“惡意好評”引發(fā)的刑法問題及其思索*

文◎李懷勝

“惡意好評”引發(fā)的刑法問題及其思索*

文◎李懷勝**

只要屬于能夠破壞生產(chǎn)經(jīng)營并造成經(jīng)濟損失的方法，都是破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的“其他方法”，包括網(wǎng)絡空間中發(fā)生的，利用技術手段或者非技術手段實施的破壞他人生產(chǎn)經(jīng)營的方法。淘寶網(wǎng)商戶的信譽排名序位是生產(chǎn)資料的重要組成部分，惡意好評的直接后果，就是降低了他人的交易機會，并給他人造成經(jīng)濟損失，因此構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。

生產(chǎn)經(jīng)營罪 信譽排名 惡意好評

伴隨著電子商務的崛起和網(wǎng)絡經(jīng)濟的普及，網(wǎng)絡空間中各種不正當競爭行為和商業(yè)破壞行為日益增多，而網(wǎng)絡和技術因素的介入，又使各類網(wǎng)絡不正當競爭行為花樣不斷翻新，這不但給相關網(wǎng)絡商業(yè)主體的經(jīng)濟利益和普通用戶的合法權(quán)益造成了巨大的損害，也危害到了正常的網(wǎng)絡經(jīng)濟秩序，并催生了從刑事責任層面對其行為性質(zhì)進行界定的迫切性。本文所討論的網(wǎng)絡不正當競爭的案例就涉嫌構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。

一、“惡意好評”屬于非法經(jīng)營罪的“其他方法”

《刑法》第276條關于破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的行為方式是：“由于泄憤報復或者其他個人目的，毀壞機器設備，殘害耕畜或者以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營”。刑法以明示列舉+兜底說明的方式規(guī)定了本罪的行為方式。根據(jù)刑法的同一解釋規(guī)則，“其他方法”應當是與毀壞機器設備、殘害耕畜相當?shù)钠茐纳a(chǎn)經(jīng)營的方法，但究竟是在功能還是在目的上同一則存在一定的爭議。有的學者認為，“其他方法應是與毀壞機器設備、殘害耕畜相類似的毀壞財物的方法，而不是泛指任何方法。換言之，本罪實際上是以毀壞財物的方法破壞他人的生產(chǎn)經(jīng)營。”［1］這是一種從功能的、行為性質(zhì)的角度對“其他方法”作出的解釋。另一種觀點則認為，所謂“其他方法”，“是指前述方法之外的、足以使生產(chǎn)經(jīng)營不能正常進行或者使已進行的生產(chǎn)經(jīng)營歸于失敗的方法。例如，在工業(yè)生產(chǎn)領域中，切斷電源，制造停電事故，偷改設計圖紙，導致質(zhì)量事故；堵塞銷售渠道等。在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)領域中破壞農(nóng)具、毀壞禾苗等，在商業(yè)領域中破壞運輸、儲存設備等。”［2］依照后者的觀點，只要在行為目的上達到破壞生產(chǎn)經(jīng)營的效果，就認為“其他方法”與“毀壞機器設備”具有同一性。

第一種觀點不但要求“其他方法”必須是毀壞財物的方法，還要求與“毀壞機器設備”等相類似，其優(yōu)勢是能夠?qū)崿F(xiàn)刑法含義的相對確定，進而達到限制刑罰處罰范圍的目的，而之所以做出這樣的解釋，在于“由于本罪屬于侵犯財產(chǎn)的犯罪，不應當脫離侵犯財產(chǎn)罪的性質(zhì)去解釋本罪的犯罪構(gòu)成。”［3］筆者認為，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪作為財產(chǎn)犯罪的本質(zhì)，體現(xiàn)為行為人通過破壞生產(chǎn)經(jīng)營條件所造成的經(jīng)營性經(jīng)濟損失，而非單純的機器設備和耕畜等的經(jīng)濟價值，因為后者自身價值可能微不足道，但是對生產(chǎn)經(jīng)營條件的完整性和有效性則可能是不可或缺的，因此破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪雖然存在財物的毀壞等情節(jié)，卻無法由故意毀壞財物罪完全評價，這正是破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪存在的必要性。因此，沒有必要將“其他方法”限制為毀壞財物的方法，也就是破壞性方法，凡是一切能夠造成生產(chǎn)經(jīng)營的經(jīng)濟損害的方法都可以是破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的方法。

在傳統(tǒng)空間中，本罪的方法主要是以破壞性方法為主，例如損害機器設備、廠房、切斷電源、水源、擅自更改產(chǎn)品配方導致產(chǎn)品質(zhì)量不合格等。而隨著網(wǎng)絡時代的到來，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪也開始在網(wǎng)絡中移植與復制，并在行為方式上具有自己的許多特點。1999年，溫某等人在鄭州本地網(wǎng)站商都信息港上發(fā)布帖子稱“××銀行行長攜款潛逃”的謠言，導致該銀行各網(wǎng)點發(fā)生居民擠兌現(xiàn)象，經(jīng)鄭州市公安局在網(wǎng)絡上發(fā)布公告，并由當?shù)孛襟w披露案情之后該風潮才算平息。鄭州市管城區(qū)人民檢察院事后以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪對溫某等人提起公訴。［4］

二、“惡意好評”引發(fā)的法律后果：降低甚至剝奪交易機會

“淘寶網(wǎng)絡作為我國最大的網(wǎng)絡零售平臺，有C2C（個人對個人）和B2C（商家對個人）兩大業(yè)務形式，截至到2013年，淘寶網(wǎng)擁有近5億的注冊用戶，每天有超過6000萬的固定訪客，同時每天的在線商品數(shù)已經(jīng)超過了8億件，平均每分鐘售出4.8萬件商品。”［5］好評率對淘寶賣家來說如同“身家性命”一樣重要，因此過去出現(xiàn)了利用賣家這種心理，以威脅給賣家惡評為手段，敲詐賣家錢財?shù)陌咐?］本案則是通過惡意購買大量商品，并給賣家好評的方式，激發(fā)淘寶的降級評價體制，與以前的惡意差評師相比，惡意好評師看似“南轅北轍”，實則“殊途同歸”，都是圍繞淘寶的信譽評價機制做文章。依照簡單法理，本案可以排除損害商業(yè)信譽、商品商譽罪、非法經(jīng)營罪、詐騙罪等，而從一般人的法感情和對案件的直觀印象出發(fā)猜想，本案可能觸犯破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。而本案能否構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，則取決于破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪在網(wǎng)絡空間的擴張解釋的可行性，以及本案是否符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的規(guī)范構(gòu)成。因此，這是一個互相尋找交集的過程。

破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪保護的是正常的生產(chǎn)經(jīng)營秩序。生產(chǎn)經(jīng)營活動，是指一切生產(chǎn)、流通、交換、分配環(huán)節(jié)中的正常生產(chǎn)和經(jīng)營行為。［7］它包括生產(chǎn)行為和商業(yè)行為，電子商務也是生產(chǎn)經(jīng)營活動的一種形式，它以網(wǎng)絡為平臺和媒介，將商品生產(chǎn)或者交易的某一環(huán)節(jié)或者所有環(huán)節(jié)由網(wǎng)絡代替，因此交易者在網(wǎng)絡上創(chuàng)建的網(wǎng)站或者頁面相當于傳統(tǒng)空間的商鋪，是買賣雙方交易的重要載體，自然也構(gòu)成了生產(chǎn)經(jīng)營的最基本條件，網(wǎng)絡店鋪雖然是數(shù)字化的網(wǎng)絡存在，但是不等于其沒有經(jīng)濟價值，創(chuàng)建店鋪、技術優(yōu)化和定期維護，線上商品信息的定期溝通等都需要投入相當?shù)娜肆ξ锪Γ詰斒艿脚c傳統(tǒng)的商業(yè)店鋪一體的保護。行為人采用瀏覽器劫持、阻塞式攻擊或者其他網(wǎng)絡攻擊等方式使他人無法訪問網(wǎng)絡界面的，其效果相當于阻止顧客進入他人的商業(yè)店鋪，這無疑是一種類似欺行霸市的破壞生產(chǎn)經(jīng)營行為。

對淘寶網(wǎng)賣家的信譽損害同樣能到達到破壞其生產(chǎn)經(jīng)營的目的。網(wǎng)絡購物雖然有快速媒介的優(yōu)點，但是買賣雙方無法直接面對面交流，買家對賣家及商品信息的了解都是通過網(wǎng)絡進行，因此如何建立買家與賣家的互信是決定網(wǎng)絡交易能否成功的關鍵。淘寶網(wǎng)也基于賣家信譽建立了一系列的培育、評價與獎懲機制。在賣家信譽的創(chuàng)建方面，淘寶網(wǎng)將主動權(quán)交到消費者手中，在一次購物結(jié)束后由消費者根據(jù)賣家服務態(tài)度、商品質(zhì)量、發(fā)貨速度以及個人消費體驗等對賣家進行評價，好評較多的商家將獲得淘寶網(wǎng)“搜索升權(quán)”的獎勵，即買家登錄淘寶主頁搜索相關商品信息時，信譽較高的商家將在位置靠前的搜索頁面出現(xiàn)，這樣自然就比搜索位置靠后的商家獲得更多的交易機會。對于賣家來說，更高的信譽意味著更多的交易機會和經(jīng)濟利益。而淘寶網(wǎng)作為世界最大的在線購物網(wǎng)站之一，可能有成千上萬的店鋪在售賣同一類別的商品，店鋪的搜索排名直接決定著其交易機會的獲得幾率，因此說好評度的高低直接決定著賣家的“身家性命”。

此外，淘寶網(wǎng)基于商業(yè)利益的考量，“屏蔽”了百度等外部搜索引擎，買家只能通過淘寶網(wǎng)自己提供的搜索工具查找商品和店鋪，這更加“凸顯”了淘寶搜索排名的稀缺性與不可替代性以及附隨的商業(yè)價值，淘寶網(wǎng)也期冀通過這種買家評價的機制引導賣家提供更好的商品和更優(yōu)質(zhì)的服務，但這也不可避免地引發(fā)針對信譽評價的犯罪行為，比如之前屢有報道的“惡意差評”現(xiàn)象，行為人在淘寶店鋪購買商品之后通過故意給店鋪和商品差評的方式勒索賣家錢財，賣家忌憚于惡評給自己信譽及搜索排名造成的不利后果，往往選擇花錢息事寧人。與惡意差評相比，“惡意好評”則反其道而為之。惡意降低競爭對手的好評率和惡意提升自己的好評率都會達到提高自己搜索序位的目的，淘寶網(wǎng)為了避免賣家制造虛假交易，干擾淘寶網(wǎng)信譽評價機制，特意規(guī)定了虛假交易的認定和處罰規(guī)則，對情節(jié)嚴重的虛假交易行為予以“搜索降權(quán)”的處罰。本案中，犯罪嫌疑人利用淘寶網(wǎng)無法迅速查明“被”惡意虛假交易的事實的漏洞，大量購買競爭對手的商品并給予好評，故意觸發(fā)淘寶網(wǎng)的監(jiān)督機制，使得其店鋪被搜索降權(quán)處理，這類似于故意雇傭大量人員涌入某商業(yè)店鋪制造虛假繁榮的交易，導致該店鋪觸犯商場管理規(guī)定，使原本處于商場黃金地帶的店鋪被強行遷到了人流稀少的偏僻角落，其直接后果當然是降低甚至剝奪了競爭對手的交易機會，同時也是對淘寶網(wǎng)努力建立的良性競爭秩序的損害。

三、“惡意好評”與危害后果之間具有因果關系

根據(jù)2008年最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》第34條的規(guī)定，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪造成公私財物損失5000元以上的，即可以立案。本案能否按照破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪定罪的另一關鍵在于能否確定惡意好評與被害人的經(jīng)濟損失之間具有因果關系，畢竟惡意好評的最直接后果只是被害人的搜索降權(quán)。筆者認為可以從以下幾個方面理解惡意好評與被害人的經(jīng)濟損失之間的因果關系：（1）淘寶網(wǎng)會將處罰結(jié)果在網(wǎng)站上以公告的形式公布，也就是說淘寶網(wǎng)對虛假刷信譽即虛假交易的處罰具有公知性，公布處罰結(jié)果顯然會對被害人的經(jīng)濟利益造成更加直接的影響；（2）淘寶網(wǎng)對虛假交易商品進行降權(quán)處罰的期限是30日，在降權(quán)處罰期間，雖然被害人可以進行申訴等救濟，但是依照救濟程序需要最快也要一個星期才能撤銷處罰，因此降權(quán)處罰在某種程度上是不可逆的；（3）淘寶店鋪的搜索排名代表著交易機會的高低，被害人被淘寶網(wǎng)搜索降權(quán)之后，立即出現(xiàn)了業(yè)務交易量大幅度下降的結(jié)果。（4）經(jīng)濟損失包括已獲得利益的喪失和應獲得利益的喪失，前者是積極損失而后者是消極損失，本案中被害人被搜索降權(quán)之后的經(jīng)濟損失就是消極損失，仍屬于財物損失。

綜上所述，犯罪嫌疑人為達到不正當競爭的目的，利用淘寶關于虛假交易的處罰規(guī)則，故意對被害人實施虛假交易，使得被害人被淘寶網(wǎng)實施搜索降權(quán)的處罰，并因此導致較大經(jīng)濟損失，犯罪嫌疑人的行為應當構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。

四、推而廣之的思考：網(wǎng)絡時代破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的擴張性解釋

網(wǎng)絡改變的不僅僅是人類信息交流和溝通的方式，它正逐漸作為一種宰制性的社會力量，在人際關系的重新塑造乃至社會關系的重組中發(fā)揮著基礎性的作用。網(wǎng)絡既催生了許多新型的社會利益形式，更極大擴展了傳統(tǒng)利益的內(nèi)涵與表現(xiàn)方式，可以毫不夸張的說，網(wǎng)絡已經(jīng)成為調(diào)整社會利益的重要變量，因此網(wǎng)絡的普及必然帶來傳統(tǒng)法律制度和社會規(guī)則的調(diào)整問題。具體到刑法領域，為應對網(wǎng)絡時代最新罪情對傳統(tǒng)刑法規(guī)則的沖擊和挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)刑法規(guī)則一直遵循著兩條解決思路，一是刑事立法層面增設新的刑法規(guī)范，二是刑事司法層面對傳統(tǒng)罪名的擴張解釋。顯然，后一條思路是解決網(wǎng)絡空間規(guī)范“缺位”的更常態(tài)化路徑。在當前網(wǎng)絡經(jīng)濟大行其道的背景下，網(wǎng)絡不正當競爭行為也日益增多，例如，強行卸載用戶電腦中安裝的特定軟件、惡意阻止其他軟件運行或者誘導用戶主動卸載其他軟件、通過流量劫持等手段阻止用戶對特定網(wǎng)站的訪問，更具代表性的案例則是發(fā)生在360公司與騰訊公司之間的“3Q大戰(zhàn)”。對于此類網(wǎng)絡商業(yè)不正當競爭行為，雖然目前還主要停留在反不正當競爭法等民商法層面探討，但是不排除對個別危害后果巨大的行為動用刑法予以制裁的可能，此時傳統(tǒng)罪名的擴張性解釋就顯得尤為重要。固守文義解釋的方法雖然能夠獲得刑法規(guī)范的穩(wěn)定性，卻只會造成網(wǎng)絡空間與傳統(tǒng)規(guī)則的隔閡日漸擴大。

注釋：

［1］張明楷：《刑法學》（第三版），法律出版社2011年版，第911頁。

［2］劉松：《由一起利用BBS破壞生產(chǎn)經(jīng)營案談起》，載《四川警官高等專科學校學報》2013年第3期。

［3］張明楷：《刑法學》（第三版），法律出版社2011年版，第912頁。

［4］周康：《制造謠言者戒——鄭州溫某等利用BBS散布有害信息破壞生產(chǎn)經(jīng)營案解析》，載《信息網(wǎng)絡安全》2001年第2期。

［5］引自淘寶網(wǎng)官方數(shù)據(jù)，載http://www.taobao. com/about/?spm=1.7274553.1997523009.24.BOHmgH，訪問時間：2015年2月1日。

［6］《淘寶首例“惡意差評師”案告破7人涉嫌敲詐被捕》，載《人民日報》2012年12月5日。

［7］胡康生、李福成主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社1997年版，第392頁。

*本文系2012年教育部哲學社會科學重大課題攻關項目“信息時代網(wǎng)絡法律體系的整體建構(gòu)研究”（項目號：12JZD039）的階段性成果。

**法學博士，中國人民公安大學法學院講師［100038］