全拋棄和全盤否定。但其對行政活動形式的考察，從傳統靜態、孤立的看待行政行為的結果，轉為全面、動態的考察包含主體、行為、程序的整個行政過程；從單純的解釋論，即對行政行為進行非此即彼的類型化，轉為在解釋論的基礎上重點探討行政活動形式的功能。其中既包括行政過程中各階段本身具有的階段性功能，又包括行政全過程所具有的整體性功能。進而，行政法治的實現，不僅要求行政主體得依法律的不同授權（行政處罰權抑或行政強制權）從事性質不同的行為（行政處罰抑或執行罰），更有賴行政過程中階段性功能和整體功能的實現。質言之，現代行政活動不僅應確保其形式合法性，更應實現其實質合法性抑或合功能性。對于按日連續處罰這一新型行政活動形式而言，新環保法的有關規定只能說使行政主體行使按日連續處罰權具有形式合法性，但要求其發揮使排污者履行治污義務、改正違法排污行為的功能，僅靠法律授權是不夠的，必須對整個行政過程以及過程中的每個階段進行全面、動態的法律規制。與其苛求按日連續處罰法律性質的絕對唯一性，不如厘清該行政過程以及過程中各階段所應實現的功能。因此，無論是環境執法者、排污者還是司法者，應當根據按日連續處罰適用的具體階段和具體情況，對制度適用的狀態、法律性質、功能進行具體分析，而不宜將其一概視為行政處罰或執行罰。否則，就有在法律制度適用過程中出現爭議、存在疏漏之風險。這不但有損法律的穩定性和權威性，也無助于對行政權的控制和對相對人合法權益的保障。

有鑒于此，在適用傳統行政行為理論難以為按日連續處罰提供充分范式解釋的情況下，實有必要通過對按日連續處罰這一行政過程的動態、全面考察，為其適用的法治化提供必要的范式支撐。具體而言，以行政過程論為理論范式，結合新環保法及“辦法”之相關規定，按日連續處罰作為一個行政過程，其適用具體包括三個階段。

階段一，排污者違反法律之規定排放污染物，受到罰款處罰。此階段明顯是對排污者之前違法排污或者說對其破壞法定秩序的制裁，故該階段的性質當屬行政處罰（或秩序罰、行為罰）無疑，其功能在于對排污者過往違法行為的懲罰與促使其以后不再犯，同時也為未來可能對排污者施以之按日連續處罰提供計罰的數額依據。

階段二，作出行政處罰的同時責令排污者改正違法行為。其表現是在《行政處罰決定書》中一并責令排污者改正違法行為，或單獨制作《責令改正違法行為決定書》。責令排污者改正不是行政處罰而是行政命令或決定，其功能在于要求違法行為人履行法定義務，停止違法行為，消除其不良后果。①楊建順：《正確理解責令改正和行政處罰的關系》，《中國醫藥報》2005年6月4日，第2版。

階段三，排污者被責令改正但拒不改正的，由作出處罰決定的行政機關自責令改正期限屆滿的次日起，對其依照原處罰數額按日連續處罰。此階段又可能包括如下兩種具體類型。

類型一為以不停止違法排污的方式拒不改正。例如，出現“辦法”第五條第三款“排放法律、法規規定禁止排放的污染物的”情況，環保部門依法對排污者作出行政處罰并責令其改正，但排污者仍繼續排放法律、法規規定禁止排放的污染物。這一行為當屬“拒不改正”，且此種“拒不改正”既沒有履行改正義務（停止排放污染物），又因同時觸犯了相關的法律屬于持續違法行為（所排污染物違法）。因此，對其施以按日連續處罰不僅包括迫使其在未來履行改正義務，也包括對其之前持續違法排污行為的制裁。質言之，此種類型的按日連續處罰呈現出“功能競合”即兼具行政處罰與執行罰的功能，因而不能如“辦法”中那樣簡單地將其視為行政處罰。

類型二為排污者停止了違法排污行為但仍未履行改正義務。例如，出現“辦法”第五條第二項“通過不正常運行防治污染設施等逃避監管的方式排放污染物的”情況，環保部門依法對排污者給予行政處罰并責令改正。其中，行政處罰是對之前違法排污行為的制裁，而責令改正的內容是一種作為義務，即排污者不僅要停止違法排污，還應正常運行防治污染設施。如果排污者依據此責令改正決定停止了污染物的排放，但正常運行防治污染設施的作為義務仍沒有履行，同樣屬于“拒不改正”。這是因為新環保法意義上的“違法排放污染物”至少應包括兩種情況：一是排污結果違法，即超過環境標準、總量控制指標排放或排放法律禁止排放的污染物；二是排污結果雖然可能不為法律所禁止但排污行為違法，如未經許可排污、未正常運行環保設施排污等。對于第一種情況的“違法排放污染物”，責令改正的內容顯然是一種不作為義務（停止違法排污），如排污者“拒不改正”則可援用前述按日連續處罰的類型一加以處理。但是，對于第二種情況的“違法排放污染物”，責令排污者改正的內容并非課以不作為義務，而是課以作為義務（如辦理排污許可、正常運行環保設施等）。對于這種作為義務，正如我國臺灣地區“最高行政法院”所言：“完成改善與否，系以事業是否完成功能足夠設施工程，并檢具功能測試合格之文件，自行證明具備功能足夠設備為要件，而不論改日是否排放廢水或排放廢水是否合格。”②參見我國臺灣地區“最高行政法院九〇年判字第一八六號判決”。與之相對應，此種情況下對排污者“拒不履行”所適用按日連續處罰，其功能就在于迫使其履行作為義務（如辦理許可證、正常運行環保設施等）而并非對違法排污結果的制裁。質言之，此類型之按日連續處罰僅具有執行罰的功能。但問題也隨之到來：一旦出現排污者依據責令改正決定停止了污染物的排放，但仍未正常運行防治污染設施的情況，環保部門卻不能依據“辦法”的規定對其施以按日連續處罰。因為“辦法”第十三條對“拒不改正”的認定，只包括“仍在繼續違法排放污染物”和“拒絕、阻撓環境保護主管部門實施復查”兩種情況。也就是說，依據“辦法”，排污者停止污染物的排放但未履行改正義務，會因為沒有繼續違法排污而不被認定為“拒不履行”，由此可能逃脫按日連續處罰。之所以會出現上述情況，其原因仍在于“辦法”只是簡單將按日連續處罰視為行政處罰，忽視了新環保法中按日連續處罰所具備的執行罰“外觀”，因而將排污行為違法這一法定“違法排放污染物”的類型排除在“辦法”適用范圍之外。但實踐中，排污者未經許可私自排放污染物、不運行環保設施排放污染物的情況比比皆是。對于此類排污者，即使其排污結果可能在一定期限和一定條件下（如加大監管力度）達標或合規，但由于其排污行為處于不合法狀態，將來仍有繼續違法并損害環境安全之可能。理應將此類違法排污行為納入按日連續處罰的適用范圍，以威懾排污者實現排污行為本身的合法化。因此，不能不說“辦法”對新環保法所規定的“違法排放污染物”有限縮解讀之嫌。對此問題，有必要通過對“辦法”的進一步完善加以解決。否則，按日連續處罰本應發揮的功能將因此大打折扣。

二、按日連續處罰的適用條件

在行政過程論的范式下，雖然不必再受困于法律性質之爭，但適用按日連續處罰的結果終究是向相對人科處罰款。更何況，憑借“按日”的新計罰標準以及據此帶來的強大處罰力度，能夠預見按日連續處罰的適用足以使排污者因罰款而傾家蕩產，屬于可能陷相對人權益于重大不利之行政活動形式。若無條件、無限制地適用，極有可能造成制度的合法性危機。有鑒于此，“辦法”以其第二章“適用范圍”明確規定了按日連續處罰適用的廣度。誠然，適用范圍的法定化有助于明確按日連續處罰的適用條件，但法律制度的適用條件除包含適用的廣度外，還應包括適用的頻度這一基本維度。換言之，就是該制度能夠在多大頻率上得以適用？在廣度設定的范圍內是否可以無限制的適用？顯然，“辦法”對于這一維度的規定是不足的。在缺乏適用頻度規范的情況下，“天價”罰款的決定是否基于正常判斷所作出？能否執行？能否達到整改目的？若矯枉過正，不僅罰款難以執行，還可能導致公司破產引起工人失業，從而引發其他社會問題。①帥清華：《我國按日計罰的反思與重構》，《內蒙古社會科學（漢文版）》2013年第5期。諸如此類的問題警示我們，“辦法”對適用頻度設計的缺失，不僅有可能侵害排污者的合法權益，還可能扭曲、違背按日連續處罰制度設計的初衷，造成制度適用的低效甚至無效。因此，在“辦法”已經明確按日連續處罰適用范圍的基礎上，還應使制度適用的頻度法治化，以真正實現按日連續處罰適用條件的法治化。

（一）忠實履行事前、事中、事后監管職責，綜合運用各類行政手段

行政主體對相對人施以任何形式的“罰款”，其本身均非目的，而是行政主體欲達成一定行政目標所采取之必要手段。同理，新環保法設定按日連續處罰的目的，并不是要讓企業承擔巨額的污染成本，導致其一旦違法就處于舉步維艱的地步。②吳宇：《論按日計罰的法律性質及在我國環境法上的適用》，《理論月刊》2012年第4期。對按日連續處罰的適用，立法者應當追求的是對環境“保護的度”而不是罰款的量，處罰本身不是目標。③同前注?，姜明安文。如果在應對違法排污行為、保護和改善環境的過程中，過分夸大按日計罰可以“收獲”巨額罰款的能力，勢必走向誤區——罰款設定目的化、隨意化。行政主體可能為了多罰款而不及時制止違法行為，等相對人違法時間較長后再處罰。④同前注?，姜明安文。果真如此，排污者的合法權益受損自不必言。更為嚴重的是，放任違法排污的結果發生后再行按日連續處罰，明顯與預防為主的環境法基本原則背道而馳。從介入違法排污行為的時間維度分析，按日連續處罰屬于對環境違法的事后處理類法律制度。待到行政主體適用按日連續處罰之際，排污者的持續違法排污行為往往已經造成嚴重污染結果或嚴重威脅環境安全。一方面，行政主體此時介入對違法排污行為的處理相比事前預防在經濟上并不劃算；⑤例如，根據歐美等發達國家經驗，土壤保護成本、土地可持續管理成本與場地修復成本之間，基本上是1∶10∶100的關系。可見，保護并合理利用資源環境相比污染后修復環境明顯更為經濟。另一方面，某些污染結果一旦產生將是嚴重的、不可逆的，采取按日連續處罰雖然可以給違法排污者帶來經濟壓力，但嚴重受損的環境恐再難以恢復（如土壤重金屬污染的修復至今仍是世界性難題）。因此，行政主體在應對違法排污行為的過程中，所探取之方法應有助于目的之達成，⑥編輯部：《按日連續處罰之法律性質——“最高法院一〇〇年度判字第二〇一八號判決”》，《月旦釋讀文摘》2012年第9期。即保護優先、預防為主。按日連續處罰固然有適用的必要性，但進入這一行政過程的前提條件必須是環境規劃、環境影響評價等事前預防類法律制度以及排污許可、“三同時”等過程控制類法律制度的有效適用。質言之，行政主體唯有忠實地執行了上述法律制度仍無法遏制違法排污行為，才有對排污者施以按日連續處罰之可能，不宜單純為了追求罰款的數額而一味適用按日連續處罰，忽視甚至放棄事前、事中之必要監管。就這個意義上講，實踐中按日連續處罰適用得非常少（并且假設執法足夠嚴格），才是法之大幸。①同前注⑤，汪勁、嚴厚福文。

即便是事后應對違法排污，按日連續處罰也絕非萬能。對此，“辦法”也有比較清楚的認識，其第二十條規定，環境保護主管部門針對違法排放污染物行為實施按日連續處罰的，可以同時適用責令排污者限制生產、停產整治或者查封、扣押等措施；因采取上述措施使排污者停止違法排污行為的，不再實施按日連續處罰?？梢?，“辦法”對這一問題的認識是建立在適用按日連續處罰這一前提之上的，即在適用按日連續處罰的同時再輔之以其他手段。但更值得關注的問題卻在于，是否有必要以按日連續處罰作為適用其他手段之基礎或前提？因為即便行政主體依“辦法”向排污者施以按日連續處罰，處罰也未必能夠獲得真正的執行，巨大的經濟壓力未必真會“降臨”在排污者頭上。由于相關法律沒有賦予作出按日連續處罰的行政主體（如“辦法”中規定的各級環保部門）以行政強制執行權，如果排污者拒不繳納因按日連續處罰對其科處之罰款，有關行政主體就只能申請法院強制執行。②我國《行政強制法》第五十三條規定：“當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定的，沒有行政強制執行權的行政機關可以自期限屆滿之日起三個月內，依照本章規定申請人民法院強制執行?！痹诜ㄔ和瓿蓮娭茍绦星暗钠陂g內，持續違法排污實際上并沒有因為按日連續處罰的適用而停止。不僅如此，即便按日累計的罰款通過法院的強制執行得以收繳，但對被施以按日連續處罰的排污者而言，其改正義務仍可能并未得以履行（如仍未正常運行環保設施），其對環境和人群健康的威脅仍未解除。因此，即便是事后應對違法排污行為，按日連續處罰也應不是前提、基礎甚至唯一手段。有鑒于此，我國臺灣地區“水污染防治法”就規定：“事業或污水下水道系統排放廢（污）水，……處新臺幣6萬元以上60萬元以下罰鍰，并通知限期改善，屆期仍未完成改善者，按日連續處罰；情節重大者，得命其停工或停業；必要時，并得廢止其排放許可證、簡易排放許可文件或勒令歇業?！笔聦嵣?，我國相關法律已經為事后應對違法排污設計了多種有效手段，如新環保法第六十條規定：“企業事業單位和其他生產經營者超過污染物排放標準或者超過重點污染物排放總量控制指標排放污染物的，縣級以上人民政府環境保護主管部門可以責令其采取限制生產、停產整治等措施；情節嚴重的，報經有批準權的人民政府批準，責令停業、關閉。”故環境行政主體在事后應對違法排污行為時，需著眼于所涉違法行為的具體內容及個案情節，選擇那些不良作用最少的、對相對人和社會損害最小的、最符合行政目的的方法而為之。③孫琬鐘、江必新：《行政管理相對人的權益保護》，人民法院出版社2003年版，第9-10頁。尤其當發現以按日連續處罰無法達到目的，或遇有急迫情形而需立即處理時，即應改用其他方式（如勒令停工或停業）。④同前注④，李建良文。

（二）善盡自由裁量之責，避免濫用行政自由裁量權

無論是新環保法與“辦法”，還是《上海市大氣污染防治條例》、《重慶市環境保護條例》等地方性法規，其中按日連續處罰均系依法“可處”之范疇，最終是否適用，行政主體有權自由裁量。例如，“辦法”第五條規定：“排污者……，受到罰款處罰，被責令改正，拒不改正的，依法作出罰款處罰決定的環境保護主管部門可以實施按日連續處罰；”再如，《重慶市環境保護條例》第一百一十一條規定：“違法排污拒不改正的，環境保護行政主管部門可按本條例規定的罰款額度按日累加處罰?！闭\然，法律賦予行政主體必要之自由裁量權確有助于其結合違法排污的具體情況能動應對，但自由裁量權的適用違法或不當，同樣也會破壞行政法治、損害排污者的合法權益。但是，“辦法”對于規制行政自由裁量權缺乏必要之制度設計，僅原則性的規定了罰款數額的計算方法（第十九條），并無約束自由裁量權的具體法律規定。在奧托·邁耶看來，對于行政而言，所有不在法制范圍內的國家為實現其目的而進行的活動都是不允許的。①同前注?，奧托·邁耶書，第10-11頁。既然行政主體的權力源自公民或公民代表（代議制機關）的授予，那么其依法行使自由裁量權的過程本質上是權力的“行使主體”對權力的“來源主體”善盡自由裁量之職責的過程。從規范并約束行政主體依法忠實履行職責的角度，行政主體適用按日連續處罰的自由裁量權不應游離于法治之外。故作為有權作出按日連續處罰決定之行政主體，需依法、合理地裁量，相關操作規范的設計亦應力避自由裁量權之濫用。在按日連續處罰這一行政過程中，行政主體在以下階段中有自由裁量的空間。首先，行政主體在發現持續違法排污行為后，對排污者科以行政處罰的具體數額具有裁量空間。其次，在作出行政處罰的同時，行政主體責令排污者改正違法行為，對履行改正義務的實際期限、方式等有裁量空間。最后，在排污者拒不改正之際，行政主體對是否適用按日連續處罰有裁量空間。故對按日連續處罰中行政自由裁量權的規制，應從上述三個階段入手。

首先，科學設定對持續違法排污行為的處罰額?？紤]到此處罰額可能作為之后按日計罰的數額依據，處罰額度的設定就成為適用按日連續處罰的關鍵。如果過輕，之后即使采取按日連續處罰也無法遏制某些違法排污“大戶”的行為；如果過重，又可能給排污者造成過分的經濟負擔。新環保法對處罰數額的裁量作出了原則性的規定———依照有關法律法規按照防治污染設施的運行成本、違法行為造成的直接損失或者違法所得等因素確定。但是，“辦法”對于如何結合諸因素具體確定處罰數額卻沒有提供操作性甚至是指導性規范。為進一步明確并約束處罰數額的裁量空間，對持續違法排污行為的處罰數額必須在法定的裁量空間范圍之內，否則構成裁量權的濫用。②例如，我國《水污染防治法》第七十一條規定：“違反本法規定，建設項目的水污染防治設施未建成、未經驗收或者驗收不合格，主體工程即投入生產或者使用的，由縣級以上人民政府環境保護主管部門責令停止生產或者使用，直至驗收合格，處五萬元以上五十萬元以下的罰款?！睋艘幎?，對相關違法行為的罰款數額應當在五萬元至五十萬元的法定幅度內裁量。在此基礎上，在確定具體處罰數額的過程中，應當考慮最輕微的違法行為以設定處罰下限，考慮最嚴重的違法行為以設定處罰上限。③同前注⑤，汪勁、嚴厚福文。

其次，行政主體責令排污者改正之前，至少應考量如下問題。第一，排污者有無改正的可能。如果排污者根本不具有改正違法排污行為的可能（如根本不具備治污能力），繼續強令其改正并于其“拒不履行”之際按日連續處罰，不免強人所難，難謂妥當之裁量。唯有排污者具備改正之可能時，方可責令其履行改正義務并于拒不履行時適用按日連續處罰。否則，應考慮逕行適用責令停產、停業等其他手段。第二，責令改正的期限是否合理。理論上，違法排污行為的改正畢竟需要一定的時間，如拆除違法建筑物、治理已被污染的環境等。④同前注?，楊建順文。如果期限設定過短，排污者則陷于義務履行不能之困，必然招致按日連續處罰；如果期限設定過長，一旦排污者繼續違法排污，拒不履行改正義務，明顯對生態環境和民眾健康極為不利。故為排污者設定之改正期限應當結合具體持續違法排污情況，以必要、合理為宜。然而，“辦法”對此卻作出了“責令立即停止違法排放污染物行為”的規定，也就是說不給與排污者必要之改正期限。果真如此執行，要求排污者改正違法行為顯得過于強人所難，由此也使責令改正喪失了其應有的功能。

最后，在行政主體作出按日連續處罰決定之前，至少應考量如下問題。第一，排污者是否確屬“拒不履行”。按照新環保法之規定，適用按日連續處罰的條件在于對責令改正“拒不履行”。“拒不履行”是對排污者履行改正義務情況的一種兼顧主觀與客觀的評價標準。其中，“不履行”是客觀上造成的結果，而“拒不”則表明其主觀上的抗拒狀態。因此，即使排污者存在未能按期完成改正義務的結果，也應考察其主觀上是否存在抗拒履行的情況。例如，排污者是否已著手改善、改善的程度如何等。只有主客觀條件同時滿足，“拒不履行”方能成立并可對排污者施以按日連續處罰。然而，“辦法”將“拒不履行”的判斷標準規定為繼續違法排污和抗拒、阻撓復查兩種情況（第十三條）。其中，抗拒、阻撓復查當屬“拒絕”（主觀）且“不履行”（客觀）無疑。只是繼續違法排污一項，僅考慮到持續違法排污的結果而忽視排污者為履行改正義務所作之主觀努力。憑借客觀結果就對排污者施以按日連續處罰，這一規定不免對新環保法解讀有失偏頗。如果排污者確已著手改正并已盡最大之努力仍未收改正之效，不應一概視為“拒不履行”而武斷地適用按日連續處罰，而應視情況確定后續之處理結果，如轉用代履行等其他手段等。第二，有無采取其他手段的必要。前文已述，按日連續處罰并非事后應對持續違法排污行為的基礎或唯一手段。故在出現違法排污行為的情況下，行政主體在選擇適用按日連續處罰前既應做必要性之考量，即考量在此具體情況下，是否、何時有適用或轉用其他行政手段的必要。如果未做上述考量，則有構成裁量濫用（裁量瑕疵）的可能。①同前注④，李建良文。例如，我國《水污染防治法》第六十二條規定：“飲用水水源受到污染可能威脅供水安全的，環境保護主管部門應當責令有關企業事業單位采取停止或者減少排放水污染物等措施。”可見，在飲用水水源受到污染并威脅供水安全的情況下，相關行政主體（環保部門）應立即采取應急處置手段即直接責令排污者停止或減排污水，以迅速停止違法行為、恢復供水安全、保障人群健康。此時就不宜先給予排污者一定的改正期限并在拒不改正之后適用按日連續處罰，因為這顯然無助于對飲用水污染安全的應急保障。

（三）排除非法適用空間

前文已述，唯有在行政機關依法忠實履行職責，綜合適用事前、事中、事后等多重手段仍無法遏制違法排污之際，在其妥善行使行政自由裁量權后，方得進入按日向排污者計罰的階段（即階段三）。但這并不意味著一旦進入計罰階段，行政主體就可以無限制地向排污者科以罰款。其原因在于，罰款雖然具有遏制違法行為、督促改正義務履行的作用，但這種作用是以對排污者本身的懲罰即金錢損失來實現的。盡管這種損失從法律上講是合法的，從遏制持續違法行為的角度來說是必要的，從價值判斷來說是公正的，但它畢竟是一種“惡”，是一種“必要的惡”。②閻銳：《行政處罰罰款設定普遍化研究》，《行政法學研究》2005年第2期。一旦對排污者施以按日連續處罰逾越其適用的必要空間，其就將從合法的、正當的“惡”轉變成非法的、失當的“惡”。因此，對于按日向排污者計罰這一階段而言，更需要使這種“必要的惡”始終置于法治的控制之下，通過排除按日連續處罰的非法適用空間，使其無悖離法治之可能。為此，“辦法”特規定如果排污者對行政主體責令其改正的事項屆期已完成，雖其后又發生新的違法排污行為，依法享有按日連續處罰權的行政主體不得逕就新發生的違規事項，對其施以按日連續處罰（第十八條）。因為按照新環保法之規定，進入按日連續處罰這一階段的必要前提條件是“被責令改正，拒不改正的”。一旦排污者屆期已完成改正，則適用按日連續處罰的前提條件就已喪失，行政主體無再施以按日連續處罰之空間。若此時繼續適用按日連續處罰，必然構成對按日連續處罰權之濫用。可見，“辦法”之規定是符合法治精神的。但遺憾的是，除此之外“辦法”再無其他關于排除按日連續處罰非法適用空間的具體規定。實際上，欲將按日連續處罰權徹底置于法治這下，除了“辦法”所規定之情形外，至少還需補強如下方面之規范。

首先，依法享有按日連續處罰權之行政主體于認知排污者有不按期完成改正義務的情勢時，應立即依法執行按日連續處罰，不得于事后溯及處罰。若未立即依法執行按日連續處罰，其嗣后所為之溯及性處罰，因有礙法的安定性而有構成違法的可能。

其次，行政主體于排污者完成改正義務后，不得就排污者“責令改正期間屆滿后，改善行為完成前”之違法狀況再施以行政處罰。原因在于，前文對按日向排污者計罰這一階段的性質和功能已做分析，“責令改正期間屆滿后，改善行為完成前”存在違法狀況屬于以持續違法排污的方式拒不履行改正義務這一類型。對于此種類型，向排污人施以按日連續處罰本身已經包含了懲罰其過往違法行為的行政處罰內涵和功能。如果依據其在這一期間仍存在違法排污行為就對其再施以行政處罰，明顯有悖于“一事不再罰”之行政法治基本原則。最后，如果排污者在假日、正常停工期間沒有繼續排污，按日連續處罰的數額應視具體情況予以扣除。對于實施按日連續處罰期間處罰數額計算的問題，除前述“辦法”第十九條有原則性規定外，“辦法”僅在第十二條規定發現排污者已經停產、停業、關閉的不啟動按日連續處罰，并未提及排污者在假日、正常停工期間沒有繼續排污的情況。這將給制度適用帶來一定的困惑，因為“辦法”中將按日連續處罰認定為行政處罰，其功能在于對之前違法排污行為之懲罰。顯然，假日、正常停工期間同停產、停業、關閉一樣沒有繼續排污，因而也就缺乏作出行政處罰的行為依據。故此期間如果繼續對排污者計罰，則有處罰依據不足、處罰權濫用之嫌。實際上，關于在假日、正常停工期間沒有繼續排污，按日連續處罰是否應予扣除的問題，在我國臺灣地區一直是按日連續處罰適用中的一大爭點。爭議依然源自對按日連續處罰法律性質界定之爭：如果將按日連續處罰的性質界定為執行罰，則即使在停工、假期中義務人沒有排污，其作為義務仍沒有履行，故不能扣除此期間之罰款數額。反之，如果將按日連續處罰的性質界定為行政處罰，則停工、假期同辦法中規定的停產、停業、關閉一樣可以被視為沒有繼續實施違法行為。即使復工后繼續違法排污，也應當對停工、假期的罰款數額給予扣除。此爭議的產生仍是由于沿用傳統的行政行為理論范式，難以對按日連續處罰的性質作出唯一界定所致。而在行政過程論的范式下，此問題之解決就可視排污者實際義務履行情況而定。如果排污者停止了違法行為但仍未履行作為義務，此時違法行為已不存在，按日連續處罰僅具有促使其作為義務履行之功能。即便是假日、停工期間沒有持續排污也屬未履行作為義務之狀況，必然不應扣除該期間之處罰費用。如果排污者以不停止違法排污行為的方式拒不履行改正義務，此時存在違法與不履行改正義務之競合，按日連續處罰之數額中包含制裁違法和督促義務之雙重內容。若此種情況下排污者停工或假日期間沒有繼續排污，則可以視為此期間內違法行為暫時停止，處罰數額中原有的制裁違法的內容失去存在的行為依據，故應當在原計罰數額中酌情予以扣除。如果排污者復工后又拒不履行義務違法排污，則應恢復原有之處罰數額。

三、按日連續處罰的正當程序

在世界范圍內，行政權在實體法意義上的膨脹已經是一個不爭的事實。新環保法對相關行政主體賦予一種區別于從前的、可以按日計罰的新權力，也是環境行政主體實體法權力膨脹的例證。從控制行政權的角度來看，這意味著通過實體法控權之路愈來愈難，由此凸顯對行政權進行程序法控制在行政法治之中的價值。正如鹽野宏所言：“作為對行政的監控，程序性法制的建立和完善便越來越具有了重要性”。①[日]鹽野宏：《行政法總論》（第四版），楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第52頁。對于行政過程而言，如果說法治取決于一定形式的正當過程，正當過程又主要通過程序來體現。②John Rawls,A Theory of Justice,Mass:The Belknap Press of Harvard University Press,1971.pp.239.從這個意義上講，“辦法”之第三章“實施程序”，無疑擔負制度適用過程中對按日連續處罰權的程序控制功能，是保證行政過程公正、制約行政權力濫用的重要保障。③王萬華：《行政程序法研究》，中國法制出版社2000年版，第6-7頁。尤其對按日連續處罰這一行政過程而言，其中之第一（行政處罰）階段、第二（責令改正）階段皆已有較為完備之程序法規范，唯其第三（按日對排污者計罰）階段為新環保法創設。其雖為整個行政過程之核心，但初創之際不免程序法規范相對薄弱。而“辦法”之第三章恰對此一階段之程序法規范著力予以補強，這是值得贊許的。但需要指出的是，既然程序與行政權、相對人權利的實現之間有著密切的關系，這意味著，程序既可以促進權力（利）的實現，又可以妨礙權力（利）的實現。①[日]大橋洋一：《行政法學的結構性變革》，呂艷濱譯，中國人民大學出版社2008年版，第170頁。對此，楊建順曾指出：人們更多地是從行政程序的正面效應來觀察和分析行政程序的價值，以突出程序價值的重要性，從而自覺或不自覺地將行政程序等同于正當行政程序乃至正當法律程序，忽視或不注重正當行政程序的對立面。②楊建順：《行政程序立法的構想及反思》，《法學論壇》2002年第6期。有鑒于此，對按日連續處罰的程序法規制不僅應重視行政程序在行政過程中的正效應發揮，亦應將視野擴展至避免不當的程序法規范可能對按日連續處罰適用過程帶來的負效應。質言之，對按日連續處罰權的程序法控制不能僅限于滿足形式合法性，所設諸程序還應具備實質合法性。以正當程序的雙重合法性標準再來評價“辦法”之程序法規范，筆者認為其在以下方面仍需進一步完善。

（一）應以告誡為前置必經程序

現代行政的基本前提之一就是期待相對人能夠自覺遵守行政命令，即便是在其違法之后，也認為可期待相對人依其意愿改正違法或履行責任。對于這一點，“辦法”在其第三條本有宣示：“實施按日連續處罰，應當堅持教育與處罰相結合的原則，引導和督促排污者及時改正環境違法行為?！钡珕栴}在于，“辦法”并未使“教育”、“引導”、“督促”等期待排污者自覺履行義務、停止違法排污行為的原則在具體制度設計中一以貫之。此后之規范，均系如何操作對排污者施以按日連續處罰，而非如何促使排污者自覺履行改正義務，避免對其施以處罰。這不免有違現代行政的基本前提，可能導致單純依靠強力推行而進一步激化行政主體與排污者之間的矛盾，給制度的適用增加不必要之阻力。

鑒于無論何種具體類型的按日連續處罰，其中均包括以處罰迫使相對人履行改正義務之功能，也就是說，按日連續處罰中必然包含執行罰的內容和功能，而我國《行政強制法》第三十五條規定“行政機關作出強制執行決定前，應當事先催告當事人履行義務”，在確定對排污者施以按日連續處罰之前，需要依法經由必要之程序，給予相對人“最后一次自覺改正或履行的機會”。換言之，應以對排污者“最后之告誡”為目的，在最終確定適用按日連續處罰之前，以告誡作為必經前置程序，盡量避免按日連續處罰的最終施行，以此貫徹“教育”、“引導”、“督促”排污者自覺履行改正義務之原則。具體而言，在排污者履行責令改正義務期間，行政主體應善盡其輔導、督促排污者改善之職責，如提供相關信息、技術支持等。倘若行政主體未善盡上述職責，僅一味地開單按日連續處罰，則已構成權力之濫用。③同前注④，李建良文。若雖已盡其輔導、督促之職責，排污者仍有逾期“拒不履行”之虞，行政主體應于責令改正期限屆滿之前，告誡排污者應于規定期限內履行改正義務。告誡的形式應采取書面形式的告誡書，而告誡之內容至少應包括“限期履行義務”及“告以將實施按日計罰”，即告以“不依限履行時將予按日連續處罰之意旨”。④同前注④，李建良文。排污者收到告誡書后有權進行陳述和申辯。行政主體應當充分聽取排污者的意見，對排污者提出的事實、理由和證據，應當進行記錄、復核。排污者提出的事實、理由或者證據成立的，行政機關應當采納。⑤參見《行政強制法》第三十六條。唯經此前置程序，排污者確對責令改正義務屆期“拒不履行”者，行政主體方可結合前文所列之適用條件并依據“辦法”確定之適用范圍對排污者施以按日連續處罰。如果未經此前置程序逕行適用按日連續處罰，應屬程序違法。

（二）作出處罰決定之行政主體需親自按日調查取證

由于按日連續處罰之計罰標準從之前的年度、季度改為每日，無論取證日之前義務人行為如何，在該取證日內，義務人均有可能以其行為同時達成不履行改正義務和觸犯法律之效果。因此，無論是依據“辦法”之規定，還是依據前述學理上對按日連續處罰功能的分析，均可作出以下判斷——取證次日的連續處罰中可能含有行政處罰之內容。根據依法行政原則，行政處罰的作出必須依法取得證據，故對于行政處罰的連續科處必須連續取證，否則就將喪失處罰的依據而與有悖于依法行政原則。這就要求行政主體在對排污者施以按日連續處罰之后，必須按日對其履行調查取證程序以核實取證之日改正義務履行情況，以據此決定取證日之次日是否繼續計罰。不能僅憑其中一次（日）之違法事實，作為處罰其他數個（數日）違法實施的基礎。①參見我國臺灣地區“最高行政法院九〇年判字第一二五號判決”。然而，“辦法”對于調查取證的程序法要求則沒有前述這般嚴苛。根據“辦法”第十七條之規定，按日連續處罰的計罰日數為責令改正違法行為決定書送達排污者之日的次日起，至環境保護主管部門復查發現違法排放污染物行為之日止?？梢?，“辦法”中的“復查”即調查取證不當然是“一日一查”。既然如此，兩次“復查”期間排污者的改正義務完成情況將如何判斷？行政主體又以何為據在兩次“復查”期間持續對排污者計罰呢？如果僅適用“辦法”有關調查取證之規定，就有可能帶來適用按日連續處罰依據不足的風險。因此，除法律明定視為有違法事實存在者外，行政主體對排污者在按日連續處罰期間之每日義務履行情況，均需經過調查證據程序加以核實，并憑證據逐一認定。

不僅如此，既然決定取證日之次日是否適用按日連續處罰是法律賦予相關行政主體之職權，而調查取證又是該行政主體依法行使職權之必要前提，那么，對排污者改正義務完成的事實認定自然應當由該有權行政主體親自“實地勘察”，②參見我國臺灣地區“環保署八十一年五月二十七日環字第二〇三〇三號函”。不得委托其他機關或以其他機關出具的報告作為評價依據。在行政主體對排污者改正義務履行情況進行“實地勘察”的過程中，一方面，行政主體可能當場即可判斷改正完成情況，例如被檢查之排污者為重點排污監測單位且已安裝排污實時在線監控設備，此種情況下行政主體當場便可確定排污者是否完成改正義務，如果當場可以確定尚未完成的，自然應繼續按日連續處罰；另一方面，在某些情況下，行政主體當場難以確定排污者是否完成改正義務，如對某些污染物的排放情況僅憑攜帶的設備無法作出準確判斷，須帶回查驗始能確知，則行政主體僅能自檢驗報告做成、確定排污者未完成改正時，開始或繼續執行按日連續處罰，而不得將檢驗日數計入處罰。③李建良：《三論“水污染防治法”有關按日連續處罰規定之適用問題》，《臺灣本土法學雜志》2003年第3期。其原因在于，無論是懲罰之前的違法排污抑或督促未來義務之履行，均須以違法行為或未履行改正義務的確實存在為前提。顯然，檢驗期間行政主體尚無法確認排污者的違法行為是否持續或其是否完成改正義務，屬于作出處罰之法定理由和依據未確定階段，因而也就不能逕行對排污者施以按日連續處罰。

（三）處罰決定需按日送達排污者

行政公開、公示是行政法治的重要基礎，是維系行政公信力、保障相對人合法權益的基本原則之一。有鑒于此，我國《行政強制法》第三十八條規定，催告書、行政強制執行決定書應當直接送達當事人；同時，《行政處罰法》第四十條也規定，行政處罰決定書應當在宣告后當場交付當事人。故無論按日連續處罰屬于單純執行罰或執行罰兼具行政處罰中的何種具體類型，處罰決定書均以送達相對人為發生法律效力之程序要件?！稗k法”中雖然也要求環境保護主管部門決定實施按日連續處罰的，應當依法作出處罰決定書（第十六條），但未對處罰決定書如何送達作出具體的程序性規定。而按日連續處罰之所以被稱為“史上最嚴環保法”中“最為鋒利的牙齒”，皆因其以按日計罰對排污者造成巨大的經濟壓力，故其功能之實現全賴“按日連續”之新計罰標準。換言之，按日連續處罰欲收其應有之功效，須“每日為一處分”而非“數日一處分”或等待改正義務完成后一并開具處分。更何況，無論何種具體類型，按日連續處罰均含督促排污者盡快完成改正義務之執行罰功能。故行政主體自應盡速按日送達處罰決定書，否則也難謂有警惕督促之功能。①同前注④，李建良文。正如我國臺灣地區“行政院環保署”在一份“公函”中曾指出的那樣：“地方主管機關按水污染防治法執行按日連續處罰案件時，應盡速執行處分，避免累計過多處分書，以違業者權益，并收警惕改善功能?！本C上所述，行政主體唯有將處罰決定書按日送達，方能對排污者產生按日連續之法律效力，同時亦可充分發揮警惕督促改正義務履行之功能。

（四）排污者出具相關證明文件

由于現代公共行政事務種類繁多且不斷發展變化，加之行政主體本身不可能對一切行政事務“全知全能”，如果仍同傳統意義上的行政處罰、行政強制執行那樣，僅憑借行政主體對相對人的單方壓制，往往難以達成現代行政之目的。故在現代行政過程中，行政主體與相對人之間的關系不同于傳統行政中簡單的“命令與控制”，而是呈現出交涉互動性。在行政過程中，行政主體需要相對人給予必要之配合、輔助，進而在二者間形成行政之合力。即便是按日連續處罰這樣可能對相對人施以巨額罰款的行政活動形式，在完成這一行政過程期間，也需要行政主體與排污者形成必要之交互，共同推進這一行政過程的順利發展。鑒于決定按日連續處罰是否開始或繼續適用，全系責令改正義務是否完成，一方面，排污者為避免或盡早擺脫按日連續處罰對其形成的強大經濟壓力，必竭力證明其改善義務之完成；另一方面，行政主體為達到遏制違法排污行為、督促改正義務履行之目標，必著力關注排污者改正義務之完成情況。因此，在按日連續處罰這一行政過程中，行政主體與排污者之間形成交涉互動的關鍵節點就在于證明與核實責令改正義務完成的事實，對二者在此關鍵節點之交涉互動須以相應之程序給予保障。

具體而言，這一關鍵節點有可能在以下兩個階段出現。首先，在責令改正期限屆滿前，排污者通過出具相關證明文件，向行政主體證明其已經按期、圓滿完成改正義務。對于這一點，“辦法”之第十一條也作出了相應的規定，即排污者在環境保護主管部門實施復查前，可以向作出責令改正違法行為決定書的環境保護主管部門報告改正情況，并附具相關證明材料。也就是說，依“辦法”之規定，此一階段排污者是否向行政主體出具相關證明材料可由其自行確定。但需指出的是，鑒于改正義務之履行往往需經必要之期限，這一期限內行政主體若僅憑自身之行政能力核實改善狀況，既造成行政資源的過量消耗（如需每日甚至每時對排污者進行檢查、監測）又難免效率低下（如排污者剛開始履行義務之際，即便頻繁核查也不具有完成任務之可能）。為節約行政成本，避免在有限的人力、物力、財力下造成執法的低效，應課以排污者完成改善后報請審查之義務②同前注①，李建良文。而非“可以”報告之權利。詳言之，在責令改正期限屆滿前，排污者需經過向行政主體出具相關證明文件之必要程序，履行向行政主體證明其如期完成改正之協力義務，行政主體據此視其改正義務業已完成并予以復查、核實，否則，視為改正義務尚未完成。其次，在開始或已經對排污者施以按日計罰的過程中，排污者迫于強大的經濟壓力，往往期望盡快送達相關證明文件以盡早結束處罰，故此階段可能形成行政主體與排污者就改正完成事實之再次交涉互動。但與責令改正階段不同的是，此階段按日連續處罰已經開始或繼續實施，行政機關有責任按日檢查，并依檢查結果隨時停止或繼續處罰。故此階段排污者送達相關證明文件僅屬其對行政主體完成行政目的給予之配合，并非必經之法定程序，出具證明文件與否不具有判斷改正義務是否完成之法律效力。但是，基于對相對人給與配合之尊重，在排污者送達相關證明文件的情況下，行政主體有責任自送達的翌日起，暫停開具按日連續處罰決定書并對排污者所稱之改正事實予以核實。經行政主體查驗合格者，自實際改正完成的日期起，停止按日連續處罰，該違規事件即告結束；若不合格，則自前述暫停開具決定書日起，再行開具決定書，繼續按日連續處罰，直至排污者改正為止。①同前注①，李建良文。

四、按日連續處罰的司法審查

按日連續處罰一經適用，行政主體與排污者之間由此產生糾紛恐在所難免。前文已述，按日連續處罰雖然是一種“必要的惡”，但其仍有可能逾越法治的界限而成為“真正的惡”。法律對按日連續處罰權的失控，也就意味著排污者將受到非法的侵害。故從約束和控制行政權行使、保障相對人合法權益的角度，實有必要為按日連續處罰權的非法適用設置矯正機制，亦為排污者可能受損的合法權益提供救濟機制。在我國現行的法律體系中，能夠作為按日連續處罰法制化矯正、救濟機制的主要有行政復議和司法審查。其中，排污者對按日連續處罰不服向相關行政主體提出行政復議的，尚可依據《行政復議法》、《行政處罰法》、《行政強制法》等的相關規定具體操作。但排污者對按日連續處罰不服如何納入司法審查，則成為制度適用中出現的全新問題。這是因為《行政訴訟法》及其相關配套規定的存在，固然為按日連續處罰進入司法審查（即行政訴訟）提供了基本的制度框架。但在行政行為理論仍作為行政訴訟基本范式的情況下，按日連續處罰所具有的、異于傳統行政活動形式的過程性（分為三階段）、多功能性（可能兼具行政處罰與執行罰的性質），均可能對司法審查的介入造成障礙。首先，作為判斷“行政行為”是否可訴的標準，成熟性原則在司法實踐中被普遍采用。但對于按日連續處罰這樣一種包含諸連續階段的行政過程而言，其成熟性究竟應如何判斷？其次，在某些情況下，按日連續處罰可能同時具備行政處罰與執行罰的內容和功能。如果排污者對于此種類型之按日連續處罰不服，應當以何為具體訴請向法院提起訴訟？法院對此又應如何審判？作為部委規章，“辦法”因其所處之法律位階，固然無法為解決司法審查中存在的上述問題設定具體規范，但司法機關作為獨立于當事人（排污者）與行政主體之外的國家機關，其對按日連續處罰的審查具有終局性，且相比行政復議更具中立性。這就決定了司法審查作為按日連續處罰矯正、救濟機制的不可或缺性。前文已述，作為對行政行為理論范式之揚棄，應以行政過程論作為按日連續處罰適用問題之研究范式。在此范式下，欲使按日連續處罰納入司法審查成為可能，至少應從解決如下兩個問題入手。

（一）分階段確定按日連續處罰的“成熟性”

所謂“成熟性”，是指被指控的行政活動形式只有對相對人產生了實際不利影響并適于法院審查時才能接受司法審查。②姜明安主編：《外國行政法教程》，法律出版社1993年版，第301頁。其最早由美國法院的判例確立。在我國的司法實踐中，法院受理行政案件時也遵循“成熟性原則”作為確定行政行為可訴性的依據。③馮少輝、張淑苔：《從本案看如何把握行政行為的成熟標準》，《人民法院報》2011年9月14日，第06版。如果排污者對行政主體向其施以按日連續處罰不服，欲經訴訟途徑解決爭議以維護其合法權益，那么判斷按日連續處罰是否已經“成熟”將成為糾紛能否進入司法審查的關鍵。理論上，判斷行政行為“成熟性”的標準是：從形式上講，要看行政行為的程序是否已走到最后決定階段，并形成了最后決定；從實質上講，要看行政行為是否對相對人產生了實際不利的影響。④以下內容參考了石佑啟：《在我國行政訴訟中確立“成熟原則”的思考》，《行政法學研究》2004年第1期。但對于按日連續處罰這樣一個包含諸連續階段的行政過程而言，如果簡單援用上述標準，對其是否“成熟”的判斷就會存在不確定性。具體而言，按日連續處罰這一行政過程中的各階段，如行政處罰、責令改正等相對最終結果均系預備性、中間性、程序性行為或裁決。如果依據對成熟性的形式判斷標準，行政機關在實施行政行為中的預備性的、中間性的和程序性的決定不屬最后決定，故當事人不能直接要求法院對這些行為或裁決進行司法審查。例如，美國《聯邦行政程序法》第704條就規定：“預備的、中間性的或者程序性的行政行為或者裁決，不能接受審查。”但按日連續處罰這一過程本身，以及過程中的諸階段事實上均對排污者的權益產生了實際的、具體的影響。特別是行政處罰、責令改正等按日連續處罰適用前各階段之行為或裁決，顯然對排污者的權利義務產生了實質性負面影響。依成熟性的實質判斷標準，似乎又存在得直接請求法院對預備性、中間性、程序性行為或裁決進行司法審查的合理性。那么，究竟應如何確定按日連續處罰的“成熟”標準，是以形成最后決定即對排污者實施按日連續處罰作為“成熟”的標志，還是以各階段的“最后決定”作為該階段各自“成熟”的標準？倘若“成熟性”判斷標準不甚確定，勢必影響司法對按日連續處罰的審查，不利于對相對人合法權益的保障以及對行政權的司法控制。

筆者認為，確定“成熟性”判斷標準的問題應從兩個方面來看：問題是否適宜于司法裁判；推遲司法審查對當事人造成的困難。①王名揚：《美國行政法》（下），中國法制出版社1995年版，第645頁。由此觀之，分階段確定按日連續處罰的“成熟性”相比等待“最終決定”更具優勢，其理由有二。其一，分階段確定按日連續處罰的“成熟性”適宜于司法裁判。在司法審查中確立成熟性原則，其意旨在于保護行政行為對當事人發生具體影響以前，不受法院干涉。②同上注，王名揚書，第643頁。雖然各階段作出的決定并非作出按日連續處罰的“最后決定”，但就該階段本身而言已屬本階段之“最后決定”無疑。這些“階段性最后決定”本身足以構成“獨立處分”（科以處罰或改正義務）并對排污者實際發生了具體影響（喪失金錢利益、增加改正義務），不必要也不應當被整個行政過程之“最后決定”所吸收。質言之，司法完全可以就諸階段之糾紛分別進行審查，不必等待最終結果出現。其二，如果一再推遲對按日連續處罰的“成熟性”判斷，將陷當事人（排污者）于重大不利。隨著當代司法審查的發展，法院對“成熟性”的判斷，愈來愈傾向于采取為相對人提供權利救濟機會的態度。③蔡樂渭：《行政訴訟中的成熟性原則研究》，《西南政法大學學報》2005年第5期。即便是將預備性的、中間性決定的違法與最后決定一并進行司法審查，其主要目的亦為通過降低解決爭議的成本以保護相對人的合法權益。故在司法審查中確立“成熟性”判斷標準，其目的是更好地保障相對人的訴訟權益而非排除爭議于司法審查之外。按日連續處罰之特殊性恰在于，其作出的“最后決定”可能“沒有終點”（持續計罰）且將給排污者帶來前所未有之巨大經濟壓力。如果等待“最后決定”作出后司法機關方介入對預備性、中間性行為或裁決的審查，一旦預備性、中間性行為或裁決果真違法，那么當事人（排污者）之合法權益非但沒有通過對“成熟性”的判斷獲得保障，反因司法的滯后介入而大受損失。這明顯與確立“成熟性”標準之目的相悖。相反，若司法機關于預備性、中間性行為或裁決“成熟”之際就介入爭議，則可最大限度地避免“錯上加錯”——排污者不致因行政主體的違法行為或裁決而于此后每日支付本不應承擔之罰金。唯有如此，通過確立“成熟性”標準保障相對人合法權益之目的方能達成。綜上，除按日連續處罰的“最終決定”應當接受司法審查之外，還應當考慮行政過程中行為的合法性，④參見前注?，江利紅書，第336頁。即司法機關對按日連續處罰這一行政過程所包含之諸階段均可獨自適用形式和實質標準判斷其“成熟性”，不能僅以按日連續處罰全過程“未成熟”為由，排除對過程中某一階段是否“成熟”的判斷。如果因為按日連續處罰這一行政過程中某一階段的違法導致當事人（排污者）的合法權益受損，應允許當事人（排污者）以該階段本身違法作為申請司法審查的事由，不能以按日連續處罰的“最后決定”尚未“成熟”為由，排除對該階段進行司法審查之可能。

（二）賦予當事人具體訴訟請求的選擇權

在確立分階段判斷“成熟性”的基礎上，如果當事人（排污者）對按日連續處罰這一行政過程中第一階段之行政處罰、第二階段之責令改正、第三階段之單純執行罰類型不服，可確定援引《行政訴訟法》有關受案范圍之規定（第十二條）請求法院進行司法審查。唯當事人（排污者）對按日連續處罰第三階段之行政處罰兼執行罰這一類型不服，則可能在進入司法審查后出現如下狀況：當事人（排污者）是以要求法院審查行政處罰的違法性為其訴訟請求，還是以審查執行罰的違法性為其訴訟請求？換言之，在此種具體類型下因行為或裁決的性質或功能的競合導致當事人（排污者）具體訴訟請求可能存在不確定性。這一問題的解決，有賴對《行政訴訟法》立法目的和司法審查功能之遵循?！缎姓V訟法》第一條宣示：“保證人民法院公正、及時審理行政案件，解決行政爭議，保護公民、法人和其他組織的合法權益?！辟|言之，《行政訴訟法》是以方便“民告官”、保障相對人合法權益為立法目的。依據該法對行政權所開展之司法審查，自應以貫徹上述立法目的為宗旨，并以上述立法目的作為解決訴訟中存在問題的基本出發點。我國《合同法》規定，在確認發生違約責任和侵權責任競合時，債權人可以在違約責任和侵權責任的請求權中自行選擇，擇一適用。而無論是民事訴權還是行政訴權，均屬當事人之訴權范疇，是否行使、如何具體行使，當事人有權在法制范圍內自行確定。況且無論是以行政處罰還是以執行罰為具體訴請，依據現行法均有進行司法審查之依據。故當兩種以上法律概念（行政處罰與執行罰）同時指向一個法律事實（當事人被違法施以按日連續處罰）時，當事人欲從司法審查中獲取對自己權益之最大保護（對按日連續處罰的適用不服），唯有賦予其對具體訴訟請求的選擇權。不僅如此，《行政訴訟法》方便“民告官”的立法目的還有以司法審查約束和控制行政權之功能。從這個角度看，具體訴訟請求的選擇權掌握在相對人手中，還有助于促進行政主體謹慎地對待自己的每一個行為，進而嚴格根據法律的規定行使權力。因為賦予當事人具體訴訟請求的自由選擇權等于把行政主體的每一個行為或裁決都納入了相對人監督的范圍之內，納入了司法審查的范圍之內，①沈國琴：《論行政行為的獨立性與競合性——以行政檢查行為為例》，《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2012年第2期。這就進一步加大了對行政權的監督和約束。綜上，當事人（排污者）對按日連續處罰第三階段兼具行政處罰與執行罰這一具體類型不服時，應當賦予其選擇確定具體訴訟請求的權利，法院亦應根據當事人（排污者）選擇確定之具體訴請作出相應判決。為保障相對人具體訴訟請求選擇權的充分實現，最高人民法院應通過出臺相關司法解釋的方式將這一權利加以固定。

五、結論

為使排污者履行治污義務、改正違法排污行為，新環保法規定了按日連續處罰制度。與該法配套出臺并同步實施的“辦法”則進一步提升了該制度的可操作性。法律制度與其配套操作規范得以同步適用，這在我國環境立法中是不多見的，是值得稱贊的。然而，“辦法”對按日連續處罰的解讀，依然沿用傳統行政行為理論范式，僅考慮到其所具有的“處罰”結果而忽視了其具備的執行罰“外觀”，單純將按日連續處罰的法律性質界定為行政處罰。由此，“辦法”對按日連續處罰操作性規范的設計存在偏差和疏漏，忽視了督促排污者完成改正義務的功能，限縮了制度的適用范圍，弱化了權力的程序法控制，進而阻礙了矯正、救濟機制的設置和運行。作為可能對排污者帶來巨大經濟壓力的法律制度，在“辦法”存在上述缺陷的情況下，據“辦法”適用按日連續處罰有影響行政法治之虞。故在“辦法”的基礎上對按日連續處罰的適用問題做進一步之法治思考確有必要。

首先，按日連續處罰作為一種新型行政活動形式，具有過程性和多功能性。因此，對其法律性質的解讀不能簡單沿用傳統行政行為理論范式，而應從行政過程論的視角，將按日連續處罰視為一個行政過程，其適用包括行政處罰、責令改正、實施按日連續處罰三個具體階段。在此基礎上，應重點探討該行政過程所欲實現之功能而非對其做排他性的類型化分析。其中，第一階段之行政處罰功能在于裁定按日計罰之數額依據，并懲罰排污者過往之違法行為；第二階段之責令改正功能在于對排污者科以義務，責令其在合理限期內以作為或不作為方式改正違法排污；第三階段則可分為兩種類型，其一為單純的執行罰型，其功能僅在于督促排污者履行改正義務，其二為行政處罰兼執行罰型，其功能既在于督促改正義務履行，又包括對過程持續違法排污行為的懲戒。故對按日連續處罰的適用，應當分階段并視具體情況分析之。

其次，按日連續處罰的適用條件，不僅包括“辦法”中的“適用范圍”，還應包括適用的頻度或限度。其一，在應對持續違法排污的過程中，行政主體應盡事前、事中、事后監管之責并綜合運用各種手段，不應一味適用按日連續處罰。其二，行政主體在適用按日連續處罰之前，應善盡自由裁量之責，包括科學設定對持續違法排污行為的處罰額；責令排污者改正之前至少應考量排污者有無改正的可能以及責令改正期限是否合理；在行政主體作出按日連續處罰決定之前，至少應考量排污者是否確屬“拒不履行”以及有無采用其他手段如代履行、關停等之必要。其三，排除非法適用之空間，使權力無逾越法治之可能，包括按日連續處罰不得于事后溯及，不得逕就改正后新發生之違規事項對排污者施以按日連續處罰，不得就排污者責令改正期間屆滿后、改善行為完成前之違法狀況再施以行政處罰，排污者在假日、正常停工期間沒有繼續排污，按日連續處罰的數額應視具體情況予以扣除。

再次，對按日連續處罰的程序法規制，不能流于形式合法，應有助于其功能的實現。第一，應以告誡為前置必經程序，給予排污者最后之改正機會。第二，作出按日連續處罰決定之行政主體需親自對排污者按日調查取證。第三，按日連續處罰決定書應按日送達排污者，始對其產生法律效力。第四，為達成行政主體與排污者之互動與合作，應要求在責令改正之期限屆滿前，排污者需經過向行政主體出具相關證明文件之必要程序，履行向行政主體證明其如期完成改正之協力義務；而在開始或已經對排污者施以按日連續處罰的過程中，排污者送達相關證明文件則僅屬于其對行政主體達成行政目的給予之配合而非義務。但基于對相對人配合之尊重，行政主體有責任自送達的翌日起，暫停開具按日連續處罰決定書并對排污者所稱之改正事實予以核實。

最后，按日連續處罰的法治化，離不開必要之矯正、救濟機制。無疑司法審查在矯正、救濟機制中具有中立性、終局性，進而具有不可或缺性。為控制行政權力、保障排污者的合法權益，使按日連續處罰納入司法審查的范疇之內，至少應解決以下兩個問題。一是分階段確定按日連續處罰的“成熟性”。不能以按日連續處罰的“最后決定”尚未“成熟”為由，排除對過程中各階段進行司法審查之可能。二是如果當事人（排污者）對按日連續處罰第三階段之行政處罰兼執行罰這一具體類型不服，應賦予其具體訴訟請求的選擇權。

（責任編輯：姚魏）

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1005-9512（2015）07-0133-18

劉佳奇，遼寧大學法學院講師，湖北水事研究中心研究員，法學博士。

*本文是遼寧省社科基金項目“生態文明視域下遼寧水資源立法研究”（項目編號：L14CFX 028）的階段性研究成果。