非法證據排除規則的司法適用辨析*

王樹茂

（西南政法大學，重慶401120）

非法證據排除規則的司法適用辨析*

王樹茂

（西南政法大學，重慶401120）

2012年修訂后的我國《刑事訴訟法》確立的非法證據排除規則在適用中遭遇了諸多困境。究其原委，既有司法體制機制的制約，又有司法人員的觀念素質影響。非法證據排除范圍混淆了非法證據與瑕疵證據、違法證據的界限；非法證據排除規則遭遇司法機關追訴犯罪與訴訟監督、放縱犯罪與保障人權之間的職責沖突；非法證據證明手段作用受限，舉證責任落實不夠，證明標準把握不嚴；非法證據排除的審理實體、程序問題一并審理，裁決時機顛倒實體結論與排除結論的先后順序等等問題需要從理念、規范和制度運行規則上予以解決。

非法證據；排除范圍；訴訟階段；證明責任；審理順序

近年來，一些重大冤錯案由于“亡者歸來”或“真兇落網”而得以陸續曝光，其中最為深刻的一條教訓，就是刑訊逼供獲取的有罪供述，連闖偵、訴、審三關，最終成為釀成冤錯案的重要原因。在總結刑事司法經驗教訓的基礎上，2010年6月13日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合發布了《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱：“兩個證據規定”）。2012年修正后的《刑事訴訟法》，吸收“兩個證據規定”的立法成果，正式確立了非法證據排除規則，在刑事法治進程中邁出了里程碑意義的一步。

“兩個證據規定”實施以來，尤其是修訂后的《刑事訴訟法》施行兩年多以來，非法證據排除案例為數不多①陳瑞華教授認為，由于法院排除非法證據的案例少之又少，我們無法對此進行富有意義的實證研究和經驗分析。參見陳瑞華：《看得見的正義》，北京大學出版社2013年版，第153頁。筆者從親身辦理的司法案例入手，結合從北大法律信息網下載以及直接獲得的刑事裁判文書，對非法證據排除規則的司法適用作出辨析。，即便是為數不多的司法案例，也是排除效果有限，折射出我國非法證據排除規則適用的諸多司法困境。究其原委，既有對法律規范的不正確理解，又有司法實踐中的變形走樣，既有司法人員的觀念素質影響，又有司法體制機制的制約。本文結合法律文本、司法案例和體制環境，辨析我國非法證據排除規則適用的問題、原因和對策，以期推動非法證據排除規則的正確有效實施，并對該規則的完善建言獻策。

一、非法證據范圍的混亂與厘清

2012年修訂后的《刑事訴訟法》，確立了特定的非法證據范圍，同時分別規定了瑕疵證據和違法證據。司法實踐中，對非法言詞證據的范圍有明顯的擴大化傾向，并且混淆非法證據與瑕疵證據、違法證據（以下簡稱：“三類證據”）的界限，將后兩者也作為非法證據予以排除。

（一）非法證據的立法界定

《刑事訴訟法》第54條規定了非法證據的內涵和外延，界定了非法證據排除的范圍。該條前半部分“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除”，確立了非法言詞證據的排除范圍，沒有將威脅、引誘、欺騙等非法取證方法納入其中。“兩高”的司法解釋對其中的“刑訊逼供等非法方法”作了進一步的明確。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱：《關于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》）第95條規定，使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應當認定為刑事訴訟法第54條規定的“刑訊逼供等非法方法”。《關于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》將非法供述界定為“肉刑或者變相肉刑（或者相當方法）+迫使違背意愿供述”兩個要件。最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第65條第2款、第3款規定，刑訊逼供是指使用肉刑或者變相肉刑，使犯罪嫌疑人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為。其他方法是指違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當而迫使其違背意愿供述的方法。《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》將非法供述區分為兩種情形：一是“肉刑或者變相肉刑逼取供述”；二是“相當方法+迫使違背意愿供述”。可見，“兩高”的相關解釋采取的是“等內”的限縮性解釋，也未將“威脅、引誘、欺騙”等取證方法獲取的供述包括在內。

此外，最高人民法院《關于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》還規定了兩類瑕疵證據。②最高人民法院《關于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》第69條至第94條規定了八種法定證據種類分別存在哪些瑕疵情況下不能作為定案的根據。本文僅選擇與刑訴法第54條確立的非法言詞證據聯系緊密的“被告人庭前供述”作為論述對象。一類屬于不可補正的瑕疵證據，應當強制性排除；另一類屬于可以補正的瑕疵證據，適用裁量性排除。僅就被告人（庭前）供述而言，最高人民法院《關于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》第81條規定了不可補正的瑕疵證據，即被告人（庭前）供述具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：（1）訊問筆錄沒有經過被告人核對確認的；（2）訊問聾、啞人，應當提供通曉聾、啞手勢的人員而未提供的；（3）訊問不通曉當地通用語言、文字的被告人，應當提供翻譯人員而未提供的。第82條規定了可以補正的瑕疵證據，即訊問筆錄有下列瑕疵，經補正或者作出合理解釋的，可以采用，不能補正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據：（1）訊問筆錄填寫的訊問時間、訊問人、記錄人、法定代理人等有誤或者存在矛盾的；（2）訊問人沒有簽名的；（3）首次訊問筆錄沒有記錄告知被訊問人相關權利和法律規定的。這些被告人供述，在訊問方式、取證手段方面存在瑕疵，并且在訊問筆錄上反映出來，侵犯了被告人的訴訟權利，有可能影響到供述的自愿性和真實性，屬于瑕疵證據。

為了抑制偵查違法行為，客觀上也為了證明證據收集合法性，《刑事訴訟法》確立了“拘留后立即送看守所羈押，并且在看守所內訊問”和“訊問過程同步錄音錄像”兩項制度。未在規定的羈押（辦案）地點或者沒有進行同步錄音錄像而獲取的犯罪嫌疑人供述，筆者稱之為“違法證據”。《刑事訴訟法》第83條規定，拘留后，應當立即送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時。第91條規定，逮捕后，應當立即將被逮捕人送看守所羈押。第116條規定，犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后，偵查人員對其進行訊問，應當在看守所內進行。第121條規定，可以對訊問過程進行錄音或者錄像，對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大案件，應當對訊問過程進行錄音或者錄像。問題是：違反這兩項規定獲取的被告人供述，是否應當予以排除。對此，《刑事訴訟法》和相關司法解釋均沒有明確。最高人民法院發布的《關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》第8條規定（以下簡稱：《意見》）：“采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應當予以排除。除情況緊急必須現場訊問以外，在規定的辦案場所外訊問取得的供述，未依法對訊問進行全程錄音錄像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，應當排除。”

（二）司法實務界對非法證據范圍界定的擴大化

司法實踐突破立法規定，對非法供述的范圍有擴大化傾向。其一，將其他非法方法（“刑訊逼供或者相當方法”之外的）獲取的供述作為非法證據予以排除,比如言語威脅、許諾誘騙獲取的供述。然而，立法和司法解釋并未將一切采取違法手段獲取的供述納入非法供述的范圍。換言之，以其他非法方法獲取的供述，雖然也違背了犯罪嫌疑人、被告人的意愿，不具備自愿性和合法性，但是不屬于《刑事訴訟法》第54條確立的非法言詞證據的范圍。其二，混淆非法證據與瑕疵證據的界限，對于上述瑕疵證據（尤其是不可補正的瑕疵證據）也作為非法證據予以排除。根據法律規定，瑕疵證據雖然也可能導致被排除的程序性后果，但是，其不屬于《刑事訴訟法》第54條規定的非法證據，無需列入證據收集合法性調查范圍，一經查證屬于不可補正或者不能補正的瑕疵證據，法庭即可決定不作為定案根據，無需列入證據收集合法性調查的范圍。其三,混淆非法證據與違法證據的界限，將未在規定的羈押（辦案）地點或者沒有進行同步錄音錄像而獲取的供述，甚至將違法采取強制措施期間獲取的供述,也作為非法證據予以排除。③比如，陜西省延安市中級人民法院（2011）延中刑初字第00049號刑事判決書認定：被告人侯桂斌刑拘后長時間被留置在偵查人員辦公室不送往看守所，有違規行為，其非法證據應予排除。江西省南康市人民法院[2005]康刑初字第23號刑事判決書認定：對被告人吉森林監視居住違反法律規定，吉森林的供述筆錄系在其被違法采取強制措施期間所作的有罪口供，屬于非法證據，不能作為認定案件事實的依據。鑒于刑訊逼供行為多發生在規定的辦案場所之外，不進行同步錄音錄像，未在規定的辦案場所或者沒有進行同步錄音錄像而獲取的供述，雖然屬于違法證據，但是未必就是采取刑訊逼供或者相當手段而獲取的供述，將此類供述視為非法證據予以排除，混淆了非法證據與違法證據的界限。況且，《意見》的法律效力存疑，它既不是司法解釋，也不屬于對類案具有法律拘束力的個案批復，屬于規范性指導文件，不能在法律文書中正式引用，不具有剛性的法律拘束力，充其量只能發揮刑事司法政策的柔性指導作用。

筆者認為，無視立法規定，不當擴大非法供述的外延，混淆非法證據與瑕疵證據、違法證據的界限，盲目擴大非法證據的排除范圍，統統將其納入非法證據范圍之內，表面上看來有利于適用非法證據排除規則，實則欲速則不達，不利于實施已有的立法成果。“一個不加區分的非法證據規則隱含的危險是，刑事司法機關在司法實踐中很可能不嚴肅對待這一規則。”④[德]約阿西姆·赫爾曼：《關于中國〈刑事訴訟修正案（草案）〉的報告》，載顏九紅主編：《跨文化視域下的刑事法學》，中國檢察出版社2013年版，第198頁。

（三）司法實踐中非法證據范圍不當擴大的原因

《最高人民法院關于執行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋[1998]23號，已廢止）第58條規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。”有的司法人員和辯護律師由于思維定勢，罔顧2012年刑訴法的新規定，想當然地將“威脅、引誘、欺騙”等非法方法獲取的供述，也納入非法證據的排除范圍。有的律師囿于訴訟立場和利益偏好，期望將所有違法證據、瑕疵證據納入非法證據排除范圍，以期畢其功于一役，達成程序性辯護的目標。此外，《刑事訴訟法》第116條、第121條只是倡導性的規定，并沒有規定絕對性的排除后果，上述不具有法律拘束力的《意見》，對于未在規定辦案場所或者未進行同步錄音錄像而獲取的供述，絕對性地賦予了證據排除的程序性制裁后果，不當地擴大了非法證據的外延。

（四）應當重新界定非法證據的范圍

2012年修訂后的《刑事訴訟法》，基于控制犯罪與保障人權的價值平衡，確立了特定的非法證據范圍。非法證據中“非法”僅指“刑訊或者與之相當的非法取證手段”，不宜盲目擴大。非法證據與瑕疵證據、違法證據之間的立法宗旨、規制范圍明顯不同，取證方式違法、形式瑕疵的被告人庭前供述雖然在合法性和自愿性方面存在問題，但是不屬于非法供述的范圍，不能不加區分地作為非法證據予以排除。對于未在規定辦案場所或者沒有進行同步錄音錄像而獲取的犯罪嫌疑人供述，在目前立法現狀下，雖然不能作為非法證據予以排除、一概否定其證據資格，但是為了實現懲罰犯罪和保障人權之間的價值平衡，尤其為了防范冤假錯案，辯護律師可以從供述獲取方式的違法性和供述內容的真實性入手，提請司法人員注意審查供述的證明價值。司法人員應當注重審查供述的真實性和可信性，在“采信”層面上審查判斷其證明力大小，慎重作為認定事實的根據。

鑒于非法證據存在發現難、查證難、認定難、排除難等現實困境，為了切實抑制偵查違法，尤其為了遏制刑訊逼供，最高司法機關可以適時通過聯合發布司法解釋，將未在規定辦案場所或者沒有進行同步錄音錄像而獲取的犯罪嫌疑人供述，納入非法證據范圍，賦予絕對排除的程序性制裁后果，以增強非法證據排除規則的剛性效力和司法操作便利。隨著偵查手段的進步和控制犯罪能力的增強，動態審視非法證據的內涵外延，適時將“威脅、引誘、欺騙”等非法方法、疲勞審訊獲取的言詞證據，也納入非法證據的范圍，逐步從立法上擴大排除規則的規制范圍，不斷提升刑事訴訟的人權保障水平。

二、非法證據認定主體職責之間的沖突與解決

《刑事訴訟法》第54條第2款規定，在偵查、檢察、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。據此，非法證據排除規則的訴訟階段，分為審前排除（偵查階段排除、檢察階段排除）和法庭審理排除（一審、二審），涵蓋了刑事訴訟全過程。從司法實踐看，非法證據排除規則的實施，在偵查、檢察、審判階段，分別存在自我糾錯的現實難題、追訴犯罪與訴訟監督的職責沖突、放縱犯罪與保障人權的兩難選擇。

（一）偵查階段的非法證據排除

偵查階段的非法證據排除，除了刑訴法第54條賦予偵查機關移送審查起訴時排除義務以外，《公安機關辦理刑事案件程序規定》和《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》還規定，偵查機關（部門）報請逮捕時也有排除非法證據的義務，⑤《公安機關辦理刑事案件程序規定》第67條第3款規定，在偵查階段發現有應當排除的證據的，經縣級以上公安機關負責人批準，應當依法予以排除，不得作為提請批準逮捕、移送審查起訴的依據。《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第65條第1款規定，對采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當依法予以排除，不得作為報請逮捕、批準或者決定逮捕、移送審查起訴以及提起公訴的依據。擴大了偵查階段的排除義務。鑒于偵查機關在辦理刑事案件中，分為刑偵和預審兩個階段，分別由刑警部門和預審部門承擔，刑警部門負責初步的收集證據，預審部門負責證據的最終固定并作出案件的處理決定（撤案或者移送審查起訴）。提請批準逮捕時，是否存在非法證據，能否作為逮捕的根據，由刑警部門決定。移送審查起訴時，是否存在非法證據，能否作為起訴意見的根據，應當由預審部門決定。鑒于關鍵的非法證據尤其是有罪供述一旦被排除，有可能導致不能提請逮捕、難以追訴甚至撤案的法律后果，直接影響到逮捕率、破案率、移送起訴率等績效考核指標，由此輕則影響相關偵查人員的職業形象和升遷前途，重則有可能實施內部懲戒和行政追責。偵查階段的非法證據排除，面臨自我發現、自我糾錯的雙重難題，偵查機關是否具有“明察秋毫”的慧眼和“壯士斷腕”的勇氣，存在很大的疑問。可以說，偵查階段的非法證據排除，立法宣示意義大于實際意義。

（二）檢察階段的非法證據排除

1.追訴犯罪與訴訟監督存在職責沖突

檢察階段的非法證據排除，體現在審查批準（決定）逮捕階段和審查起訴階段。刑事訴訟體制中，檢察機關作為法律監督機關，承擔追訴犯罪和訴訟監督的雙重職責。司法實踐中，檢察階段的非法證據排除，存在追訴犯罪與訴訟監督的職責沖突。一方面，檢察機關與偵查機關均為追訴機關，偵查取證活動為后續的審查起訴作準備，檢察機關承繼偵查階段收集固定的證據，形成利益攸關的接力關系；另一方面，檢察機關在審前程序中又要對偵查權實施監督制約。其中，在偵查監督活動中，對立案、偵查活動實施司法監督，對偵查機關（部門）適用逮捕措施實施“司法控制”。在審查起訴活動中，擔負對偵查結論的“入罪過濾”功能和偵查活動的“程序凈化”功能。“入罪過濾”功能體現為實體上作出起訴或者不起訴的審查結論。“程序凈化”功能體現為：區分非法證據、瑕疵證據與違法證據，對證據收集合法性進行審前調查核實，主動排除非法證據，要求偵查機關合理解釋或者補正瑕疵證據，對違法取證提出糾正意見。

2.檢察機關應恪守客觀公正義務

如何權衡解決這一沖突？鑒于檢察機關的公訴部門承擔追訴犯罪和訴訟監督的雙重職責，長遠之計，可對檢察機關內設部門的設立、職能進行重組配置，增強內部監督制約。應當逐步推動人民檢察院內部訴訟職能與訴訟監督職能的相對分離，亦即人民檢察院的辦案部門專司控訴、監督部門專司監督。由不同的內設部門分別履行追訴犯罪、訴訟監督的職責。當務之急，要求檢察人員樹立正確的司法理念。“刑事訴訟法禁止不擇手段、不問是非及不計代價的真實發現！”“證據法則的保護功能，關鍵在于證據能力之限制！”⑥林鈺雄：《刑事訴訟法》（上冊），中國人民大學出版社2005年版，序言、第361頁。根本之道在于堅持檢察官的客觀公正義務，要求檢察官在偵查監督、審查起訴活動中，站在客觀中立的立場，既要支持配合偵查活動、保障訴訟活動的順利進行，又要制約監督偵查活動、保障被追訴人的人身自由權，切實發揮“司法控制”、“程序凈化”和“入罪過濾”功能，監督偵查取證活動的依法進行，審查證據材料的合法性，依法排除非法證據材料，根據瑕疵證據的補正情況決定取舍，嚴格審查違法證據的真實性和可信性，正確作出批捕與否或者起訴與否的訴訟決定。⑦檢察機關嚴格執行非法證據排除規則，2013年和2014年，因排除非法證據不捕、不訴共1285人，糾正非法取證行為3797人次，要求補正1.6萬人次。參見孫謙：《關于修改后刑事訴訟法執行情況的若干思考》，《檢察日報》2015年4月9日。

法庭審理階段，一旦啟動證據收集合法性調查，意味著支持起訴指控的證據體系，首先面臨法庭的程序性審理，如果關鍵的定罪證據被排除，則有可能導致指控犯罪的證據體系坍塌，整個起訴活動將歸于無效，出庭支持公訴的檢察官承擔的追訴犯罪與訴訟監督的職責沖突更為激烈。此時，更加要求檢察官恪守客觀公正義務。在出庭支持公訴活動中，檢察官不僅僅代表國家追訴犯罪，還要切實維護法律的正確實施，維護被追訴人的訴訟權利，努力協助法庭發現事實真相，包括程序性事實真相和實體真相，如果關鍵的定罪證據被排除，則要敢于撤回起訴或者支持法院作出無罪判決。⑧臺灣地區林鈺雄教授認為：“正如判決被撤銷有許多可能的理由一樣，無罪判決也有許多成因，可能因為檢察官卸責，也可能是因為檢察官盡責，（如主動調查對被告有利的證據，甚或無罪判決），但更可能因為其他情勢推移所致，例如被告或證人翻供或滅證，以致法院依所存之其他證據無法形成有罪判決的心證。”參見林鈺雄：《嚴格證明與刑事證據》，法律出版社2008年版，第183頁。

（三）法庭審理階段的非法證據排除

1.放縱犯罪的輿論壓力

刑事訴訟法堅持司法裁判的終局性原則，設置的法庭審理排除制度，分為法庭主動啟動和當事人申請啟動兩種方式，貫穿于一審、二審全過程，將非法證據排除納入法庭審理的對象范圍。這是非法證據排除的最后一道防線。在審理該類案件中，一旦法官排除非法證據，導致作出疑罪從無的無罪判決，經常承受放縱犯罪、打擊不力的輿論壓力。法庭能否啟動調查程序和作出排除結論，取決于法官是否具備程序正義的觀念，是否處于獨立、中立和超然的地位。有的法官矯枉過正，走向另一個極端，將瑕疵證據、違法證據也作為非法證據予以排除。

2.維護程序正義

誠然，非法證據排除規則實施的后果，難免導致有些真實的證據材料也被排除，妨礙事實真相的發現，有可能放縱犯罪。刑事訴訟學說史上，非法證據之所以應當被排除，最初是認為非法證據尤其是非法口供難以保證任意性和真實性、妨礙發現實體真相；以后發展為保障基本人權、對違法偵查懲戒要求，非法證據即使具備真實性也必須予以排除的程序性制裁。“在刑事訴訟中，對個人權利的關切經常為發現真相設限，并和查明案件事實的需要相沖突。”⑨[美]米爾吉安.R.達馬斯卡：《比較法視野中的證據制度》，吳宏耀、魏曉娜譯，中國人民公安大學出版社2006年版，第186頁。刑事訴訟任務不僅僅是發現事實真相，而且應當權衡保護其他特定的社會價值。一旦實施非法證據排除規則，刑事訴訟價值的天平偏向于保障人權，查明實體真相的任務則暫時讓位于維護程序正義的目的。即使某些個案中非法證據被排除確實導致可能放縱犯罪的后果，也是刑事法治進步付出的應有代價。“從長遠意義上看，非法證據排除規則所帶來的放大效應和對公共利益、司法權威與純潔的維護可能大于某一次對犯罪分子的放縱。”⑩樊崇義、馮舉：《論非法證據排除規則在我國的確立》，載郎勝主編：《刑事辯護與非法證據排除》，北京大學出版社2008年版，第5頁。非法證據排除規則的有效實施，嚴格瑕疵證據的準入門檻，對違法證據的慎重采信，除了有利于從源頭上防止冤假錯案之外，還必將形成倒逼機制促使偵查模式的升級轉型，促使偵訴機關提高依法辦案水平，促進庭審的中心化和實質化，由此撼動日趨固化的“偵查中心主義”訴訟構造，推動“以審判為中心”的訴訟制度改革。

（四）非法證據排除的機制保障

從刑事訴訟體制角度看，非法證據排除規則的本質，在于實現檢察權對偵查權的監督和審判權對偵訴權的制約，以保障對被告人實施合法追訴和公正審判。非法取證行為一經法庭查證屬實，除了導致證據被排除的程序性制裁后果之外，還嚴重影響偵查機關的執法形象，影響偵查人員的職業前途，牽涉到對相關偵查人員的行政責任追究和懲戒問題，構成刑訊逼供等犯罪的，還要追究刑事責任。這些行政懲戒和法律后果無疑影響非法證據排除的程序啟動和結論走向，形成非法證據排除規則實施的客觀障礙，亟需司法體制機制的配套完善。“與私法領域相比，程序法的意義和效果更加依賴于外部環境——尤其是直接依賴于所在國家司法制度運行的制度背景。”??同前注⑨，米爾吉安.R.達馬斯卡書，第231-232頁。非法證據排除規則的有效實施，不僅取決于公安司法人員的觀念素質，而且依賴于司法體制機制保障。首先，從保障檢察權、審判權的獨立行使和防范冤假錯案的機制建設切入，減少外來干擾。其次，防止片面追求破案率、批捕率、起訴率、有罪判決率等業績考核指標，樹立起成功懲罰犯罪是成績、避免無辜者受到刑事追究更是成績的新業績觀，建立健全符合司法規律的績效考核標準。①2015年1月20日召開的中央政法工作會議，要求各級政法機關取消不符合司法規律的業績考核指標。最后，按照新一輪司法改革的部署，切實落實權責利一致的法官、檢察官辦案責任制，②黨的十八屆三中、四中全會作出的決定，均有重申落實法官、檢察官辦案責任制的內容。中央全面深化改革領導小組第三次會議審議通過的《關于司法體制改革試點若干問題的框架意見》，把司法責任制作為改革試點的重要內容之一，以完善主審法官、合議庭辦案責任制和檢察官辦案責任制作為抓手，突出法官、檢察官的主體地位。確立司法人員的主體地位。通過制度排除內外干擾和消除職業顧慮，保障承辦案件的檢察官、法官能夠獨立辦案，并根據理性、良心和內心確信作出非法證據排除的裁決結論。

三、非法證據排除的證明責任

審前階段的非法證據排除，屬于單方面查明是否存在非法證據的情形，不存在證明責任的劃分問題。刑事訴訟法及其司法解釋對于偵查機關如何查明非法證據的方式途徑，沒有明確規定。按照刑事訴訟法司法解釋的規定，結合司法實踐做法，檢察機關查明證據收集合法性的方式途徑主要有：其一，調取、查閱和比對被告人庭前供述筆錄；其二，調取相關的原始證據，如同步錄音錄像、出入看守所的體檢材料；其三，要求偵查機關出具情況說明或者作出解釋；其四，調查核實相關情況，如訊問被告人，詢問偵查人員、看守所管教、同倉犯，傷情鑒定，勘查現場。獲取這些證據材料的途徑有兩條：要求偵查機關補充提供和自行補充偵查。

（一）證據收集合法性調查的啟動門檻

法庭審理階段的非法證據排除，司法解釋謂之為“證據收集合法性調查”，屬于程序性訴訟，涉及證明責任的分配問題，關乎訴訟進程的推進和結果走向。《刑事訴訟法》及其司法解釋對于當事人提出的非法證據排除申請，要求申請人提供非法取證的時間、地點、人員、方式、內容等相關線索或者材料，不屬于嚴格意義上的證明責任，充其量屬于舉出證據推進訴訟進程、啟動法庭相關調查的責任，類似于“爭點形成責任”。“被告方提供的相關證據或線索，只要證明對被告人供述取得的合法性‘有疑問’的，就足以達到說服法庭受理的程度了。”③陳瑞華：《刑事證據法學》，北京大學出版社2012年版，第297頁。此種責任門檻不宜過高，以免造成將當事人的訴求拒之門外的后果。④湖南省雙峰縣人民法院(2011)雙刑初字第22號刑事判決書認定：被告人鄧衛齊及其辯護人謝利池、被告人劉愛民沒有舉出公安機關對其進行了刑訊逼供的證據，其非法取證應予排除的意見，本院不予采納。如果被告人及其辯護人沒有提出申請，法庭發現了非法取證線索，則應當履行訴訟照料義務，主動啟動法庭調查。

（二）檢察機關承擔證明責任

1.檢察機關舉證責任范圍

基于無罪推定原則，根據《刑事訴訟法》第57條第1款的規定，一旦啟動證據收集合法性調查，由作為控方的檢察機關承擔舉證責任（證明責任），包括舉出證據的責任和說服法庭的責任。檢察機關承擔指控犯罪、證實犯罪的職責，公訴人無疑應當證明證據收集合法，證明列入調查范圍的證據材料具備證據資格，可以作為指控證據使用。如此一來，公訴人似乎可以只出示證明證據合法性的證據。然而，一旦啟動證據收集合法性調查，檢察官負有客觀公正義務，則要求公訴人全面出示有利不利的證據——證明證據收集合法與否的所有證據，尤其是自行調查核實過程中收集的新證據，以協助法庭正確查明偵查取證真相，查明是否存在非法取證的事實。如果公訴人只是選擇性出示證明證據收集合法性的證據材料，隱匿反向的材料，法庭應當依照職權予以調取。否則，證據收集合法性調查將淪為一場優勝劣汰的競技，被告人由此淪為叢林法則下的羔羊，非法證據排除在很大程度上成為美好的理想目標。

2.庭外調查核實的范圍

為了切實維護平等武裝、實質對抗的控、辯關系，鑒于刑事訴訟法明確了檢察機關承擔公訴案件中被告人有罪和證據收集合法性的證明責任，法庭在運用庭外調查核實權澄清事實真相時，應當恪守控、審分離原則：在實體事實領域，著重調查核實被告人無罪和罪輕的事實情節，輔助調查核實被告人有罪和罪重的情節，不予收集證明被告人有罪的新證據；在程序事實領域，調查核實非法取證的事實證據，對合法取證的事實證據不予調查核實，更不能補充收集。上述不納入庭外調查收集的事實證據，由公訴機關承擔舉證責任，以實現控、辯雙方實質的平等武裝。否則，將有悖于無罪推定原則，直接虛化檢察機關的舉證責任，進一步加劇天然失衡的控、辯關系，造成控、審聯合壓制被告人的惡果。

（三）證據收集合法性的證明方式

根據刑事訴訟法及其司法解釋的規定，證據收集合法性的證明方式主要有：當庭播放同步錄音錄像、宣讀情況說明、宣讀看守所干警和同倉犯證言、出示看守所出入所體檢材料、法庭通知偵查人員或者其他人員出庭說明情況。

1.證明方式的局限性

由于證據收集合法性調查結論關乎追訴活動成效和偵查機關的執法形象，導致上述證明方式滲入利害關系，不可避免地存在自身局限性。其具體表現為：對訊問過程的同步錄音錄像，是證明審訊合法性和供述自愿性的手段，一旦控辯雙方對供述內容發生爭議，還可以作為證明供述真實性的證據，但是，對于審訊之前是否采取刑訊手段強制被追訴人的意志以后才實施審訊則無法證明；加蓋了單位公章、并由偵查人員簽名的情況說明，對關乎自身利害關系的取證過程作出解釋說明，經常被詬病為“自證清白”，即使是執行羈押任務的看守所，由于同樣隸屬于偵查機關，出具的情況說明也難以保證中立性和客觀性。為此，最高人民法院發布的《關于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》第101條明確規定，情況說明不能作為證明證據收集合法性的唯一證據。看守所干警和同倉犯的證言，有利于發現耳聞感知的刑訊情況，但是干警和同倉犯很可能基于身份角色不敢如實作證。看守所的出入所體檢情況，有利于發現造成人身傷害的刑訊情況，但是對于沒有造成傷情的刑訊情況難以發現。①湖南省株洲市中級人民法院（2011）株中法刑二終字第47號刑事裁定書認為：上訴人（原審被告人）王慶元、尤明惠均提出“其口供系公安機關采取刑訊逼供及誘供的非法手段獲取，不是其真實意思的表達”，經查，根據看守所的入所體檢記錄，二被告人收押時身體狀況良好，公安機關也出具了由訊問人簽字證明的辦案說明，證明無刑訊逼供事實，且現二人身體狀況也無任何不良情況，故此上訴理由不能成立，不予采納。偵查人員出庭說明偵查取證情況，法律身份上屬于程序證人，當庭接受控辯雙方的交叉訊問尤其是被告人的質問，有助于探明偵查取證事實真相。然而，偵查人員出庭說明偵查取證情況尤其是審訊情況，如果偵查人員確實采取了刑訊逼供等違法取證手段，要求其如實說明，無異于自證其罪，違背了趨利避害的人性本能。

2.彌補證明方式局限性的對策

非法證據排除涉及對偵查權的監督制約，除了依法要求偵查機關提供證據材料和作出合理解釋之外，檢察機關不能坐堂問案，應當盡量采取自行偵查、調查核實的方式，注意補充看守所管教、同倉犯的證言，通知相關人員出庭說明情況，以免陷入偵查機關“自圓其說”的循環論證。法庭審理過程中，法庭通過當庭訊問被告人，調查當事人提供的線索和材料，注重發現需要庭外進一步調查核實的事實。組織對被告人的傷情進行成因鑒定，①廣西壯族自治區南寧市中級人民法院（2011）南市刑二終字第28號刑事裁定書認為：雖然在偵查期間，許、黎二人的身體確有損傷，但其二人所受到的損傷的來源可以通過本案的證據得到解釋，即由于其二人在被抓獲的過程中而受到的損傷。因為，1、平果縣看守所的健康檢查筆錄，證實許、黎二人對自己身體的損傷進行了解釋，并未說到是被刑訊逼供所致；2、許、黎二人對自己身體損傷原因的陳述能夠得到“抓獲經過”中相關內容的印證，即在抓捕其二人的時候，雙方進行了激烈的對抗，且該證據是由平果縣公安局巡警大隊出具，其與偵查部門是兩個獨立部門，出具的時間也是案發當天，其真實性、客觀性應當得到確認；3、從許、黎二人的損傷部位及損傷的性狀、特征看，損傷的部位主要分布于頭面部的局部和雙下肢，性狀及特征均為表皮瘀血及擦傷，符合在抓捕時激烈對抗而形成的損傷；4、放射科報告單也證實了許、黎二人身體臟器均未有受到損傷的事實。因此，許、黎二人身體上的輕微損傷的來源可以得到合理的解釋，從而也可以排除其二人身體的輕微傷與刑訊逼供的聯系。通知控辯雙方到羈押場所、訊問地點等偵查取證現場進行實地勘查，以此印證被告人供述和出庭偵查人員證言的真實性和可信性。

（四）非法證據排除的證明標準

非法證據排除的證明標準，既是檢察機關履行舉證責任應當達到的法定程度，也是法庭作出裁決結論的法定依據。司法實踐中，對于檢察機關履行舉證責任后是否達到證明標準的理解不準確，直接影響非法證據排除的成效。

1.準確理解“排非”的證明標準

《刑事訴訟法》第53條規定了“犯罪事實清楚，證據確實、充分”的實體證明標準。對于證據收集合法性的證明標準，立法規定有一個變化過程。《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》第11條規定了非法言詞證據的證明標準：“對被告人審判前供述的合法性，公訴人不提供證據加以證明，或者已提供的證據不夠確實、充分的，該供述不能作為定案的根據。”確立了檢察機關舉證不能或者舉證不足、未能達到“證據確實、充分”的證據排除標準。2012年修訂后的《刑事訴訟法》第58條規定了非法證據排除的證明標準：“對于經過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除。”“確認”與“不能排除”猶如一個硬幣的兩面。“確認”從正面立論，是指有證據證實存在非法取證情況，法庭應當據此作出排除結論。“不能排除”則從反面規定，檢察官舉證不能或者舉出的證據不能排除“非法取證的可能性”，亦即存在非法取證的合理懷疑。顯然，“確認”的證明難度高于“不能排除”。司法實踐中，由于證明方式受限，兼顧考慮偵查機關的執法形象，大多依據“不能排除”的證明標準，作出“存疑從有”的排除結論。

2.正確把握“不能排除”的合理懷疑

如何把握“不能排除”的合理懷疑？針對證據收集合法性證明方式的局限性，要求法官綜合評析客觀證據和主觀證據、原始證據和衍生證據的證明力，正確形成內心確信。具體來說：注重比對被告人庭前供述的穩定性和當庭翻供情況，從中發現供述是否具備合法性和自愿性；注重審查同步錄音錄像，是否全案、全程、全部覆蓋訊問過程，查明未能錄像的真正原因；綜合看守所出入所體檢材料、傷情鑒定等客觀證據，確認被告人的傷情成因；將被告人提出看守所進行辨認、起贓的，是否形成對應的辨認筆錄和提取筆錄，是否起獲相應的贓款贓物；慎重判斷偵查機關出具的情況說明的證明力；對于出庭說明情況的偵查人員，詢問偵查取證的細節問題，從中探明事實真相，對于自話自說的偵查人員，從回答問題的邏輯性和合理性角度，判斷其證言的真實性和可信性。經過法庭審理、庭外調查核實，仍然不能排除非法取證的合理懷疑，應當作出排除結論。②湖南省益陽市中級人民法院（2012）益法刑二終字第73號刑事裁定書認定：關于上訴人姚某佳及其辯護人提出姚某佳受到刑訊逼供，其供述應予排除的意見，經查，姚某佳在被抓獲歸案后曾供認參與第一筆盜竊犯罪，后稱該供述系公安機關在赫山公安分局會龍山派出所刑訊逼供所得，且在逼供期間，其手銬因銬的過緊而無法打開，系由消防出警剪開。經赫山檢察院調查，益陽市第一看守所干警羅某明、獄醫丁某風均證明姚某佳進入看守所時行走不便，赫山區消防中隊亦有出警證明證實該中隊向會龍山派出所出警為一名犯罪嫌疑人強行剪開手銬。綜合現有證據，不能排除刑訊逼供的合理懷疑，故對姚某佳參與第一筆盜竊犯罪的供述不予采信。

四、非法證據排除的審理時機

法庭審理階段的非法證據排除，涉及程序和實體問題孰先孰后的審理順序問題，直接影響排除規則的實施成效。對此，立法規定有一個變化過程。司法實踐中，這一尚存爭議的問題亟需明確。

（一）相關司法解釋含混不清

《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》第5條規定：“被告人及其辯護人在開庭審理前或者庭審中，提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭在公訴人宣讀起訴書之后，應當先行當庭調查。”該規定確立了程序優先的審理方式。刑事訴訟法沒有硬性規定非法證據調查（證據收集合法性調查）與實體犯罪事實調查的先后順序。《關于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》第100條規定：“對證據收集合法性的調查，根據具體情況，可以在當事人及其辯護人、訴訟代理人提出排除非法證據的申請后進行，也可以在法庭調查結束前一并進行。”這意味著證據收集合法性調查可以作為單獨的程序優先進行，也可以與實體犯罪事實調查混合進行。①據最高人民法院參與起草《關于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》的同志解讀：從司法實踐來看，上述規定（先行調查原則）在適用中引發了一些問題，主要是規定對非法證據排除調查一律先行進行，不利于庭審的順利進行，需要作進一步修改。參見《刑事審判參考》總第88期，第110頁。在非法證據排除的審理時機方面，《關于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》第100條的規定，在“兩個證據規定”確立的“程序優先”的基礎上，又提出了“一并進行”的審理方式，給司法實踐任意解釋開了“口子”，淪為顛倒裁決順序的法源依據，直接影響非法證據的排除成效，無疑是立法上的倒退。

（二）司法實踐顛倒裁決時機

法庭對證據收集合法性調查之后，究竟何時作出裁決結論，刑事訴訟法和司法解釋沒有明確規定。《關于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》第102條規定：“人民法院對證據收集合法性進行調查后，應當將調查結論告知公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人。”這似乎隱含法庭應當首先做出程序裁決結論，否則，何來“告知調查結論”之說。然而，對于何時作出裁決結論，有的地方司法機關作了大幅度的擴張解釋，認為可以在宣判前作出決定或者在判決書中一并作出。②某省高級人民法院制定的《非法證據排除程序操作規范（審委會討論稿）》規定，難以當庭作出“排非”決定的，庭審后，合議庭認為現有證據材料能夠作出是否排除相關證據決定的，可以在宣判前將決定及理由書面告知公訴人及申請人，也可以在判決書中一并表述。

如果是首先進行證據收集合法性的法庭調查，作出程序性裁決結論后，再進行實體犯罪事實的法庭調查，屬于程序優先的審理方式。如果證據收集合法性和實體犯罪事實的法庭調查一并進行，由于現行司法解釋沒有明確規定，有些司法機關在法庭審理完畢之后，合議庭再就程序問題和實體問題一并評議，如果非法證據被排除之后，在案證據仍然能夠證明犯罪成立的話，則在判決書中一并作出程序結論和實體結論。司法實踐中，基于諸多現實利益考慮，司法機關樂意采用混合進行，一并作出結論的審理方式。③非法證據排除結論是一個涉及懲罰犯罪與保障人權、訴訟公正與訴訟效率平衡的重大訴訟決定，需要合議庭綜合評議慎重作出，一般需要提交審判委員會討論決定。以往司法實踐中，重大案件甚至需要政法委協調后方能作出決定。

（三）裁決時機直接影響非法證據排除成效

在“排非”結論的裁決時機方面，有學者一度認為應當作出程序性結論后方可進行實體審理，④陳瑞華教授認為，2012年刑事訴訟法和《非法證據排除規定》都確立了“程序審查優先原則”，這使得程序性裁判程序具有中止實體性裁判程序的效力，法庭圍繞被告人刑事責任問題所進行的庭審活動即告暫時中止。在對偵查行為的合法性以及是否排除非法證據的問題作出決定之后，法庭才能恢復對案件實體問題的繼續審理。參見陳瑞華：《刑事證據法學》，北京大學出版社2012年版，第295-296頁。后根據最高人民法院的司法解釋又認為：“被告方一旦提出排除非法證據的申請，法院就要優先啟動對此問題的審查程序，這應屬一般原則。但在特殊情形下，法院慮及訴訟效率，也可以暫時擱置此一程序性申請，待對其他證據的法庭調查結束后，再啟動對該證據的程序性審查……但在這種例外情形下，法院也應遵循證據能力優先證明力的原則，在調查公訴方證據的合法性之前，不評判其證明力。”①陳瑞華：《非法證據排除程序再討論》，《法學研究》2014年第2期。此種觀點允許審理順序存在例外情形，但是仍然堅持程序裁決優先原則。

司法實踐中混合進行調查，一并作出結論的審理方式，不符合訴訟邏輯和裁判規律，直接影響非法證據排除規則的實施成效，至少存在如下弊端。一是給被告方造成了進退兩難的辯護境地。被告方如果對尚待作出“排非”結論的證據的證明力發表質證意見的話，則意味著默許其合法性，認可其證據資格；如果不發表質證意見的話，則意味著被迫放棄了質證權利，并承擔由此帶來的不利訴訟后果。二是造成被排除的非法證據不當地影響法官的內心確信。現行《刑事訴訟法》恢復了庭前案卷材料全部移送制度，《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第71條規定：“被排除的證據應當隨案移送。”因此，無論是檢察階段主動排除還是經法庭審理后排除的非法證據材料，法官都能接觸閱看，按照先入為主的心理學規律，在后續的對全案證據的分析評議中，被排除的非法證據依然可能不同程度地影響審理法官。加之不首先作出程序性裁決結論，將會被排除的證據仍然在法庭上舉證質證，進一步強化了法官的內心確信。倘若如此，非法證據排除規則有被虛置之虞。法官如何避免受到被排除的非法證據的影響，不能不是一個必須正視的問題。三是不符合集中審理、及時評議原則，審、判分離的這段間隔時間，客觀上為外來干擾提供了充分的機會，不利于落實審理者裁判、裁判者負責的辦案責任制，最終有可能造成非法證據排除問題在庭上對抗激烈、庭后又被“和諧”的局面。

（四）重新確立“程序優先”的審理方式

顯然，程序優先的審理方式可以省略被排除證據的舉證和辯論工作，有利于提高訴訟效率，防止法官內心受到非法證據的“污染”，壓縮外來干擾空間，可以更好地保障被告人的訴訟權利和實體權利。目前立法現狀下，法庭審理中，應當盡量采取程序優先的審理方式。退一步講，即使采取一并進行的審理方式，也應局限于法庭調查階段的訊問環節，②一并對被告人進行程序、實體事實的法庭訊問，一則便于集中審理，二則可以避免重復傳帶被告人出庭接受訊問。在后續的舉證環節和法庭辯論階段，則應當優先進行證據收集合法性的審理，不允許一并進行舉證、辯論，更不允許在判決書中宣告程序性裁決結論，待作出程序性裁決結論后，方可進行實體問題的舉證、辯論，恢復實體事實的法庭審理，將實體結論建立于程序結論之上。

針對《關于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》第100條含混不清的法源隱患，建議制定新的司法解釋，廢除一并進行的審理方式，明確規定：一旦被告人及其辯護人提出“排非”申請，并提供初步的線索和材料的，或者法庭主動啟動，就應當中止實體犯罪事實的調查，立即進行證據收集合法性調查，在作出相應的審理結論、形成單獨的裁決文書并且告知當事人之后，方可恢復實體問題的審理。法官在裁決文書中應當詳述認證過程和判決理由，以便更好地接受當事人的訴權制衡和二審法院的審級監督。

（責任編輯：江鍇）

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1005-9512（2015）07-0151-11

王樹茂，西南政法大學博士后研究人員，廣州市人民檢察院公訴二處副處長，法學博士。

*本文獲重慶市博士后研究項目（項目編號：xm 201365）特別資助。