正當防衛回歸公眾認同的路徑*
——“混合主觀”的肯認和“獨立雙重過當”的提倡

儲陳城（東南大學法學院，江蘇南京211189）

正當防衛回歸公眾認同的路徑*
——“混合主觀”的肯認和“獨立雙重過當”的提倡

儲陳城
（東南大學法學院，江蘇南京211189）

我國正當防衛的司法裁判已經逐步脫離了公眾的認同。司法機關往往會通過認定防衛人的主觀意思不唯一和防衛結果的過當來否定正當防衛的成立和適當。脫離公眾法感情的正當防衛裁判不利于社會秩序的維護。事實上，任何防衛人的主觀都必然包含著“保護”和“傷害”兩種意思，混合的主觀意思并不一定排斥正當防衛的成立。防衛人是否符合正當防衛的主觀要件，關鍵要看兩種意思在主觀中所占據的地位。實踐中以“整體過當論”為理論依據推演防衛過當容易異化為單純以“結果是否過當”來判斷正當防衛是否過當。而采納“獨立雙重過當論”的合理之處在于，其會強調在判斷“手段是否過當”的基礎上輔助考量防衛結果以最終認定是否構成防衛過當。

正當防衛；防衛意思；侵害意思；防衛過當

一、問題的提出

我國司法機關往往不能準確適用正當防衛的規定，常將很多典型的正當防衛認定為相互斗毆或防衛過當，進而認定為故意傷害罪。如果正當防衛的案件中出現了死亡結果，就更難認定為正當防衛，可以說，司法機關對于正當防衛的裁判已經開始脫離公眾對于正當防衛正當性的判斷。筆者從全國各級法院公示的正當防衛的案件中調取了224份判決書，并從中篩選出能夠反映整個案情全貌的判決樣本以及被《人民法院案例選》、《刑事審判參考》和《人民法院刑事指導案例裁判要旨通纂》等權威書目收錄的判決樣本100份。這些判決書樣本共涉及13個省、自治區、直轄市。如果以總數的80%為標準，則數量排在前列的分別是河南省、湖南省、廣東省、廣西自治區、海南省、上海市、北京市、安徽省和新疆自治區。上海、廣東可以作為東部發達地區的代表；河南、湖南、安徽則可以作為中部地區的代表、而廣西、海南和新疆則可以作為西部欠發達地區的代表。在筆者統計的樣本中，不構成正當防衛的判決書最多，為58件；認定防衛人防衛過當的判決書數量居次，為36件；判決構成正當防衛的最少，僅為6件。換言之，以正當防衛作為出罪事由的判決比率僅為6%。雖然這個出罪比率已然遠高于我國無罪判決率的總體水平，①據統計，2008年至2012年，全國法院共判處各類刑事案件被告人5239739人，其中宣告無罪5196人，無罪判決率為0.10%。參見馬劍：《人民法院審理宣告無罪案件的分析報告——關于人民法院貫徹無罪推定原則的實證分析》，《法制資訊》2014年第1期。但是這一出罪率和它作為我國實定法之中僅承認的兩個違法阻卻性事由之一的地位頗為不符。

這94份認定被告人構成相關犯罪的判決書主要涉及以下四個罪名：故意傷害罪（74件）、故意殺人罪（14件）、聚眾斗毆罪（5件）和尋釁滋事罪（1件）。

這94份有罪判決書中，除了36份因為被告人防衛過當而獲罪之外，其他58份判決書則分別因以下原因而被法院認定為不構成正當防衛：一是防衛意志瑕疵（41份）；二是不存在現實不法侵害（9份）；三是防衛不適時（5份）；四是針對第三人的防衛（3份）。

審理正當防衛的案件時，法官會按照正當防衛的條件和案情進行一一對比，以確定被告人的行為是否滿足正當防衛的要件。是否存在現實不法的侵害、不法侵害是否正在進行以及防衛的對象是否是侵害人本人的判斷均屬于客觀判斷，對于客觀情狀的判斷比較容易把握，在司法實踐中也較少出現爭議。而防衛人的防衛意思屬于主觀層面的判斷，需要通過被告人的供述和辯解以及其他客觀證據來綜合推理，這便增加了司法機關作出誤判的可能，加上理論上對于防衛意志的爭論，使得司法機關往往對于防衛意思從嚴把握，從而限縮了正當防衛的成立可能。另外，防衛是否過當雖然也屬于客觀事實的判斷，但是由于對既有規范把握不準，使得司法機關往往陷入單純進行法益價值衡量的誤區，使得很多正當防衛的案件被誤判為防衛過當。

二、問題的分析：正當防衛裁判脫離公眾認同的解釋軌跡

（一）司法過度追求防衛意志的唯一性

對于正當防衛的成立，防衛意思是否必要早就在行為無價值論和結果無價值論的論辯中展開了爭議。違法性的本質，如果采取行為無價值論的觀點，則違法性的判斷必須包含主觀要素，因此主張防衛意思必要說。但是如果采納結果無價值論的觀點，在違法性判斷上則不要求含有主觀要素，因此主張防衛意思排除說。防衛意思排除說的一個經典的案例是：“一個單純為了滿足英雄的感覺而為他人正當防衛，不能因為其不符合正當防衛的主觀要求，而變成有犯罪的故意?！雹邳S榮堅：《刑罰的極限》，臺北元照出版公司2000年版，第104頁。但是基于主觀意圖和客觀行為相統一的原則，我國通說的理論認為正當防衛必須具有防衛意識，防衛意識又分為防衛認識和防衛意思。所謂防衛認識是指防衛人意識到有不法侵害正在進行。防衛意思是指防衛人進行防衛的目的是為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的侵害。

在我國，實施正當防衛不僅須要有防衛意思，還必須在主觀上有祛除侵害的意思，即在實施正當防衛的時候，防衛人不能有故意傷害侵害人的意圖，如果防衛人在防衛時存在故意傷害侵害人的意圖，則正當防衛難以成立。比如對偶然防衛的經典案例進行進一步的改動：某甲正在追殺某乙，被某丙發現，某丙與某甲有世仇，早就想致某甲死亡，既為了報復某甲，客觀上也為了保護某乙，所以開槍殺死某甲。在該案中，防衛人丙既有借防衛之名行報私仇之意思，也有保護他人合法權益的意圖，同時在客觀上也滿足正當防衛的其他要求，那么某丙是構成故意殺人罪還是正當防衛呢？當這種主觀上的故意傷害或者殺人的犯罪意圖與防衛意圖產生混合，司法實踐的通常觀點認為，此時防衛人在主觀上就只有犯罪意思，而沒有防衛意思。因此也往往會認定行為人不構成正當防衛。這種結論并不是脫離刑事司法操作的假想和臆斷。比如在楊坤屬故意殺人案中，就是如此。該案的案情如下：被告人楊坤屬之翁父王興友（本案被害人）多次糾纏楊坤屬欲與其發生性關系。某日，王又趁機欲與楊發生性關系，而楊不從，雙方遂發生推拉抓扯，王不慎摔倒在地，在無亮光的情形下，被告人楊摸著狗槽砸向王，后又拾起半塊狗槽再次向王砸去，均砸在王的頭部。該案的檢察機關控訴認為，被告人舉起狗槽砸王興友頭部的行為證明被告人有故意殺害受害人的意圖，因此以被告人涉嫌故意殺人罪提起公訴。③四川省瀘縣人民檢察院以瀘檢訴字（2000）第103號起訴書。而一審法院則認為雖然缺乏證據證明被告人有非法剝奪他人生命的主觀故意，但是被告人在無光亮的環境條件下，為教訓王興友而實施的傷害行為，故應以故意傷害罪定性。④四川省瀘縣人民法院（2000）瀘刑初字第120號判決書。該案的被告人長期受到受害人的性侵犯，在主觀上對受害人已經產生仇恨情緒。在再一次受到受害人性侵犯的時候，該案的被告人首要考慮的是通過拿起較重的狗槽向人的頭部砸，來達到阻止侵害人繼續侵害，使得自身法益得以保護的目的。同時，作為一個成年公民，被告人必然能清醒地意識到自己的行為肯定會導致被害人身體的損傷，甚至是死亡?；诒桓嫒艘蜷L期受到被害人性侵害而感到的屈辱和仇恨感，其對被害人的傷亡結果是持放任甚至是追求的態度，也就是間接故意甚或直接故意。也正因如此，檢察機關和一審法院最終均認定被告人不構成正當防衛。

我國學術界和實務界對于防衛人主觀意思唯一性的苛求，有時候甚至達到“潔癖”的地步，他們會將行為無價值論的防衛意圖進一步倫理化和前置化；只要起因存在瑕疵，就斷定防衛人主觀上肯定不會再有防衛意思。比如江蘇省常熟發生的何強、曾勇等人聚眾斗毆案就是一個典型。徐某與曾某因賭債發生糾紛，某日，徐指派的何強與曾指派的楊佳就債務償還問題談判未果，后何與楊、曾互通電話，雙方在言語上互有挑釁。在判斷雙方將發生進一步沖突的情況下，何隨即打電話給張某，讓其糾集人至徐的公司準備菜刀等工具。何又再次撥打曾勇電話，再次產生矛盾。當日中午，曾糾集多人持刀趕至徐的公司，與何強等6人展開持械斗毆，致3人輕微傷，公司內部分物品毀損。⑤參見江蘇常熟市人民法院（2011）熟刑初字第0785號判決書。對于該案的解析，陳興良教授和趙秉志教授都認為該案的被告人之所以不構成正當防衛的重要原因是事情的起因是賭債這一非法因素，起因就不合法。⑥參見陳興良：《聚眾斗毆抑或正當防衛：本案定性與界限區分》，《人民法院報》2012年4月13日第3版。趙秉志：《關于何強等“菜刀隊”案件定性的基本觀點》，http://www.dffy.com/fayanguancha/sd/201204/28284.html，2014年6月2日訪問。將防衛意圖提前到案件發生的起因階段，并加入賭博這一倫理因素，顯然不能令人信服。事實上，正當防衛的起因和正當防衛最終是否成立并沒有必然的因果關系，和防衛意圖也沒有任何關聯。比如某甲到洗浴中心欲要求店家提供賣淫服務，最終因為價格未談攏而發生爭吵，店主氣急敗壞，突然持利刃向某甲的要害部位猛刺，某甲拿椅子抵擋，并擊中店主，致店主輕傷。該案也存在起因上存在倫理不法，但是并不能因此而否定某甲的防衛意思和正當防衛。⑦參見李勇：《結果無價值論的實踐性展開》，中國民主法制出版社2013年版，第78-79頁。

司法實務中，因為被告人在起因階段的不法而認定防衛人缺乏防衛意思并被判不構成正當防衛的案件不乏其例。比如鐘長注故意殺人案就是一個極為典型的例證。被告人褚某的制毒窩點被警方查獲后，持槍與同伙蘇某駕車逃竄。為躲避追捕，褚打電話給被告人鐘長注，要求鐘協助其逃離。鐘在明知褚持有槍支的情況下仍然幫助其藏匿和逃離。在逃竄過程中禇和蘇懷疑鐘是舉報人，遂用手銬將鐘銬在車上，蘇持手槍擊中鐘的腹部。為防衛自己，鐘掙脫手銬，在與蘇搏斗中，持槍朝蘇開槍，擊中蘇胸部，致蘇死亡。⑧福建省泉州市中級人民法院（2005）泉刑初字第5號判決書。該案就涉及防衛的起因具有倫理上的非法性和刑法上的非難性，因此一審就認為被告人鐘長注明知同案人褚某等2人是犯罪的人而為其藏匿作案工具、帶路，幫助其逃匿的過程中，雙方發生爭吵并相互開槍射擊，均屬不法行為，鐘長注持手槍擊中蘇某胸部，致其當場死亡，其行為已分別構成故意殺人罪和窩藏罪。

（二）司法過度強調防衛過當的結果衡量

除了特殊正當防衛之外，正當防衛需要滿足限度的要求。“正當防衛只有控制在必要限度內才是正當的，因此防衛限度是正當防衛理論的核心?！雹彡惻d良：《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第450頁。超過防衛的限度就是防衛過當，在日本也被稱之為“過剩防衛”。日本刑法對正當防衛要求比較嚴格，在日本的刑法規范中不存在我國的特殊正當防衛的情形，因此所有的正當防衛都必須滿足相當性，即必須維持在“必要的最低限度”的范圍內。⑩參見[日]松宮孝明：《刑法總論講義》，錢葉六譯，中國人民大學出版社2013年版，第108頁。日本刑法第36條第2款規定：“超出防衛限度的行為，可以根據情節減輕或者免除刑罰。”①張明楷譯：《日本刑法典》，法律出版社2006年版，第20頁。其防衛過當可以區分為質的防衛過當和量的防衛過當。所謂質的防衛過當是指在防衛的時候手段超過了必要限度的正當防衛。比如本可以用拳頭擊打就可以阻止侵害人的侵害，卻使用尖刀進行防衛。所謂量的防衛過當是指防衛的手段并不過當，但是在量上超過了限度。比如用刺一刀就可以讓侵害人停止侵害，卻連續刺了數十刀。根據日本刑法的規定以及理論界對過當防衛的分類可以看出，在理論學說上，雖然日本刑法對于防衛過當的判斷也注重法益的權衡，但更注重對防衛手段是否過當進行精致的分析。②參見[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第134頁。[日]大谷實：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第266-267頁。參見[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第334-336頁。日本的判例也基本采取這一立場，在判斷防衛是否過當時，重要的是判斷防衛手段是否具有相當性，“故縱然因反擊行為所生法益侵害結果偶爾大于將被侵害之法益，亦可成立正當防衛之行為”。③余振華：《刑法違法性理論》（第二版），臺北瑞興圖書股份有限公司2010年版，第130-131頁。

我國臺灣地區的“刑法”對于防衛過當的規定也比較簡潔，其第23條后段規定“防衛過當者，得減輕或免除其刑”。但是通說對于防衛過當的理解，仍然重點考察行為人的防衛手段。比如林鈺雄教授就認為防衛過當是行為人出于防衛意思，且客觀上具有防衛的事由，只不過使用了超過必要性的手段的防衛行為。④參見林鈺雄：《新刑法總則》，臺北元照出版有限公司2006年版，第243頁。而林東茂教授對于防衛過當的解釋則更是一語中的：“所謂防衛過當，通常指手段上顯然超越必要程度。”⑤林東茂：《刑法綜覽》，中國人民大學出版社2009年版，第84頁。因為正當防衛是針對不正的行為，侵害者應當承擔被反擊后遭到更大侵害的風險，因此沒有必要過度關注結果法益的比較。因此可以看出，無論是日本抑或是我國臺灣地區，對于防衛過當的判斷更注重防衛手段的判斷，而對于防衛結果的權衡不太重視。

我國刑法關于防衛過當的規定要比日本和我國臺灣地區的有關規定更全面和清晰，因為我國刑法上防衛過當的判斷要平衡考量行為過當和嚴重的危害后果兩方面，不會有所偏頗?，F筆者以金峰故意傷害案加以分析。該案被害人蔣某、黃某和張某共同徒手毆打被告人金峰，金在反抗過程中使用水果刀向蔣某連捅數刀，致其重傷。⑥具體案情可參見上海市青浦區人民法院(2009)青刑初字第248號判決書。對于該案防衛是否過當的判斷，首先要看防衛人的防衛手段。對于侵害人一般性的毆打行為，其采取的防衛手段，即用水果刀捅侵害人，明顯超過了必要的限度，反言之，其可以被期待采取“水果刀捅”以外的侵害性更低的方式來作為防衛手段。其次，判斷行為人的防衛結果是否過當，相對于侵害人所侵害的一般性身體法益，防衛人的防衛造成侵害人重度身體法益的侵害，因此防衛結果也過當。因此通過獨立的手段和結果的判斷，該案的行為人最終被認定為防衛過當。這是符合我國刑法規范的判斷防衛過當應然的司法裁判程序。

然而在實踐中，司法機關往往認為“‘明顯超過必要限度’和‘造成重大損害’是一個問題的兩個方面”。“‘造成重大損害’是‘明顯超過必要限度’的具體表現。①高蘊嶙：《論防衛過當在司法實踐中的認定》，《福建法學》2012年第3期。那么其推理的邏輯就是：“防衛手段明顯超過必要限度”、“必然造成重大損害”，以及“造成重大損害”、“防衛手段必然明顯超過必要限度”。這種觀點有著張明楷教授的整體過當說的痕跡，張明楷教授認為明顯超過必要限度和造成重大損害結果之間密不可分，“不存在所謂明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂‘手段過當’而‘結果不過當’或者‘結果過當’而‘手段不過當’的現象”。②參見張明楷：《刑法學》（第四版)，法律出版社2011年版，第202頁。整體過當說本質上并沒有錯誤，它在形式上同樣認為防衛過當就是“手段”和“結果”同時過當。它是這樣定義的：如果防衛人的一般防衛不構成防衛過當，則即便造成了侵害人的重傷或者死亡，也不能認為“結果過當”，而“手段也必然不過當”。同樣，如果防衛人的一般防衛不構成防衛過當，則即便使用的防衛手段具有極大的致死傷可能性，也不能認為“手段過當”，而“結果也必然不過當”。

首先，整體過當說的這種循環論證導致其在實際操作過程中的推演邏輯是倒置的，在演繹的過程中就會出現誤導：防衛手段是否明顯過當？回答這個問題要看防衛結果是否過當，結果是否過當要看行為人是否是防衛過當。從正面推理則變為如下邏輯：行為人構成防衛過當，則結果必然是過當的，則手段也必然是過當的。其次，“作為極端徹底的結果無價值論的持有者，其內容是，違法性的本質……與行為人的主觀要素無關”，“亦即否定主觀要素具有違法要素的性質”。③劉艷紅：《主觀要素在階層犯罪論體系的位階》，《法學》2014年第2期。而防衛手段是否過當并非完全的客觀事實的判斷，必須結合防衛人在面對侵害時的復雜主觀心態，因此也需要進行主觀判斷。所以筆者推論認為，雖然張明楷教授在形式上并不否認防衛過當需要考慮防衛手段，但是實際上通過整體過當論的循環論證弱化了對防衛手段是否過當的判斷。再次，在實務中，“防衛手段是否超過必要限度”并非都能如前述蔣某故意傷害案那么明晰而容易地判斷，實踐中更多存在的是，由于案件發生的環境復雜，判斷防衛手段是否適當需要復雜的法律分析，所以實務部門往往選擇更為簡單的判斷，即判斷防衛的結果是否過當，進而通過“造成重大損害”來類推“防衛手段必然明顯超過必要限度”。因此，這種整體過當論極易導致和促使司法部門在判斷是否防衛過當時，誤入唯結果論——以防衛結果作為認定防衛是否過當的唯一標準的雷區。

因此我國司法實務在認定防衛過當上，走上了一個極端，即以防衛結果作為認定防衛是否過當最為主要甚至是唯一的標準。這也使得我國司法部門將防衛過當的評判簡易化為防衛所造成的結果的判斷，簡言之就是法益價值的簡單衡量。比如趙泉華故意傷害案就是如此。該案中被告人趙某與王某、周某素不相識，雙方因瑣事發生爭執。事后，王、周等人多次至趙家進行挑釁，均因趙避讓而未果。某日晚，王、周再次至趙家，采取暴力強行踢開趙家上鎖的房門，闖入趙家，趙為制止不法侵害，持械朝王、周揮擊，致王某頭、面部挫裂傷，屬輕傷；致周頭皮裂傷、左前臂軟組織挫裂傷，屬輕微傷。④上海市閘北區人民法院（2000）閘刑初字第628號判決書。一審法院簡單對比防衛人所受侵害程度和防衛行為對侵害人造成的傷害后果之后，認為后者受損權益價值高于前者，就認定被告人防衛過當，故意傷害他人身體，致人輕傷，構成故意傷害罪。

三、回歸的路徑：“混合主觀”的肯認和“獨立雙重過當”的提倡

（一）防衛人主觀混合意思形態及處置

防衛意思是判斷防衛人主觀意思是否符合正當防衛的核心，通說認為諸如相互斗毆以及偶然防衛都不僅缺乏防衛意志，還具有故意侵害他人權利的意思，所以不成立正當防衛，甚至可能構成犯罪。①參見張明楷：《刑法學原理》，商務印書館2011年版，第187-190頁。眾所周知，偶然防衛的主觀意志是缺乏防衛意思且只有侵害意思，但是互毆行為并非沒有防衛意思。事實上包括正當防衛在內的任何一種防衛行為，行為人主觀上都既有保護的意思也有侵害的意思，正如黎宏教授所言：“即便是在正當防衛的場合，行為人不是出于防衛意圖，而是出于憤怒或激動而反擊對方的情形完全有可能存在；同時，在伴隨有報復加害對方意圖的正當防衛的場合，行為人在防衛之外，同時也存在攻擊、傷害對方的意圖?！雹诶韬辏骸墩撜敺佬l的主觀條件》，《法商研究》2007年第2期。如果認為正當防衛的主觀要件不能含有侵害的意思，則成立正當防衛的唯一可能就是防衛人不對侵害人進行任何反擊，而是積極逃避。因為只有這樣，防衛人在主觀上才會純凈到只有防衛意思而沒有也不可能有侵害意思。相互斗毆的行為人在主觀意志上是復雜的，他們既有侵害對方的意思，也有保護自己的權利免受侵害的意志?；诶硇匀说幕舅季S，絕大多數理性人都不可能在不保護自身安全的前提下去侵害他人的權利。在斗毆的情況下，任何一方的斗毆行為都可以分解為侵害對方的攻擊和保護自己的防御兩種行為。來自于對方的侵害性攻擊就是“正在進行的不法侵害”，而己方的保護性防御也正是為了使自己的人身免受對方的侵害性攻擊。總而言之，互毆行為在主觀上是含有防衛意思的，在客觀上也符合正當防衛的其他要件。既然如此，為什么相互斗毆行為致人傷亡還要承擔刑事責任，這豈不與正當防衛的要件相矛盾？造成這種矛盾的根本問題是因為目前理論和實務界曲解了正當防衛與否在主觀上的關鍵性區別。這種關鍵性區別不應是防衛人是否除了防衛意思外還有故意傷害的意思（即防衛人主觀上是否“唯一”），而應是防衛意思和傷害意思在行為人主觀中所占據的地位如何。

目前對于防衛意思的內容有目的說與認識說兩種觀點。防衛意思目的說認為，防衛人在進行正當防衛的時候，主觀上必須且只能有保護自身、他人、公共或者國家的利益免受正在發生的侵害之目的和動機。如果在防衛的時候不僅有防衛的目的，還有因激憤或者有攻擊的意圖的時候，就不能認為防衛人有防衛的意志，也即不能成立正當防衛。這就是我國目前理論和實務界對正當防衛人主觀所持有的主流立場。而防衛意思認識說則認為，防衛人在進行正當防衛時，主觀上只要具有防衛的目的和動機就已經足夠，即便行為人在防衛時還具有因激憤或者有攻擊的意思，仍不能否定其正當防衛的意圖。③參見甘添貴、謝庭晃：《捷徑刑法總論》，2006年作者自版，第154-155頁。正如大谷實教授所言，防衛時“由于亢奮、狼狽、激憤、氣憤而沒有積極的防衛意識，或者攻擊意識與防衛意思并存，也不應當馬上否認其防衛意識”。④[日]大谷實：《刑法講義總論》，成文堂2009年版，第289-290頁。日本的相關裁判也認為，“防衛意識與攻擊意識完全可能并存，防衛意識并不被攻擊意識抵消，故不能因為行為人具有攻擊意識就否認其具有防衛意識”。⑤參見日本最高裁判所1985年9月12日判決，日本5最高裁判所刑事判例集6第39卷第6號，第275頁。這也支撐了筆者前文所言的觀點，即防衛者在防衛時的主觀意思不可能是單純的為了保護法益，必然還包含有其他意思——即傷害侵害人的身體等權益。因為認識說承認了任何防衛行為的防衛人在主觀上都具有混合意思，所以防衛意思認識說要比目的說更為合理。但是這種觀點并非完美，因為防衛人的主觀意思混合之后如何才能判斷防衛人是否滿足正當防衛的主觀要件還需要進一步進行分類處理。筆者認為防衛人混合的主觀意思主要有以下三種類型。

第一種是一般型。其要求對法益的保護是積極追求和對侵害人身體等權益的傷害持放任態度，但不積極追求，是間接故意的兩個條件。

由于保護法益的主觀意思是積極追求的，而傷害侵害人的權益的主觀意思是放任的，也即持間接故意的態度，所以，顯而易見防衛人的前一種主觀心態占據主導地位。這也是一般典型意義上的正當防衛的防衛人在防衛時主觀意思的體現。那么如何判斷防衛人的主觀意思是屬于一般型的呢？綜合案情，如果具備以下要素的兩個以上者，可以判斷為防衛人的主觀是屬于一般型的。第一，防衛人在遇到侵害人的侵害之前，與侵害人之間沒有矛盾，對侵害人不存在進行侵害的基礎。第二，侵害人的侵害并沒有激起防衛人的憤怒，防衛人面對侵害選擇的首先是積極退讓，迫不得已時才還擊，或者雖然沒有積極退讓，但是選擇的是侵害程度最低或者較低的手段進行防衛。第三，在制止了侵害人的侵害行為之后，防衛人及時停止防衛行為。第四，防衛行為造成侵害人傷亡的結果，防衛人積極尋求救助。下面筆者以王占財故意傷害案為例加以說明。王健、王家伍2人因瑣事與被告人王占財發生糾紛。二十分鐘后，王健邀約王帥等5人欲毆打王占財。王帥持菜刀砍王占財。王占財立即起身逃避，王帥追砍，王占財被砍中幾刀，退進自己店內，拿起兩個啤酒瓶抵擋王帥，打中王帥的面部，致其倒地，傷及頭部，經醫院搶救無效死亡。①新疆石河子市人民法院（1992）石市法刑一字第179號附民字第022號刑事附帶民事判決書。該案的防衛人在防衛時主觀上即屬于典型的一般型。首先，其與被害人之間素不相識，不存在提前產生侵害意思的基礎；其次，其在面對被害人的侵害時，首先選擇的是逃避，只是在逃避也無法擺脫侵害時，才選擇還擊；再次，綜合當時的案情，在赤手空拳無法實現自身保護目的的情況下，防衛人并沒有選擇更具傷害性的刀具，而是啤酒瓶，防衛手段的侵害程度相對較低；最后，其在將侵害人擊倒在地后，沒有繼續毆打侵害人。

第二種是憤恨型。其要求對法益的保護是積極追求和對侵害人身體等權益的傷害由于憤恨等情緒也是積極追求，是直接故意的兩個條件。

基于對侵害人的憤恨，防衛人在防衛的時候一方面是為了防止合法權利受到侵害，另一方面，由于侵害人的侵害行為使防衛人產生激憤、仇恨等情緒，而使得防衛人對于侵害人的身體等權利的損害持積極追求的態度，也就是直接故意。如果防衛人在防衛時，前一種主觀意思占據主導地位，則理應成立正當防衛。綜合案情，如果防衛人符合以下情形，則主觀上極可能屬于憤恨型。第一，防衛人與侵害人在防衛進行之前素來不和，有較大的矛盾。在面對侵害人緊迫的侵害時，防衛人很有可能產生“一石二鳥”的想法。但是這種主觀意思是在侵害產生的前提下產生的，如果沒有侵害人侵害的情況下，防衛人則沒有傷害侵害人的意思和打算。第二，侵害人屢次挑釁防衛人，或者其侵害行為極易激發防衛人的憤怒情緒。在這種情況下，防衛人的主觀也極可能會產生積極傷害的意思。第三，從客觀上來判斷，防衛人選擇的防衛手段具有較高的侵害性，也可以判斷出防衛人的主觀屬于憤恨性。比如，面對他人的拳腳毆打侵害，選擇鋒利的刀具予以防衛。

以下筆者以葉永朝故意傷害罪案為例來分析。王為友等人在被告人葉永朝開設的飯店吃飯后未付錢。后多次糾集多人到葉的飯店滋事，并發生沖突。某日王糾集鄭偉國等多人再次前來鬧事，王抽出東洋刀向葉的手臂和頭部各砍一刀。雙方扭打相互砍刺，葉持尖刀刺中王胸口。鄭見狀拿方凳砸葉頭部，葉轉身刺中鄭的胸口，又和王繼續扭打。最終王和鄭經搶救無效死亡，葉也多處受傷。經法醫鑒定，王為友全身有八處刀傷。②浙江省臺州市中級人民法院(1997)臺法刑抗字第13號刑事裁定書。

該案的起因是被害人王為友吃飯后拒不付款，還多次借此對被告人尋釁報復滋事，并持東洋刀向被告人砍了兩刀，致被告人頭部和手臂受傷。通過案情可知，被告人拔出自備尖刀向被害人刺去主要是為了防止被害人繼續侵害自己人身安全。同時刑法對于事實的判斷不能偏離常識、常情和常理，③參見馬榮春：《論刑法的常識、常情、常理化》，《清華法學》2010年第1期?；诔ＷR、常情和常理的考量，被告人在受到被害人的侮辱、挑釁和傷害之后，自然心生憤怒之情緒，人們無法期待其主觀上完全排除借正當防衛之機來傷害被害人以泄心頭之恨的想法。另外從被害人全身有八處刀傷也可以看出被告人在進行正當防衛時是對被害人帶有極大的仇恨情緒的。也正因如此，該案的控訴機關才會控訴被告人為故意殺人罪。但是這種侵害意思的產生是在防衛意思的支配下的附屬產物，如果沒有防衛意思，也就很難有機會產生侵害意思。因為即便被告人在防衛時有傷害攻擊者的意圖，法律也要遷就被告人的這種主觀，不得苛責。其依據乃是被告人的這種有意傷害侵害人的意圖正是因為侵害人的侵害行為引起的。

如果出現行為人在防衛時，法益保護的意思和積極傷害侵害人權益的意思等同或者無法區分孰輕孰重的情形，那么行為人是否符合正當防衛的主觀條件呢？比如某甲正在追殺某乙，被某丙發現，某丙與某甲素來有仇，早就想致某甲死亡，既為了報復某甲，又為了保護某乙，所以開槍殺死某甲。但是某丙積極殺死某甲的意思和保護某乙生命的意思哪一個占據主導地位又難以區分，該如何處理分歧不斷，需要認真分析。如前文所言，行為無價值論和結果無價值論對此早已爭論不休。依照行為無價值論的觀點，某丙防衛意思不純，有故意殺人的意思，應當認定為故意殺人罪；而結果無價值論則必然會認為只要有客觀的防衛效果存在就可以認定正當防衛的成立。如果支持前一種觀點，則仍然在壓縮正當防衛的存在空間，而如果支持后一種觀點，則在當下又無法在司法實踐中推行。張明楷教授則認為，在這種情況下，“應認定為事實不明的情形，必須適用存疑時有利于被告的原則”。①同前注?，林東茂書，第83頁。如果單純是基于存疑有利于被告的目的，則這種觀點恐會遭到行為無價值論者的反對。筆者建議在這種情況下，行為無價值論和結果無價值論應各退一步，法益保護的意思和積極傷害侵害人權益的意思等同或者無法區分孰輕孰重時，只要具備正當防衛的其他要件，即可以認定正當防衛成立，也就是讓結果無價值論占據這種情形的理論制高點，而行為無價值論將完全控制下文所論述的“放任型”主觀混合意思狀態下的正當防衛成立與否的判斷。

第三種是放任型。其要求對法益的保護是持放任態度和對侵害人身體等權益的傷害積極追求，是直接故意的兩個條件。

可能有人會質疑在“憤恨型”的主觀混合意思形態中，為什么沒有法益保護的意思明顯低于積極傷害侵害人權益的意思的情況分析呢？一般來說，如果防衛人對于侵害人權益的傷害意思占主導地位的時候，其對于法益保護的意思也就不再是積極追求，而只可能是持放任態度。這也就是筆者所稱的“放任型”主觀混合意思形態。相互斗毆的行為人主觀上即屬此種樣態。在這種情況下，如果過于堅持結果無價值論，可能會在司法實踐中碰壁。首先，會使得司法在面對互毆行為時無法做出合理的判斷，正如前文所言，互毆行為的行為人也有保護自己法益免受侵害的防衛意思，但是由于行為人選擇參與互毆，則對于自己法益的保護不再是積極追求的態度，反言之，如果行為人對自己法益的保護是持積極追求的態度，則其應該選擇不參加斗毆。所以互毆行為人對自己法益的保護是持放任的態度。顯然互毆行為是不能認定為正當防衛的。其次，可能會使得防衛人在防衛時往往選擇最具攻擊性和殺害性的手段來傷害侵害人。比如某甲正在追殺某乙，被某丙發現，某丙與某甲有世仇，早就想致某甲死亡，他也知道對甲開槍就可以保護到乙，其原本可以開槍射擊甲的腿部就可以使得甲停止侵害，但是其選擇開槍射擊甲的要害部位，使甲死亡。因為正當防衛需要滿足必要性原則，即在防衛人有可選擇的空間和時間的情況下，“其應當盡量選擇最為溫和、造成最小損害的手段為之”。②同前注?，林鈺雄書，第236頁。同時基于刑事政策和社會政策的考量，為了避免將司法置于現實的尷尬境地，對于這種情形，考慮我國當下的理論和實務態度，認定防衛人不構成正當防衛比較適宜。

（二）防衛過當的手段和后果獨立雙重過當之提倡

司法實務中認定防衛過當以防衛結果的法益價值進行簡單衡量的傾向完全偏離了正當防衛的設置理念。因為正當防衛中的侵害者應當承擔被反擊后遭到更大侵害的風險?；旧?，防衛者所保護的利益，其價值無須大于反擊后所破壞的利益。也就是說，正當防衛不要求防衛人在防衛時做兩種法益的利益權衡。對于正當防衛是否成立，其決定性的要素并不是等價或者不等價的權利或者法益之間的沖突，而是權利和不法之間的沖突。防衛人和侵害人之間的利益沖突，是采取有利于防衛人的原則進行處理的。也就是說防衛者受到侵犯的法益，原則上優先于必要情況下對違法者所侵害的法益，即使是防衛者所要保護的法益比違法侵害人的法益要低。因為，當為了保護權利而對抗不法的時候，利益的相當性考量就沒有適用的空間，這里所隱藏的基本法理是，“權利絕對沒有理由退讓不法”。正當防衛權的行使，不必過分重視所欲防衛的法益和防衛行為所侵害的法益是否相對稱的問題，也就是說，不能強求被攻擊者承擔因為防衛行為不充分而造成其權利或者法益受害的風險。如果違法侵害非常急迫，只要防衛手段上具有客觀的必要性，沒有超過必要的限度，即便是使得侵害人遭受更大法益的損害，仍然肯定正當防衛的成立。①高金桂：《利益衡量與刑法之犯罪判斷》，臺北元照出版公司2003年版，第119-120頁。在正當防衛中，相當性原則之考察，是針對進攻與防御，而非針對所受侵害或危險之法益位階及防衛行為所侵害之法益位階加以對比。②林山田：《刑法通論》（上），北京大學出版社2012年版，第205頁。

我國刑法上的防衛過當中，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害結果”之間應該是并列關系，只有同時具備的時候，才能認定為超過了正當防衛的限度條件。也就是說，防衛過當必須是防衛行為明顯超過必要的限度，且因此造成了重大損害。反言之，如果防衛行為沒有明顯超過必要的限度，但是造成了重大損害結果，不能認定為防衛過當；同樣，如果防衛行為明顯超過必要的限度，但是沒有造成重大損害結果的，必然也不能認定為防衛過當。筆者將這種把手段過當和結果過當分離考量的觀點歸納為獨立雙重過當論。③同樣觀點還可參見陳正云：《論準確認定和把握防衛過當的標準》，《中國刑事法雜志》1999年第1期；王政勛：《刑法的正當性》，北京大學出版社2008年版，第284頁。雖然獨立雙重過當論和前文所述的整體過當論都認為防衛過當必須是“手段”和“結果”都要過當，但是，不管是司法實務中的通常做法還是張明楷教授整體過當論的觀點，都認為“防衛手段明顯過當”和“造成嚴重損害后果”之間是密不可分的，是需要循環論證的，且一般是通過“結果是否過當”來定義“手段是否過當”。而獨立雙重過當論則認為“手段過當”和“結果過當”是分開的兩個獨立個體，不能相互循環論證。也就是說，承認既存在“防衛手段明顯過當”但是沒有“造成嚴重損害后果”的防衛，也存在“防衛手段適當”但“造成嚴重損害后果”的防衛。比如某甲用拳毆打某乙，其擊打力度和部位至多造成某乙輕微傷，但某乙拔出手槍朝某甲的頭部射擊，不過因射術不精，子彈打偏，擦著某甲的發梢飛出，并未造成某甲的任何損傷，某甲驚嚇停止侵害。此案便屬于“手段明顯過當”但“結果不過當”的情形，因為這種防衛不符合兩者都過當的要件，不能被視為防衛過當。再比如某甲是矮小瘦弱的女性，在夜間被陌生男子某乙尾隨，某乙試圖對某甲進行強制猥褻，突然走到某甲身后強行拉某甲的衣服并實施猥褻行為，某甲驚嚇過度，誤以為某乙要實施強奸行為，在混亂中摸起一塊石頭砸向某乙的頭部，造成某乙死亡。這種案件和典型的基于強奸案件而進行無過當防衛有所不同，因為如果站在防衛人的角度來看，其基于恐懼而認為侵害人存在強奸的意圖和行為，進而進行無過當的正當防衛是可以進行解釋的。但是在實踐中，如果司法機關站在客觀事實的角度來分析，則會認為，因為侵害人并沒有實施強奸的意圖和行為，亦即客觀上侵害行為并非是強奸行為，則防衛人不能實施無過當的正當防衛。那么如何解釋防衛人的行為不是無過當防衛但是又不構成防衛過當呢？唯一的解決路徑就是該案是屬于“結果明顯過當”而“手段不過當”的情形，因為基于綜合案情的考量，人們無法期待防衛人在當時的情況還能選擇其他更為合理的手段進行防衛，因此防衛人構成正當防衛。

獨立雙重過當論的推演邏輯是：首先綜合全案的案情，站在案發時的立場，看防衛人除了選擇當時的防衛工具、防衛力度、打擊部位等等之外，是否還能期待其選擇其他侵害性更小的防衛手段，以判斷行為人防衛手段是否適當。如果司法機關的論證結論是無法合理期待防衛人選擇更為合理的防衛手段，則直接可以認定不構成防衛過當。如果認為行為人的防衛手段明顯超過必要限度，再繼續通過法益權衡的分析，看防衛行為是否造成了重大損害結果，即結果是否過當。最后再作出是否防衛過當的最終結論。因為防衛結果是否過當的判斷完全是通過法益權衡來進行的，比較簡單，而防衛手段的判斷則需要結合案件發生時的種種情況綜合考究，最為復雜，因此是防衛過當判斷的核心。所以筆者主張在判斷防衛過當的時候，要摒棄“以結果是否過當的判斷為主體，以手段是否過當的判斷為輔”的錯誤做法。防衛過當必須要以防衛手段是否過當為主體進行考察。這也正是前文所述的日本防衛過當判斷的精華所在。因此如何判斷“手段不過當”便成為了亟需解答的問題。實際上，對于防衛手段是否過當的評判，學術界并沒有也無法提出更為具體的判斷標準。即便是以嚴謹著稱的德國刑法理論界和實務界也無法解答“正當防衛在何種具體情況之下，方能解為是符合‘相當性’原則”。①同前注?，余振華書，第145頁。因此如何從宏觀和微觀的視角來構建和細化防衛手段的判斷標準是一個亟待解決的重要課題，筆者只能在此提出如下建議以供參考。

在考慮防衛行為是否超過必要限度時，首先要把侵害者與防衛者雙方置于案發當時的特定環境中，根據案件的起因、時間、地點、環境、侵害的情狀、侵害的密集程度、侵害行為的手段和危險性、強度、后果等因素，以及著重考量防衛者在當時所可能選擇和適用的防衛手段，進行整體、全面、客觀的分析判斷，一般來說，防衛手段的適當性要從客觀、事前加以判斷。②同前注?，林山田書，第205頁。另外，對于防衛手段是否適當的考量，還要從客觀的第三者的立場，立于被侵害人的地位進行判斷。③參見柯耀程：《刑法問題評析》，臺北元照出版公司2004年版，第18-20頁。如果以事后理性的目光來審視侵害發生時，處于理性認識受困狀態下的防衛人所采取的防衛行為，則不具有合理性。因此，還需要利用期待可能性思想來論證防衛手段的適當性。雖然通說認為它是有責性判斷的理論，但在違法性判斷上，其也有發揮作用的空間。構成防衛過當的前提必須要求行為人有實施較小侵害性的防衛手段的可能性但沒有實施，行為人的防衛行為才值得評價為超過必要限度。期待可能性必須“在行為人的主觀精神能力之外還與客觀環境聯系起來，充分考慮客觀環境條件對人的相對自由意志的限制作用”。④劉艷紅：《調節性刑罰恕免事由：期待可能性理論的功能定位》，《中國法學》2009年第4期。在此，筆者以譚某被控故意傷害罪案為例加以說明。植某和植某航無故對譚某滋事。植某踢打譚某的腹部，譚某即拿起拖把欲抵抗，植某和植某航就搶去拖把并對其進行毆打。在打斗過程中，譚某被推倒在地，并被一摩托車壓住左腿，身旁的玻璃門被撞碎，但植某和植某航仍繼續毆打譚某的背部。譚某便從地上抓起一塊玻璃向后劃去，劃傷植某頸部、植某航鼻梁、左上臂。植某被劃傷后倒在地上，后經送醫院救治無效死亡。⑤《遭毆打刺傷施暴者致死法院判決正當防衛無罪》，http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/07/id/1025169.shtml，2014年9月17日訪問。該案的公訴機關認為譚某的防衛行為導致他人死亡的危害后果，因此構成防衛過當。但是綜合案情來看，譚某被植某和植某航2人無故圍毆，其唯一的防衛工具——拖把被植某搶走，并被打倒面朝地背朝天俯臥在地，其左腿也被一輛被推倒的摩托車壓住。但是此時，植某和植某航2人并沒有放棄侵害行為，繼續俯身彎腰毆打其背部并致輕微傷，不法侵害始終沒有停止。此時的防衛人基于憤怒、慌張和恐懼的心理，且手無寸鐵，對于所遭受的正在進行的不法侵害的意圖的危險程度一時難以分辨，在沒有辦法選擇一種恰當的防衛行為的情況下，為避免繼續遭受正在進行的不法侵害，出于防衛本能，只能隨手抓起地上的碎玻璃條朝背后亂劃。雖然本案的結果法益的對比是保護身體法益而侵害了生命法益，從結果上來看存在失衡的狀況，但是從案發當時的實際角度來分析，防衛人當時只能選擇兩種防衛手段，一是在倒地背身的情況下，赤手空拳來還擊；二是撿起地上的碎玻璃予以還擊。而防衛人譚某當時的情況是無法通過赤手空拳的打斗來促使植某等2人停止侵害以防衛自身法益的，因此無法期待防衛人在當時的情況下堅持選擇第一種防衛手段。

另外，考量正當防衛的手段是否超過必要限度還要根據防衛人當時面對侵害時的精神狀態。德國刑法第33條規定，因迷惘、恐懼或者驚愕而超過正當防衛界限時，對行為人不處罰。這里“不處罰”是指免責。①[德]耶塞克、魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第588-589頁。因為在處于迷惘、恐懼或者驚愕的狀態下，行為人往往處于高度緊張的狀態，其選擇的防衛手段的限度可能在當時無意識地超越了必要的界限。在德國，根據其刑法第33條的規定，考慮到被攻擊者的精神狀態，這種錯誤的判斷無法避免，即便最后造成的損害后果和要保護的法益失衡，也不能對防衛人定罪。受到男性侵害的女性防衛者以及對于防衛能力相對弱小的人面臨強力侵害或者突然性侵害時，通常都會產生迷惘、恐懼或者驚愕。人一旦處于這種精神狀態，往往難以被期待能冷靜地推斷侵害的方式、力度和結果以及采取何種理性的防衛手段以應對。因此事后司法機關理性的判斷不能取代當時防衛人處于緊張狀態的選擇，事后理性看來“明顯超過必要限度的防衛手段”在當時則并沒有超過“防衛手段的限度”。吳金艷故意殺人案便是此類典型的案例，筆者對其加以分析。孫金剛、李光輝、張金強三人為報復尹小紅，密謀強行將尹帶到山下旅館關押幾天。某日凌晨3時許，三人破門而入，強行闖入尹的宿舍（該宿舍位于深山）。孫直接走到尹的床頭，李則站在被告人吳金艷（尹的室友）床邊，張站在宿舍門口。孫掀開尹的被子欲強行帶走，遭拒絕后，便毆打尹并撕扯其睡衣，致尹胸部裸露。吳見狀勸阻。孫轉身毆打吳，并扯開吳的睡衣并踢打吳。吳順手摸起一把水果刀將孫劃傷。李見狀拿起一把鐵掛鎖欲砸吳，吳持刀將李刺倒在地，致其死亡。②北京市海淀區人民法院（2004）海法刑初字第696號判決書。對于該案，檢察機關認為本案的受害人沒有實施達到嚴重危及吳金艷等人人身安全的程度的危害行為，危害結果還沒有產生。被告人在面對侵害人的侵害時，當時有很多求助選擇，卻使用了過當的防衛手段，因此認為被告人應當構成故意傷害罪。

對于侵害人的侵害行為是否已經達到足以嚴重危及人身安全的程度，不應當以侵害人本來的侵害計劃為依據，而應當以侵害發生時防衛人所處的環境、力量對比、精神狀態等因素綜合考量，即“根據相當性理論，行為通常性的判斷要考慮行為發生的時空環境，同時應當以一定社會范圍內一般人的觀念為判斷的實質標準。該案的發生時間是凌晨，夜深人靜，而且深處山里的飯店宿舍。地點則是被告狹小的宿舍。侵害人是三個身強力壯的年輕男性，而被告人只是兩名弱不禁風的年輕女子。侵害人破門而入，強行掀被子，毆打，撕扯睡衣，持鐵鎖砸等等一系列動作均會讓防衛人產生恐懼，三個侵害人到底是要實施傷害、綁架、殺人抑或是強奸，從防衛人認識的角度來說都有潛在的可能。防衛人在受到侵害、驚嚇，精神上處于高度恐慌的狀態之下，看到受害人持鐵鎖向其砸去，只能以手中的刀予以還擊。在綜合考量整個案情之時，必須要考慮女性受到侵害時心理產生的恐慌程度。在這種情況之下，如果還要求被告人選擇其他的求助防衛或者依賴、等待援助，則過于苛刻了。

（責任編輯：杜小麗）

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