中國不成文憲法的爭論與反思*

屠振宇

（南京師范大學，江蘇南京210023）

關于不成文憲法的研究，在過去很長一段時間內都顯得極為冷清，甚至很少出現在學術論文中。①據周永坤教授統計，從1994年起至2011年初，篇名中含有“不成文憲法”的論文共9 篇，8 篇是討論英國憲法的，遲至2009年才出現的（也是唯一的）一篇討論中國的不成文憲法的文章，是強世功教授發表于《開放時代》2009年第12 期的《中國憲法中的不成文憲法——理解中國憲法的新視角》。參見周永坤：《不成文憲法研究的幾個問題》，《法學》2011年第3 期。但是，這種局面在最近幾年發生了根本性的改觀。2009年，強世功教授在《中國憲法中的不成文憲法——理解中國憲法的新視角》一文（以下簡稱：強文）中，將不成文憲法的概念運用于中國實踐，著重闡明了中國憲法中的不成文憲法。針對學術界提出的“修憲派”、“司法化派”和“注釋派”等憲法實施路徑，強文獨樹一幟地提出以“不成文憲法”來理解和推動中國的憲法實踐，從而打破了中國不成文憲法研究的長期沉寂，引發了一場學術爭論。②參見李忠夏：《中國憲法學方法論反思》，《法學研究》2011年第2 期；汪祥勝：《政治憲法學的中國式表達》，《蘇州大學學報》2011年第3 期；林來梵：《中國憲法學的現狀與展望》，《法學研究》2011年第6 期；韓秀義：《中國憲法實施的三個面相——在政治憲法學、憲法社會學與規范憲法學之間》，《開放時代》2012年第4 期；李炳輝：《不成文的憲法，還是不完整的憲法？》，《云南大學學報（法學版）》2012年第5 期；張千帆：《論憲法的選擇適用》，《中外法學》2012年第5 期；何永紅：《中國憲法慣例問題辨析》，《現代法學》2013年第1 期；翟志勇：《英國不成文憲法的觀念流變——兼論不成文憲法概念在中國的誤用》，《清華法學》2013年第3 期。時至今日，這場爭論背后所隱藏的憲法實施道路之爭遠沒有結束。在全面推進依法治國的進程中，中國憲法如何實施，如何使文本上的規范轉化為“活的”憲法，已經成為迫切的問題。不成文憲法在中國是否可能，能否成為憲法實施的一種路徑，仍值得作認真的研究。

一、不成文憲法的存立之爭

關于中國不成文憲法的爭論，首先起源于概念上的分歧。在傳統上，不成文憲法是指在一國的法律文件中并不存在一部以“憲法”命名的成文法典，而存在以憲法性法律和文件、憲法慣例以及法理學說和思想等表現出來的憲法形式。換言之，不成文憲法是一個關于“憲法文化類型”的概念。③同前注①，周永坤文。但強文將這一概念進行了轉義，使之成為了一個關于“憲法淵源”的概念——所謂不成文憲法，是指那些未記載在成文憲法典之中，但卻“實際上發揮憲法的功能”的憲法淵源。強文認為，存在著“一些‘看不見的法律規則’支撐著新中國六十年來的政治運作，以至于它在功能上發揮了憲法的作用，構

成中國‘看不見的憲法’(invisible constitution)、‘隱蔽的憲法’(secret constitution)甚至‘真正的憲法’(real constitution)”。這些“看不見的法律規則”就是中國憲法中的不成文憲法，它們包括“成文憲章、憲法慣例、憲法學說及憲法性法律”。④強世功：《中國憲法中的不成文憲法——理解中國憲法的新視角》，《開放時代》2009年第12 期。

強文的這種“創新”，立即遭到了學者們的猛烈批評。他們從邏輯推理出發，認為成文憲法與不成文憲法的根本區別在于有無一部以“憲法”命名的成文法典。因此，在邏輯上，成文憲法與不成文憲法構成一對閉合的概念——在不成文憲法的國家，排斥了憲法典作為憲法淵源的可能；在成文憲法國家，則不存在不成文的憲法淵源。而憲法典所具有的形式特征，又進一步加強了成文憲法和不成文憲法之間的邏輯對立關系。在成文憲法國家中，憲法典常常被賦予了鮮明的形式特征：成文憲法國家的憲法典具有最高的法律效力，除非經過特殊的修改程序不得進行更改。憲法典的這種形式特征，使之與存在于社會中的法律和規則之間形成了嚴格的區分。這種區分，使得成文憲法和不成文憲法之間的對立成為一種現實。不成文的所謂“憲法規則”，在未經法定修改程序進入成文憲法之前，是不能被稱為“憲法”的。因此，對于反對者而言，承認不成文憲法，無疑將破壞成文憲法的規范體系。有反對者指出，在成文憲法國家使用“不成文憲法”概念，便“有一個邏輯上必須解決的問題，即當不成文憲法與憲法典抵觸時，該怎么辦？如果憲法典高于不成文憲法，那不成文憲法的憲法地位無法體現，如果不成文憲法高于憲法典，那失去了憲法典作為根本法這樣一種共識。因此，為避免出現邏輯上的矛盾，有憲法典的國家不宜使用不成文憲法這個概念，而應將成文憲法與不成文憲法從并列關系剝離為兩個獨立的概念，并不宜在討論同一個問題時同時使用”。⑤姚岳絨：《關于中國憲法淵源的再認識》，《法學》2010年第9 期。

對于這種邏輯推理，強文似乎并沒有把它當作一回事，相反，其強調，不能忽視在中國現實生活中以不成文憲法形式展現出來的“活生生的憲法”或“真正的憲法”。以“成文憲法”或“規范憲法”的“規范性”來否定“不成文憲法”或“實效憲法”的“規范性”存在，無疑陷入了“成文憲法”的“暴力”或“偏見”。⑥同前注④，強世功文。強文并非否認成文憲法與不成文憲法之間的對立，而是將之對應于“文本與實踐”之間的悖離，對應于“西方國家的‘規范憲法’”與“本國的文化歷史傳統”之間的矛盾，對應于法律的“制定觀”與“發現觀”之間的沖突。于是，任何否定不成文憲法的意見無形中被“陷于不義”，面對道德上的一連串詰責——要不要面向中國的現實生活？是照搬照抄西方國家的“規范憲法”，還是忠于本國的文化歷史傳統？是堅持一套“自由秩序原理”，還是準備“通往奴役之路”？而不成文憲法的肯定意義則被高度推崇，成為了反抗“西方文化——種族中心主義”霸權的英雄。不成文憲法被賦予了優于成文憲法的更高正當性——“‘不成文憲法’與‘成文憲法’并不是并列關系，而應當是前者包含、囊括了后者。”⑦同前注④，強世功文。因此，強文認為，不能以中國制定有成文憲法為由反對不成文憲法，相反，必須打破“成文憲法”概念的桎梏，“探究和發現已經在運行的不成文憲法規則，并對其加以‘正名’”。⑧同前注④，強世功文。

可見，不成文憲法的爭論，本質上是一場關于中國憲法實施的道路之爭。支持不成文憲法的一方認為，走照搬西方立憲模式的道路是行不通的，因為法律是其特定文化傳統和習俗民情的產物，中國的“本土現實歷史和文化條件”完全迥異于西方，所以，中國憲法的實施只能走自己的道路，從中國的實際出發。而堅持不成文憲法，從中國現實生活中提煉具有普遍意義的憲法規則，才能“擺脫假定的規范憲法理念背后的所謂‘西方文化——種族中心主義’的霸權，進而堅持從中國本土中發現問題并解決問題”。⑨同前注④，強世功文。反對者則并不關心所謂的西方文化霸權，相反，他們對中國的“本土現實歷史和文化條件”抱持一種悲觀的態度，并且一再告誡“憲法研究者千萬不可忘了‘強權≠憲法’這一憲法學的金科玉律”。⑩同前注①，周永坤文。透過中國的“本土現實歷史和文化條件”，他們看到的是壓迫和專制。他們認為，從本土的歷史文化傳統中去“發現”憲法規則，無異于再次認可了對個人和弱勢群體的排斥和打壓。因此，他們反對不成文憲法而強調成文憲法的規范作用。對于他們而言，只有堅持和貫徹實施具有規范意義的成文憲法，實現憲法學理論和價值的中國化，使社會現實符合憲法的要求，才能使中國憲法得以有效實施。中國憲法的實施不可能依靠源于“本土現實歷史和文化條件”的不成文憲法。更有學者提出質疑：“一個連憲法典都無法實施的國家，有所謂真正的憲法慣例存在嗎？”?同前注②，何永紅文。

二、不成文憲法是否可能

在上述爭論中，雙方盡管在如何界定和對待不成文憲法的問題上態度迥異，甚至演變為針鋒相對、根本對立的道路之爭，但卻有著一個相同的“共識”：都不約而同地將成文憲法和不成文憲法理解為彼此對立、相互排斥的兩個世界——不是支持成文憲法而反對不成文憲法，就是承認不成文憲法而否認成文憲法。但問題是，成文憲法與不成文憲法是否相互對立而無法共存？在有成文憲法典的國家，承認不成文憲法是否必然意味著對憲法典的毀損和破壞？這些問題并沒有被認真對待，而只是簡單地被歸結為對立關系，因而造成了中國不成文憲法的爭論從一開始就陷入困局，使學術界無法真正認識和理解不成文憲法在中國的意義和價值。

從概念的起源來看，國內教材與著作中通常將成文憲法與不成文憲法的傳統分類，歸因于英國學者布賴斯（J.Bryce）的首創，并接受其對成文憲法與不成文憲法的定義。但是，由此而將不成文憲法視作成文憲法的對立面，則可能完全背離了首創者提出這一傳統分類的真正目的。布賴斯在1884年的一場演講中提出，憲法存在兩種最主要的類型：一種類型表現為，由一系列自然生成的、不成體系的、不同時期制定的特定法律與契約組成，同時還包含一些具有同樣權威的慣例；另一種類型表現為，由一個或可能是數個嚴格區別于普通法律的正式文書組成。這樣的區分分別對應于英國與美國，或者說普通法與制定法。?同前注⑤，姚岳絨文。但他如此區分的本意并不在于說明兩者的排斥性，而是用來強調不成文憲法“不是來源于集中制定，而是在長期歷史發展過程中由多種因素‘自然成長’起來的特征”。?費春：《不成文憲法界說》，《法制與社會發展》2002年第4 期。據此，如果一國的憲法被界定為不成文憲法，那么僅僅意味著該國的憲法在產生方式上不是由特定的機關在特定的時間內集中制定出來的，而是在歷史發展中逐漸生成的，是隨著一國具體的情境變遷積累而成的。相反，若一國的憲法被界定為成文憲法，則意味著該國的憲法是由制憲機關（有時是特別組成的制憲機關，有時是議會）或者個人（君主、國王、皇帝）在一定時期所特別制定的?？梢?，不成文憲法與成文憲法這一對概念，實際上描述的是不同國家由于歷史的原因所造成的憲法規范存在形式上的區別，其并不包含任何實質性的區別。

誠然，有些學者特別強調成文憲法的獨特性。例如，美國學者惠廷頓就曾指出，美國1787年的制憲“建立在與不列顛革命性的決裂之上”，盡管英國憲法和普通法可能為（美國的）制憲者在某種程度上提供了美國憲法傳統中“有限政府的觀念，但替代普通法的則是一種新政治技藝：成文憲法”。?參見［美］基思·E·惠廷頓：《憲法解釋：文本含義，原初意圖與司法審查》，杜強強、劉國、柳建龍譯，中國人民大學出版社2006年版，第46-48 頁。他們認為，成文憲法提供了一種有力的解釋，它以明確的方式提出了緩和憲法約束和民主自治之間緊張關系的可能性，從而為法院行使司法審查提供了有效的正當性辯護，解決長期困擾美國學術界的所謂“反多數難題”（counter-majoritarian difficulty）——當立法機構制定的法律被法院推翻時，人們確實會感到自主性的喪失。而當意識到法院是根據成文憲法做出這一決定的時候，則可能提出這樣的解釋——因為成文憲法是基于人們的同意而設定的先期限制，它代表了一種更高的理性。?這種觀點將成文憲法比作“尤利西斯的自縛”，這個比喻出自荷馬史詩《奧德賽》所述故事。但是，這種解釋的合理性是值得懷疑的。事先同意論帶有欺騙性，既不符合現實，也不可能賦予成文憲法以任何實質上的正當性特質。美國學者法?。≧ichard H.Fallon）教授指出，憲法的正當性在于以下方面。首先，得到普遍接受的事實。盡管社會各階層存在認知水平的差異，但可以推定存在這一事實，因為在一個合理的民主社會，法律實踐除非被廣泛接受，否則不能維系。其次，公民有支持合理存在于他們社會中的法律體系的道德義務。除非既存的法律體系可以相對非暴力地被更公正的制度所代替，否則它應當被支持和遵守。最后，成文憲法與包圍和充滿我們對成文憲法理解的不成文憲法規范，是公正合理的。它們建立了法制，提供了對個人權利的至少可容忍的保障，建立了合理地政治民主結構。?See Richard H. Fallon, Jr., "Judicial Legitimacy and the Unw ritten Constitution: A Comment on M iranda and Dickerson", 45 N.Y.L. Sch. L. Rev. 120 (2001).從本質上看，成文憲法與不成文憲法沒有什么兩樣，其正當性都必須建立在對正當合理制度的廣泛認同的基礎之上。

因此，不成文憲法雖然由于形成方式上的差別，與成文憲法在形式上有所不同，但兩者之間并不存在根本性質上的沖突，也沒有不可逾越的鴻溝，這種差別更不足以導致兩者不能并存的局面。成文憲法是以一個或幾個由制憲機關制定的書面文件表示的憲法，但是，實行成文憲法的國家也存在著不少憲法習慣和法院的憲法判決等不成文憲法的成分。英國學者惠爾教授在解釋“憲法是什么”時，明確指出：成文憲法“是國家整個政府體制和憲法結構的一部分，是法律和非法律規則的整個集合體的一部分。它尤其受到立法機關制定的法律規則的補充，在很多國家，這些規則都與體現在憲法本身中的規則幾乎一樣重要”。成文憲法“還受產生于司法解釋的法律規則的補充和修正。而且，在這些法律規則的領域之外，（成文）憲法還受習慣的補充、修正甚或廢止”。?［英］惠兒：《現代憲法》，翟小波譯，法律出版社2006年版，第3-4 頁。也就是說，成文憲法并不意味著對不成文憲法的排斥，美國迄今為止的憲法實踐已經很好地說明了這一點。據考證，美國學者有關不成文憲法的討論，最早可以追溯到1890年密蘇里大學的泰德曼（Christopher G.Tiedeman）教授撰寫的《美國不成文憲法：美國憲法基本原理的哲學探究》一書。在書中，泰德曼教授指出：“在我們的憲法中，只有一般原理是寫明的，而那些活著的原則，即憲法的血和肉，而不是骨骼，是不成文的?！?轉引自劉晗：《美國的不成文憲法》，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=41632，2013年5月4 日訪問。而發展至今，美國的不成文憲法研究已然蔚然成風。弗萊徹（George P.Fletcher）教授主張的“隱秘的憲法”?參見［美］喬治·弗萊切：《隱藏的憲法：林肯如何重新鑄定美國民主》，陳緒綱譯，北京大學出版社2009年版。、卻伯教授提出的“看不見的憲法”?參見［美］勞倫斯·卻伯：《看不見的憲法》，田雷譯，法律出版社2011年版。以及斯特勞斯（David A.Strauss）教授倡導的“活的憲法”?參見［美］戴維·斯特勞斯：《活的憲法》，畢洪海譯，中國政法大學出版社2012年版。，都在不同程度上印證了不成文憲法在美國的現實存在。近期，阿希爾·里德·艾瑪（Akhil Reed Amar）教授更是出版專著《美國的不成文憲法：我們賴以生存的先例和原則》，集中探討了引導美國社會的規則、原則以及判例等不成文憲法，如隱私權、一人一票、無罪推定等。?Akhil Reed Amar, America's Unw ritten Constitution: The Precedents and Principles We Live By, Basic Books, 2012.可見，在美國憲法中也有不成文的成分。有學者甚至提出，美國憲法中習慣的成分與英國憲法一樣大。?［美］迦納：《政府科學與政府》第三冊《政府論》，第816 頁。轉引自李步云主編：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第63 頁。

可以說，在當今世界，成文與不成文憲法相互滲透，你中有我、我中有你的現象已十分常見。誠如斯通教授所言：“根本不存在完全成文化的憲法，也不存在完全非成文化的憲法，一些國家憲法規定的部分內容很難分清其成文性和不成文性。尤其是隨著憲法的發展，成文憲法與不成文憲法的區別越來越小，成文憲法中有不成文憲法的成分、不成文憲法中也有成文憲法的成分。一方面，成文憲法日益和不成文憲法、憲法慣例相結合。另一方面，不成文憲法也日益和成文憲法相結合、滲透，這已成為世界憲法發展的趨勢?！?轉引自徐秀義、韓大元主編：《現代憲法學基本原理》，中國人民公安大學出版社2001年版，第26-27 頁。在傳統的不成文憲法國家，常常有將憲法規范成文化、法典化的努力，例如1998年英國議會制定了《人權法》。?在英國《人權法》制定之前，杜剛建教授就曾斷言：“從不成文憲法走向成文憲法，這是英國憲法發展的趨勢和方向?！眳⒁姸艅偨ǎ骸稄牟怀晌膽椃ǖ匠晌膽椃ā贫☉椃ǖ浜腿藱喾ò傅内厔荨?，《法學家》1995年第5 期。同樣地，在實行成文憲法的國家，雖有憲法典的存在，但也不排斥不成文憲法。因此，將不成文憲法和成文憲法理解為兩種對立的憲法淵源，是一種缺乏依據的臆斷。以中國制定有成文憲法典而反對不成文憲法的說法，恐怕是難以成立的。

三、不成文憲法何以必要

當然，成文憲法國家可能存在不成文憲法，不能說明不成文憲法在中國就是必要的、有益的。中國是否應當承認不成文憲法，很大程度上還應該取決于其在中國憲法實踐中的意義和功能。在不成文憲法的爭論中，雙方對此問題的看法有過激烈的爭論：反對不成文憲法者認定，在中國這樣缺乏立憲主義傳統和經驗的國家，提倡所謂的不成文憲法就將帶來現實的危險；而贊成不成文憲法的一方卻對不成文憲法在中國的意義大加贊賞，認為中國憲法的實施不能照搬西方立憲模式，只能走自己的道路，從中國現實生活中提煉具有普遍意義的憲法規則。不過，雙方的立場看似截然相反，卻又都不約而同地將憲法文本與社會實踐對立起來——不是憲法文本決定社會實踐，就是社會實踐決定憲法文本。而事實上，憲法文本與社會實踐的關系絕不是單向的，更無法簡單地作出評斷。在中國的憲法實施道路上，如何理解兩者的關系？如何對待中國的“本土現實歷史和文化條件”？這些問題值得雙方作進一步思考。

不難發現，反對不成文憲法的觀點，在一定程度上帶有對中國歷史和傳統的排斥和拒絕的心理。在這種心理的支配下，中國的歷史和傳統被打上了“落后”、“反憲法”的標簽。而這樣的標簽，正是西方中心主義的產物。在西方主流的法學論著中，東方傳統經常是以襯托西方傳統完美形象的對照物而存在的，“缺陷”被建構為東方傳統的特色，這與幾百年前中國人對西方文明的蔑視似乎如出一轍。著名人類學家勞拉·內德（Laura Nader）曾提出“缺陷理論”，藉以說明在西方殖民霸權文化下，“缺陷”如何被烙印在被殖民的非西方，又是如何表彰了歐美的位置優越性（positional superiority）。?Laura Nader,“Law and the theory of lack”, 28 Hastings INT’L & COMP. L. REV. 191 (2005).這種文化立場和態度，在中國學界繼受西方法學理論的過程中，也被不自覺地繼受過來，使中國的法學界患上“失憶癥”（amnesia）——言必稱英美，而避免談及中國的歷史和傳統。若以此為出發點在中國社會中實施憲法，則難免會形成憲法文本與社會實際相悖離的局面。而這樣的憲法實施道路，也是難以走通的。因為如果一味地排斥中國“本土現實歷史和文化條件”，甚至將之視為成文憲法的對立面，那么只會進一步加深成文憲法與中國社會之間的鴻溝，即使成文憲法在強力的推動下得到了全面的實施，也不可能得到從傳統中走來的中國社會和廣大民眾的支持。脫離了中國歷史和傳統，一心要讓中國脫胎換骨的憲法理論，難以在中國大地上安身立命。

事實上，任何一國的歷史和傳統都不可能是一幅簡單劃一的景象。即使是美國這樣有著悠久憲法傳統的國家，其本土的歷史傳統亦存在著不同的理解和解釋。當美國聯邦最高法院的大法官們為解答憲法問題而探究美國的歷史和傳統時，也常常得出結果大相徑庭的結論。例如，在1986年的鮑爾斯訴哈德威克（Bowers v.Hardwick）案中，最高法院曾基于以往各州懲罰成年人自愿的雞奸行為的傳統，否定了同性之間性行為的權利。但是，在2003年的勞倫斯訴德克薩斯州（Lawrence v.Texas）案中，最高法院卻依據不同的歷史傳統推翻了鮑爾斯案的判決，認定德州刑法懲罰同性戀之間的性行為，侵犯了憲法第十四修正案的正當程序條款所保護的自由。中國的悠久歷史中不僅有漫長的封建專制，也有與專制的不懈斗爭，還有從清末制憲，到無數仁人志士投身革命、追求自由民主，再到中國共產黨帶領廣大人民群眾反抗國民黨專制獨裁的革命傳統，更有改革開放以來實行社會主義市場經濟所帶來的個性解放和自由的現實經驗?？梢姡袊摹氨就连F實歷史和文化條件”，并非總是站在憲法文本的對立面上，相反，它包含著中國憲法實施道路上可供利用的本土資源。

同時必須強調的是，在我們開始質疑和反思西方中心主義之時，必須警惕走向另一個極端——在摘去安在東方傳統頭上的“落后”標簽之后，急切地為東方傳統“正名”，將之塑造成一種完全異于西方文化的光輝的文明形態。這樣的心理固然可以理解，但是也容易產生對歷史和傳統的選擇性記憶（selective memory），陷入對中國社會現實的盲目服從之中，甚至造成對強權政治的頂禮膜拜，完全喪失以西方憲法文明為借鑒的反思精神和批判立場。問題的關鍵，不在于應該貼上什么樣的標簽，而在于標簽化的理解本身就是對“本土現實歷史和文化條件”的一種不尊重。無論是貼上“落后”還是“進步”的標簽，“本土現實歷史和文化條件”都淪為了任人填充的客體，喪失了主體性，也喪失了反思和批判的能力。強文觀點的失敗之處，也正在于此。由于其過分熱衷于“本土現實歷史和文化條件”，使之缺乏了必要的反思和批判精神，最終迷失于對歷史片段的片面理解之中，無法找到適應中國實際的“真正的憲法”。例如，強文嘗試以個別歷史現象證明，“三位一體”的領導體制符合中國實際的憲法慣例。?同前注④，強世功文。但是這種理解顯然是十分片面的，既忽視了文革結束以后我黨對于領導體制所作的深刻反思，?1980年8月18 日，鄧小平在《關于黨和國家領導制度的改革》中指出，以往政治體制的主要弊病是權力過分集中，出現個人專斷制、領導職務終身制、以黨代政以及官僚主義和特權現象等。造成這些弊端的原因是“同我國歷史上封建專制的影響有關，也同共產國際時期實行的各國黨工作中領導者個人高度集權的傳統有關”。參見《鄧小平文選》（第二卷），人民出版社1994年版，第329 頁。也忽視了十一屆三中全會以來為克服權力過分集中所進行的各項政治體制改革，從而也就不能找出蘊藏其中的“黨政分開”的真正傳統。

可見，歸納和提煉不成文憲法，并不是一件輕松的工作。在此過程中，“本土現實歷史和文化條件”絕不應是任人評說的客體，而必須是認真與之對話的主體，是中國憲法實施道路上必須傾聽的聲音。復雜的歷史不是被簡化為單一的事實后成為權威，而是在反思批判、反復提煉中贏得尊重。這里的歷史和傳統，不是歷史解釋和法律論證中的一個注腳，而是為了建構一個對于當下具有意義的過去。只有與歷史和傳統展開平等的對話，進行真誠的反思和批判，才可能找到蘊藏其中的不成文憲法。通過論證，這種不成文憲法將形成中國憲法與歷史傳統的延續性或變動性，建立起現在與過去的聯系，從而使得歷史和傳統成為中國憲法實施道路上“集體記憶”（col lective memory）的一部分，構建出一個適合中國憲法實施的歷史和傳統，成為拉近中國憲法文本與社會實際之間距離的重要橋梁。

作為一座橋梁，不成文憲法實現了成文憲法與社會實踐之間的融通，使高高在上的憲法文本不再停留于紙面，而流入人民的心間，轉化成與人民生活密切聯系的“活的”憲法。美國學者托馬斯·格雷（Thomas Grey）教授就曾將不成文憲法看作銜接當代社會價值與憲法決策的重要正當手段。他指出，“當我們以這種方式將政府運作和通常理解聯系起來時，我們在消除政府不透明度上前進了一步，從而將精英和民眾擰成一個真實的社會。不成文憲法的觀念對實現或重塑這種聯系提供了一個適度的推動力……”，將憲法的討論局限于憲法文本之中，只會帶來憲法含義的神秘感，最終形成與公民之間不斷擴大的鴻溝。?Thomas C. Grey, "The Uses of an Unw ritten Constitution", 64 Chicago-Kent Law Review 234 (1988).在這個意義上，不成文憲法對于今天中國的憲法實施具有特殊的意義和價值。

四、結 語

承認和支持不成文憲法，不是將之簡單地看作是對成文憲法的顛覆，另立一套所謂適應中國實際的“真正的憲法”。不成文憲法之所以在成文憲法國家成為可能，歸根結底是出于實施成文憲法的需要。正如有學者所強調的，“沒有一部成文憲法典能為自己設定所有的解釋規則；只要存在規則該如何解釋的問題，就必須求諸于憲法典外的淵源。在這個意義上，一部權威的、成文的憲法典的存在（無論是在美國還是其他地方），必然要求憲法典本身未規定的規則或實踐的存在”。?Richard H. Fallon,Jr., Implementing the Constitution, Harvard University Press, 2001, pp.117-118.不成文憲法從來就是成文憲法的重要補充，彌補著成文憲法的不足——在憲法文本沉默或者模糊不清的地方，不成文憲法將提供確定性的依據。一方面，不成文憲法為國家權力設定了憲法文本之外的義務，當憲法文本因內容上的缺失而不能有效拘束國家權力時，不成文憲法要求尊重以往具有普遍接受度的行為方式或做法，至少可以最大限度地避免了國家權力的恣意行為；另一方面，不成文憲法也為公民的基本權利提供了額外的保護，使得人民的權利不因憲法文本的有限列舉而受到局限。

建立在反思和批判基礎上的不成文憲法，對于長期受壓制的中國歷史和傳統而言，無異于一場解放，它將為我們打開一個豐富多彩的知識寶庫，帶來實施成文憲法的本土資源，使中國憲法的實施獲得更大的感召力。這條道路有別于立憲主義中國化的過程，不是西方憲法理論在中國社會的一次具體操演，而是將中國的成文憲法置于中國歷史發展的場域之中，以根植于“本土現實歷史和文化條件”的不成文憲法推動中國憲法的實施。這需要我們真正地將“本土現實歷史和文化條件”作為主體來看待，摒棄“東風壓倒西風”或者“西風壓倒東風”的學術立場，以一種平等對話和反思批判的精神展開研究，既要清除封建專制主義、官僚主義的歷史遺毒，又要對抗西方中心主義所制造的西方優越性與本土落后性的侵襲。當然，這并不容易做到，但是這并不是我們放棄研究和探索的理由。