我國《保險法》中不可抗辯條款完善之研究*
——以《保險法》第16條第3款為中心

孫宏濤

（華東政法大學經濟法學院，上海201620）

我國《保險法》中不可抗辯條款完善之研究*
——以《保險法》第16條第3款為中心

孫宏濤

（華東政法大學經濟法學院，上海201620）

我國《保險法》第16條第3款規定了人壽保險合同不可抗辯條款。該條款對于平衡保險公司與被保險人之間的利益沖突，保護處于弱勢地位的被保險人及受益人的合法權益以及改善社會公眾對保險業的負面印象都發揮了巨大的作用。與此同時，應當看到的是，我國保險法有關不可抗辯條款的規定過于簡略和粗糙。對于不可抗辯條款的適用范圍，不可抗辯條款適用中的例外情形，保險事故發生于可抗辯期間內的法律效果，保險合同復效時不可抗辯期間起算點等諸多問題，我國《保險法》都未做出明確規定，有必要進一步補充完善。

不可抗辯條款；保險法；欺詐投保；保險合同復效

一、問題的提出

許多人壽保險單中都規定了不可抗辯條款，該條款規定，自保單起保之時起到被保險人死亡之時，如果經過了一定期間（通常為兩年），保險人就不能對保單的有效性提出爭議，①[美]John F.Dobbyn：《美國保險法》，梁鵬譯，法律出版社2008年版，第205頁。即使投保人在投保時未如實告知重要事實時也是如此。②Cristina Alonso,Ⅰmposter Fraud andⅠncontestability Clauses in LifeⅠnsurance Policies,Florida Bar Journal,2006,v.80,p.68.該條款是保險合同所獨有的條款，在其他商貿領域內，合同雙方都不可能同意經過一段時間后，合同的有效性即變為不可爭議之情形。③陳欣：《保險法》，北京大學出版社2010年版，第71頁。由此，不可抗辯條款成為保險合同的一大特色，同時也成為保險公司經營中遵循的行業慣例。④Aaron A.Haak,Callahan v.Mutual LifeⅠnsurance of New York:Ⅰncontestability Clauses as a Bar to“First Manifestation”Policy Provisions,American Journal of Trial Advocacy,1999,v.23,p.231.追溯不可抗辯條款的歷史，其濫觴于19世紀中期；⑤梁鵬：《保險人抗辯限制研究》，中國人民公安大學出版社2008年版，第307頁。該制度肇始于英國，廣泛應用于美國。⑥李青武：《我國〈保險法〉不可爭辯條款制度：問題與對策》，《保險研究》2013年第6期。1848年，基于市場競爭策略的考慮，英國的一家保險公司率先在其銷售的保單中引入了不可抗辯條款。⑦David G.Newkirk,An Economic Analysis of the First Manifest Doctrine:Paul Revere LifeⅠnsurance Co.V.HAAS,644 A. 2D 1098(N.J.1994),Nebraska Law Review,1997,v.76,p.826.這家公司引入不可抗辯條款的目的在于增加社會公眾對保險公司的信任。在不可抗辯條款出現之前，雖然投保人已長期繳納保費，但保險人在保險事故發生時可能會尋找一些細小的瑕疵來撤銷保險合同并拒絕賠付保險金。⑧Erin Wessling,Contracts--Applying the Plain Language toⅠncontestability Clauses Kersten v.Minnesota mutual life insurance CO.,608 N.W.2D 869(MⅠNN.2000),William Mitchell Law Review,2000,v.27,p.1256.

1864年，美國曼哈頓人壽保險公司成為第一家在保單中引入不可抗辯條款的保險公司。⑨Betram Harnett&ⅠrvingⅠ.Lesnick,Life and HealthⅠnsurance Annotated§5.07(2000).轉引自Erin Wessling,Contracts--Applying the Plain Language toⅠncontestability Clauses Kersten v.Minnesota mutual life insurance CO.,608 N.W.2D 869 (MⅠNN.2000),William Mitchell Law Review,2000,v.27,pp.1256-1257。與英國同行相似，曼哈頓人壽保險公司在保單中添加不可抗辯條款的初衷也是為了平復和消除美國保險消費者對保險公司不滿情緒。⑩Muriel L.Crawford,William T.Beadles,Janice E.Greider,Law and the LifeⅠnsurance Contract,Richard DⅠrwin,1989,p.424.到1905年為止，大多數美國保險公司都在其銷售的保單中添加了不可抗辯條款。??Katherine Cooper,Liar's Poker:The Effect ofⅠncontestability Clauses After Paul Revere LifeⅠnsurance CO.V.HAAS,ConnecticutⅠnsurance Law Journal,1995,v.1,p.228.?李庭鵬：《保險合同告知義務研究》，法律出版社2006年版，第61頁。?Erin Wessling,Contracts--Applying the Plain Language toⅠncontestability Clauses Kersten v.Minnesota mutual life insurance CO.,608 N.W.2D 869(MⅠNN.2000),William Mitchell Law Review,2000,v.27,pp.1257-1258.20世紀初期，美國部分州開始在制定法中規定不可抗辯條款，不可抗辯條款開始向不可抗辯法則轉化。??Katherine Cooper,Liar's Poker:The Effect ofⅠncontestability Clauses After Paul Revere LifeⅠnsurance CO.V.HAAS,ConnecticutⅠnsurance Law Journal,1995,v.1,p.228.?李庭鵬：《保險合同告知義務研究》，法律出版社2006年版，第61頁。?Erin Wessling,Contracts--Applying the Plain Language toⅠncontestability Clauses Kersten v.Minnesota mutual life insurance CO.,608 N.W.2D 869(MⅠNN.2000),William Mitchell Law Review,2000,v.27,pp.1257-1258.905年，紐約的Armstrong委員會與芝加哥的“15人委員會”制定了標準保單中的不可抗辯條款。1946年，美國國家保險委員會聯合會起草了關于不可抗辯條款的示范法，該法案被47個州的保險法立法所采納。其中，43個州的立法將不可抗辯條款適用人壽保險單，4個州的立法將不可抗辯條款適用于各種類型的保險單，只有北達科他州、羅德島州與懷俄明州未通過立法明確規定不可抗辯條款。??Katherine Cooper,Liar's Poker:The Effect ofⅠncontestability Clauses After Paul Revere LifeⅠnsurance CO.V.HAAS,ConnecticutⅠnsurance Law Journal,1995,v.1,p.228.?李庭鵬：《保險合同告知義務研究》，法律出版社2006年版，第61頁。?Erin Wessling,Contracts--Applying the Plain Language toⅠncontestability Clauses Kersten v.Minnesota mutual life insurance CO.,608 N.W.2D 869(MⅠNN.2000),William Mitchell Law Review,2000,v.27,pp.1257-1258.

美國關于不可抗辯條款的立法影響了許多國家的保險立法，我國《保險法》第16條第3款也規定了不可抗辯條款。按照該規定，當投保人故意或者因重大過失未履行前款規定的如實告知義務，足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的，保險人有權解除合同。但是，自合同成立之日起超過二年的，保險人不得解除合同；發生保險事故的，保險人應當承擔賠償或者給付保險金的責任。我國《保險法》有關不可抗辯條款的規定過于簡單、抽象，導致立法上的漏洞以及司法實踐中法官適用法律上的諸多困惑。例如，不可抗辯條款的適用范圍僅限于人身保險還是既包括人身保險也包括財產保險？在規定不可抗辯條款的同時是否應當規定其適用中的例外情形，這些例外情形具體應當包括哪些？投保人欺詐投保，保險合同存在除外條款規定之事項，保險合同未成立以及投保人未繳納保費之情形中是否可以適用不可抗辯條款？在保險合同成立兩年內發生保險事故以及保險合同復效時不可抗辯期間起算點如何確定？這些都值得深入研究和分析。

二、不可抗辯條款的適用范圍：人身保險抑或人身保險及財產保險

關于不可抗辯條款的適用范圍，不僅學界存在著較大爭議，各國的立法也有所不同。

有學者認為，不可抗辯條款的適用范圍僅限于人身保險，并不包括財產保險，其理由如下。首先，財產保險多為短期保險，其期限通常為一年，不符合不可抗辯條款二年期限的規定。其次，不可抗辯條款設立的初衷在于保護被保險人長期繳納保費后的心理信賴，此與財產保險的短期性不相符合。最后，財產保險不像人身保險舉證那樣困難。在人身保險中，當保險人以被保險人不履行如實告知義務進行抗辯時，被保險人可能已經死亡。經過長時間后，索賠受益人很難舉證證明被保險人在投保時是否真正存在不履行告知義務之情形，因此，需借助不可抗辯條款加以保護。①同前注⑤，梁鵬書，第319頁。財產保險的保障對象是物品，特定物品的狀態是一種客觀存在，舉證相對簡單，而且財產保險的目的是損失的補償，不涉及人的價值，因此沒有犧牲誠信原則而予以特別保護的必要。②姚軍、于莉《保險欺詐及其防范——新〈保險法〉不可抗辯條款的法律適用》，《國際金融》2012年第2期。與此同時，財產保險只關注保險標的財產價值損益變動的補償，并不涉及對人的生存價值的保障，因此根本不可能適用于不可抗辯條款。③同前注?，李庭鵬書，第62頁。因此，有學者指出，不可抗辯條款正如其名稱所宣示的那樣，是壽險保單中因重大不實告知引起的一個特殊保單抗辯規則，旨在禁止因投保單中的誤報而對人壽保單的有效性提出爭議。不可抗辯條款乃人壽保險合同獨特的條款。④樊啟榮：《保險契約告知義務制度論》，中國政法大學出版社2004年版，第282頁。

與上述觀點相對，也有學者認為，不可抗辯條款的適用范圍既包括人身保險也包括財產保險。為了促使保險人盡快調查相關文件，保護投保人的利益，人身保險與財產保險均有適用不可抗辯條款之余地。只是由于財產保險的期限較短，運用不可抗辯條款的實際機會相對較少而已。⑤參見沈暉：《不可抗辯規則適用探析》，《新疆社科論壇》2011年第3期；郭建標：《〈保險法〉中不可抗辯條款若干法律問題之探討》，《法律適用》2012年第1期；袁碧華、袁繼尚：《我國保險法上不可抗辯條款的適用問題研究》，《政法學刊》2012年第6期。在美國，最初的時候，保險公司只是在人壽保險單中添加不可抗辯條款來緩解社會公眾對保險公司的敵對情緒和質疑。⑥See Wischmeyer v.Paul Revere LifeⅠns.Co.,725 F.Supp.995,1000(S.D.Ⅰnd.1989).時至今日，美國大多數州的保險立法都要求保險公司在人壽保險合同、健康保險合同以及意外傷害保險合同中添加不可抗辯條款。⑦V.G.Lewter,Annotation,Construction ofⅠncontestable Clause Applicable to DisabilityⅠnsurance,13 A.L.R.3d 1383,1384(1967).除此之外，康涅狄格州、密西西比州、密蘇里州以及北卡羅來納州的保險立法將不可抗辯條款適用于各種類型的保險合同。⑧Erin Wessling,Contracts--Applying the Plain Language toⅠncontestability Clauses Kersten v.Minnesota mutual life insurance CO.,608 N.W.2D 869(MⅠNN.2000),William Mitchell Law Review,2000,v.27,p.1257.在大陸法系國家的保險立法中，《德國保險合同法》將不可抗辯條款規定在第一章總則中，該法第21條規定：“保險人根據本法第19條第2款至第4款規定所享有權利的行使期限為合同生效后5年內。如果投保人故意違反告知義務的，上述期限為10年。”⑨孫宏濤：《德國保險合同法》，中國法制出版社2012年版，第67頁。《德國保險合同法》將不可抗辯條款規定在第一章總則中，意味著不可抗辯條款既適用于人身保險，也適用于財產保險。此外，韓國、我國澳門地區的保險立法以及我國臺灣地區“保險法”也在總則部分規定了不可抗辯條款，這也意味著不可抗辯條款既適用于人身保險，也適用于財產保險。⑩《韓國商法典》第651條，我國澳門地區《商法典》第1041條，我國臺灣地區“保險法”第64條作了類似的規定，只是可抗辯期間上稍有差異。例如，韓國規定為3年，澳門規定為1年或更短，我國臺灣地區規定為2年。參見黃積虹：《論保險合同不可抗辯條款》，《云南大學學報（法學版）》2010年第6期。我國《保險法》在第二章“保險合同”的一般規定第16條第3款中規定了不可抗辯條款，從體系上看，不可抗辯條款也應當同時適用于人身保險與財產保險。除了法律條文規定的原因外，還有以下理由。第一，從立法目的來看，不可抗辯條款適用于財產保險合同，同樣可以達到督促保險人嚴格核保程序，規范保險公司經營，樹立保險公司的誠信經營形象的目的。①同前注⑤，郭建標文。這與不可抗辯條款的立法目的相一致，同時也有利于保險公司嚴格核保，謹慎經營。第二，雖然財產保險多為短期保險，但也有超過兩年的家庭財產保險及企業財產保險，換言之，財產保險也有兩年不可抗辯期間適用之可能性。從這種意義講，那種認為財產保險合同一定短于兩年期間因此無不可抗辯條款適用余地之想法難免有主觀臆斷之嫌。第三，如果財產保險的繳費期限超過兩年，則保險公司也應當保護投保人長期繳納保費之后的心理信賴。這與不可抗辯條款的立法目的相吻合，同時也有利于保護被保險人或受益人的合理期待。②同前注①，John F.Dobbyn書，第206頁。第四，按照我國《保險法》的規定，投保人為告知義務的履行主體，經過長時間后，即使在財產保險中，被保險人也很難舉證證明投保人在投保時是否真正存在不履行告知義務之情形，因此，也有適用不可抗辯條款加以保護之必要。第五，財產保險雖然只是對承保標的物發生保險事故后的一種損失補償，但保險補償金對被保險人而言可能至關重要，甚至直接關系到其基本生活的保障，因此，認為財產保險只關注保險標的財產價值損益變動的補償，并不涉及對人的生存價值保障的觀點顯得有些以偏概全、過于武斷。事實上，從美國的保險立法來看，美國各州保險立法將不可抗辯條款法定化的主要原因在于保護處于弱勢地位的保險消費者免于遭受實力強大的保險公司的壓迫。③Erik K.Fosaaen,AⅠDS and theⅠncontestability Clause,66 N.D.L.Rev.268(1990).從這個角度分析，財產保險中的被保險人與人身保險中的受益人一樣，應同樣得到不可抗辯條款的保護，如此才能彰顯保險法對處于弱勢地位的保險消費者的保護，并真正踐行法律的公平正義原則。

三、不可抗辯條款適用中的例外情形：類型化區分

有學者指出，根據不可抗辯條款的一般規則，當可爭議期間屆滿后，禁止對保單有效性提出任何爭議。但正如大多數規則一樣，該規則也有例外情形，在欺騙性冒名頂替、缺乏可保利益、蓄意謀殺被保險人而投保等情況下，即使可爭議期已經結束，也可以對保單的有效性提出爭議。④[美]繆里爾·L·克勞福特：《人壽與健康保險》，周伏平、金海軍等譯，經濟科學出版社2000年版，第380頁。長期的司法實踐表明，不可抗辯條款的適用常常與保險保障、被保險人欺詐、保險合同是否成立等問題糾纏不清，也正是在長期的審判實踐和理論研究中，人們開始將不可抗辯條款適用中的例外情形逐步加以厘清。⑤同前注⑤，梁鵬書，第320頁。事實上，在司法實踐中，不可抗辯條款的適用確實存在著一些例外情形。但我國《保險法》第16條第3款在規定不可抗辯條款之后，并未針對該條款適用中的例外情形進一步做出明確規定，這就導致司法實踐中法官在適用不可抗辯條款時感到模糊迷茫，因此，有必要進一步厘清不可抗辯條款的適用范圍，并對該條款適用中的例外情形進行類型化區分之必要。

（一）投保人欺詐投保之情形

在投保人欺詐投保之時，是否適用不可抗辯條款，一直是保險法理論界與實務界激烈爭論的問題。按照我國《保險法》第16條第3款的規定，投保人欺詐投保，自合同成立之日起超過二年的，保險人不得解除合同；發生保險事故的，保險人應當承擔賠償或者給付保險金的責任。該款規定并未將欺詐投保排除在外，換言之，當投保人欺詐投保時，只要保險公司未能在合同成立之日起兩年內發現欺詐之事由，發生保險事故的，保險公司必須承擔保險責任。但與此同時，我國《合同法》第54條規定，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。由此，當投保人欺詐投保時，保險公司能否以《合同法》第54條為由撤銷合同，成為《保險法司法解釋二》起草中的焦點問題。《保險法司法解釋二（征求意見稿）》第9條規定，投保人投保時未履行如實告知義務構成欺詐的，保險人依據《合同法》第54條規定行使撤銷權的，人民法院應予支持。由上述規定可知，在征求意見稿中，最高人民法院對于保險公司撤銷權的行使還是持贊同態度的。在最終正式出臺的《保險法司法解釋二》中上述規定卻被刪除了，這意味著最高人民法院否決了保險公司的撤銷權。但是在2014年10月22日最高人民法院發布的《保險法司法解釋三（征求意見稿）》第10條有關保險合同解除與撤銷的關系上，同時規定了兩種截然相反的條文。一種意見是當投保人在訂立保險合同時未履行如實告知義務，保險人解除保險合同的權利超過《保險法》第16條第3款規定的行使期限，保險人以投保人存在欺詐為由要求撤銷保險合同，符合《合同法》第54條規定的，人民法院應予支持。另一種意見卻是當投保人在訂立保險合同時未履行如實告知義務，保險人根據《合同法》第54條規定要求撤銷保險合同，人民法院不予支持。如此之規定，也說明在投保人欺詐投保時，是否應當適用不可抗辯條款以及如何處理解除與撤銷的關系，仍然是充滿爭議、懸而未決的問題，尚有深入探討之必要。

目前，理論界與實務界對于投保人欺詐投保并且保險合同成立滿兩年后，保險公司還能否適用民法上之撤銷權存在兩種針鋒相對的觀點。否定說認為，保險法是民法的特別法，基于商事法律行為效力必須盡快確定的理由，一旦保險法規定的除斥期間屆滿，即使民法規定的撤銷權的除斥期間還沒有屆滿，保險公司也不得行使撤銷權。肯定說認為，保險法規定的解除權與民法規定的撤銷權并非法條競合關系而是權利競合關系。就規范目的以及構成要件而言，不應認定保險法中投保人解除權是民法撤銷權的特別規定，而應認定這兩種權利是同時存在的關系，保險公司可以擇一行使。若其中一個除斥期間已經屆滿而不得行使，保險公司還可以行使另外一個。①劉宗榮：《新保險法：保險契約法的理論與實務》，中國人民大學出版社2009年版，第143-144頁。

事實上，當投保人的故意不實告知構成欺詐時，理應賦予保險公司撤銷合同之權利。該種做法的正當性有三點。第一，當投保人故意欺詐并企圖騙保時，應當允許保險公司行使撤銷權并保護自身的合法權益，此種做法也符合保險法中最大誠信原則的要求。眾所周知，保險是人類抗御自然災害和意外事故的共同行為，體現的是“人人為我，我為人人”的互助協作精神。每一個參加者都由衷地希望和要求其他當事人真誠參與，只有合舟共濟，眾志成城，才能抗御災害，化險為夷。②孫積祿：《保險法最大誠信原則及其應用》，《比較法研究》2004年第4期。在投保人基于欺詐訂立合同并企圖在保險事故發生時騙取保險金時，不僅違反了保險關系成立之前提，也違背了人類社會創設保險制度之初衷。第二，保險費率的確定是以投保人如實告知的事實為計算基礎的，在投保人故意欺詐的情形下，可抗辯期間經過后，如果要求保險公司不得行使撤銷權而必須承擔保險責任，則此時已然破壞了保險公司的經營基礎，對其他投保人而言也極為不公。因為，隨著欺詐投保案例的增多，保險人的賠付風險迅速增大，由此可能導致保險人陷入經營虧損而不得不提高保險費率甚至破產倒閉，此時，其他無辜的投保人成為欺詐投保行為的直接受害人。第三，在投保人故意欺詐的情形下，雙方當事人的意思表示不一致，此時，法律賦予受害人在知曉欺詐事由之日起一年內的撤銷權，無論在一般合同的訂立中抑或是保險合同的訂立中并無本質上之區別。因此，如果僅僅因為可抗辯期間的經過就不允許保險公司撤銷合同，與保險立法的宗旨也是相違背的。

綜上所述，在投保人欺詐投保的情形下，應當允許保險公司在發現欺詐事實之日起的一年內行使撤銷權。①當然，筆者也承認，借助《合同法》規定之撤銷權來規制投保人的欺詐投保行為實際上也是無奈之舉，只能治標而不能治本。從這種意義上講，最根本的方法就是在《保險法》修改時明確不可抗辯條款適用中的例外情形，如將欺詐投保行為排除在外。如此既能打擊保險活動中的欺詐投保行為，又能弘揚保險法中的最大誠信原則。其關鍵之處是將不可抗辯規則進一步體系化、科學化。因此，上述任務應當成為立法者重點思考之問題。

（二）保險合同除外條款規定之事項

保險合同的除外責任，是指依法律規定或合同約定，保險人不負賠償責任的范圍，一般在保險單上印就的保險條款中予以列明，其目的是對保險人的責任范圍加以適當的限制。②李玉泉：《保險法》，法律出版社2003年版，第150頁。通常情況下，保險公司僅就保險條款約定的承保范圍承擔保險責任，對于保險合同中的除外條款規定的事項，保險人自然無須承擔保險責任，此時，自無不可抗辯條款適用之余地。因此，當投保人或被保險人在與保險人訂立合同時未告知之事項屬于保險合同除外條款規定之事由時，則無論保險合同成立之日起是否經過兩年，投保人或被保險人都不能借助不可抗辯條款進行抗辯并要求保險人承擔保險責任。

在美國，通常情況下不可抗辯條款不能排除保險公司對保險合同除外條款規定事項的抗辯。例如，在Conway一案中，Cardozo法官認為不可抗辯條款的適用范圍并不是毫無限制的，事實上，對于保單承保范圍之外的損失，保險人并不負責。③See Metro.LifeⅠns.Co.v.Conway,169 N.E.642,642(N.Y.1930).在Conway一案后，1947年，美國人壽保險協會組織了一個委員會來起草標準保險法案，該委員會被稱為荷蘭委員會。荷蘭委員會的成立背景是日益增多的關于不可抗辯條款過于寬泛解釋的判決。上述法案規定如下：在經過特定期間后，除了有關保單有效性、保險范圍等條款外，人壽保險中的任何其他條款都是不可抗辯的。④Erin Wessling,Contracts--Applying the Plain Language toⅠncontestability Clauses Kersten v.Minnesota mutual life insurance CO.,608 N.W.2D 869(MⅠNN.2000),William Mitchell Law Review,2000,v.27,p.1259.

在Conway一案后，有關保險合同承保范圍是否適用不可抗辯條款的爭論繼續發酵。一些保險公司通過在保險合同中添加“首次顯現”條款，拒絕對一些首次顯現在保險合同生效之前的疾病承擔保險責任。此后，越來越多的保險公司通過在保險合同中添加“首次顯現”條款來阻礙不可抗辯條款的適用。按照“首次顯現”條款的規定，對于保險合同生效前被保險人首次罹患的疾病，保險公司可以拒絕承擔保險責任。保險公司的觀點是：如果法院不允許適用“首次顯現”條款，其直接后果就是法官人為的擴大了保險合同的承保范圍。⑤See Dale Joseph Gilsinger,Construction ofⅠncontestable Clause Applicable to DisabilityⅠnsurance,67 A.L.R.5th 513,513 (1999).Aaron A.Haak,Callahan v.Mutual LifeⅠnsurance of New York:Ⅰncontestability Clause as a Bar to“First Manifest”Policy Provisions,23 Am.J.Trial Advoc.231,231(1999).

從保險學的角度來看，對于保險合同的除外條款，保險人自然無承擔保險責任之必要。之所以得出該種結論的原因在于，保險公司在運用大數法則通過精算技術確定保險費率時，已然將除外條款排除在外。如果針對保險合同中的除外條款適用不可抗辯條款，相當于人為地破壞了保險公司運營的精算基礎，這對于保險公司的正常經營，乃至整個保險行業的健康運作都會造成巨大的傷害。因此，對于保險合同除外條款規定之事項不應適用不可抗辯條款。

（三）保險合同未成立之情況

在保險實務中，不可抗辯條款的運用已經經歷了上百年的歷史，其主要目的是為了鼓勵人們購買人壽保險。⑥See Plotner v.Northwestern Nat'l LifeⅠns.Co.,48 N.D.295,183 N.W.1000,1003(1921).不可抗辯條款的存在可以限制保險公司的合同解除權及其相應的拒賠主張，但其前提是有效存續的保險合同。①劉學生：《論不可抗辯規則——我國〈保險法〉第16條第3款之解析》，載謝憲：《保險法評論》（第三卷），法律出版社2010年版，第167頁。如果保險合同不成立，則保險合同中的不可抗辯條款也就無法履行。②Robert H.Jerry,UnderstandingⅠnsurance Law,Matthew Bender&Co.,Ⅰnc.,1989,p.546.從這種意義上講，如果保險合同并未成立，此時保險合同中的不可抗辯條款也并非有效條款，被保險人也就無法借助不可抗辯條款請求保險公司承擔保險責任。

在保險實務中，保險合同未能成立的典型例子就是投保人或被保險人缺乏保險利益。例如，我國《保險法》第31條第3款規定：“訂立合同時，投保人對被保險人不具有保險利益的，合同無效。”因此，如果投保人故意隱瞞其對被保險人不具有保險利益的相關事實并以此與保險公司訂立保險合同并獲得保險公司的承保，即使經過兩年不可抗辯期間，保險公司仍然可以抗辯。其原因在于，保險利益背后存在著強有力的公共政策支持，缺乏保險利益的合同因為違反了公共政策而從未生效過，此時，不可抗辯條款自然無法得到法院的強制執行。③[美]小羅伯特·H.杰瑞、道格拉斯·R.里士滿：《美國保險法精解（第4版）》，李之彥譯，北京大學出版社2009年版，第140-141頁。④梁鵬：《保險法修改中的不可爭條款——借鑒英美保險法的視角》，載謝憲：《保險法評論》（第二卷），法律出版社2009年版，第65頁。⑤See Kaufman v.Mutual of OmahaⅠns.,681 So.2d 747,750 n.5(Fla.3d D.C.A.1996).

（四）投保人未繳納保費之情形

保險公司為了避免被保險人不繳納保費而導致自己在兩年期間經過后喪失抗辯權，在不可抗辯條款之后通常都附加了未繳納保費保留抗辯權的條件。④雖然未繳納保費并不屬于投保人或被保險人故意或重大過失不履行告知義務的情形，但對于保險公司而言，要求其在未收取任何保費的前提下仍然承擔保險責任，顯然違反了對價平衡與公平原則。因此，在這種情況下，保險公司可以不受不可抗辯條款的限制，拒絕承擔保險責任。

四、不可抗辯期間起算點的準確判定

不可抗辯條款通常規定在保單簽發之日起兩年后，保險公司不能對保單的有效性提出異議，即使投保人在投保時故意違反告知義務時也是如此，因此，不可抗辯期間起算點的準確判定，對于不可抗辯條款的正確適用起到了至關重要的作用。⑤我國《保險法》第16條第3款明確規定：“自合同成立之日起超過二年的，保險人不得解除合同；發生保險事故的，保險人應當承擔賠償或者給付保險金的責任。”由此可見，我國的保險立法明確將不可抗辯期間的起算點確定在保險合同成立之日。值得注意的是，自保險合同成立之日起兩年內發生保險事故的，是否應當適用不可抗辯條款則是值得思考之問題。事實上，許多人對不可抗辯條款心存疑慮的主要原因就是該條款的存在有可能會引發保險欺詐的可能。因此，有保險行業的代表人士主張徹底廢除不可抗辯條款或者至少將可抗辯期間拉長，以便于保險公司可以發現或揭露投保人的欺詐行為。⑥Fiona M.Jones,The Viatical SettlementⅠndustry:the Regulatory Scheme andⅠtsⅠmplications for the Future of theⅠndustry, ConnecticutⅠnsurance Law Journal,v.6,p.506.徹底廢除不可抗辯條款的做法有些過于極端，將可抗辯期間拉長的做法值得考慮，雖然該種做法存在著損害被保險人、受益人合法權益的可能性，但規制投保人保險欺詐的做法卻是值得贊同的。

（一）保險合同成立兩年內發生保險事故時不可抗辯期間起算點的判定

在我國的司法實踐中，已經出現有的被保險人在保險合同成立兩年內發生保險事故，但故意拖延至合同成立兩年后才向保險公司申請理賠，以規避如實告知義務的案例。⑦劉竹梅、林海權：《保險合同糾紛審判實務疑難問題探討》，《法律適用》2013年第2期。在上述情況下，如果仍然適用不可抗辯條款并要求保險公司承擔保險責任，則無異于鼓勵保險欺詐行為。我國臺灣地區學者江朝國也認為，保險公司解除權兩年除斥期間的適用，應限于該期間內保險事故未發生之情形為宜，理由如下。第一，如果保險合同訂立兩年內，保險事故已經發生，則限制保險人合同解除權的目的已無法達到，此時應回歸違反如實說明義務應有的法律效果，縱使合同訂立后經過兩年，也允許保險公司行使合同解除權。第二，防止保險金請求權人鉆法律漏洞。如果不論保險期間內事故是否已經發生，都適用不可抗辯條款，則極有可能導致某些被保險人在兩年內發生事故時也選擇等待保險合同訂立滿兩年，從而向保險公司請求賠付保險金。由此，使具有誠信、善意及公平精神的保險制度淪為投機性濃厚的賭博工具。第三，就英美法系國家立法例而言，均在不可抗辯條款中添加在“被保險人仍生存時”抗辯期間始能進行的限制。①江朝國：《保險法論文集（三）》，瑞星圖書股份有限公司2002年版，第188-189頁。

綜上所述，我國將來在修改《保險法》時應借鑒英美法系國家保險立法的規定，規定以保險事故未發生作為兩年不可抗辯條款適用的前提條件，以降低道德風險，避免少數被保險人的投機行為。這意味著，如果在保險合同成立兩年內發生了保險事故，則不可抗辯期間起算點就不能從保險合同成立之日起計算，而應當從保險事故發生之日起開始計算，如此，既能充分發揮不可抗辯條款保護被保險人與受益人之功效，又能防止被保險人與受益人濫用不可抗辯條款進行保險欺詐的不當行為。

（二）保險合同復效時不可抗辯期間起算點的判定

除上述情形外，在保險合同復效時應如何計算不可抗辯期間的起算點也是值得關注之問題。對上述問題的解答取決于在保險合同復效時投保人是否仍應履行如實告知義務，如果投保人根本無須履行如實告知義務，則自無不可抗辯期間起點計算之問題。反之，如果保險合同復效時投保人仍須履行如實告知義務，則在投保人違反告知義務時，不可抗辯期間的起點是從保險合同成立之時起算還是保險合同復效之時起算便是應當思考之問題。

筆者認為，在保險合同復效時投保人也應當履行告知義務。因為雖然復效后的保險合同是原保險合同的延續，并未形成新的保險合同，但在保險合同效力中止期間，被保險人的身體健康狀況可能會發生很大的變化。事實上，在許多情況下，被保險人都是在發現自己的身體狀況惡化時才去申請復效的。而且，許多疾病并非一般體檢可以查出，此時，如不適用告知義務的規定，則極有可能會出現“逆選擇”的現象。②[美]肯尼思·布萊克等：《人壽保險》（上冊）（中譯本），洪志忠等譯，北京大學出版社1999年版，第52頁。因此，在保險合同復效時，保險人就被保險人的有關情況提出詢問的，投保人也應當履行如實告知義務。既然保險合同復效時投保人也應當履行告知義務，則若投保人違反如實告知義務，不可抗辯期間的起點應當如何計算才更為妥當？就該問題，美國的許多法官認為，應當重新計算不可抗辯期間，但是，該期間僅僅是為被保險人恢復保單效力而提出的所需要的新信息設置的。如果保險人對最初簽發保單時作為基礎的信息進行抗辯，則不可抗辯條款規定的期限依然有效。③同前注①，John F.Dobbyn書，第207頁。該做法根據投保人告知義務違反的期間來區分計算不可抗辯期間的起算點，更加科學合理，值得我國保險立法借鑒。因此，在保險合同復效時，如果投保人或被保險人違反了如實告知義務，并且保險公司以投保人或被保險人在合同復效時提供虛假信息為由解除保險合同的，則不可抗辯期間的起算點應從保險合同復效之時開始計算。當然，如果保險公司以保險合同最初訂立時投保人或被保險人違反告知義務為由解除合同的，不可抗辯期間的起算點仍應為保險合同成立之日。

（責任編輯：陳歷幸）

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1005-9512（2015）07-0087-08

孫宏濤，華東政法大學經濟法學院副院長、副教授、碩士研究生導師，法學博士、法學博士后。

*本文系2013年度國家社科基金一般項目“產品責任強制保險制度研究”（項目編號：13BFX 103）的階段性成果；2012年度教育部人文社科青年基金項目“大規模侵權視角下的產品責任保險制度研究”（項目編號：12Y JC820090）的階段性成果；2013年度司法部國家法治與法學理論一般項目“環境責任強制保險制度研究”（項目編號：13SFB2029）的階段性成果；上海市教委2014年度科研創新項目“食品安全責任強制保險制度研究”（項目編號：14Y S084）的階段性成果；上海市高校一流學科（法學）建設計劃（經濟法學科）的階段性成果。