誘惑偵查行為過限研究*

□何 雷

（浙江警察學院，浙江 杭州 310053）

所謂誘惑偵查，是指偵查機關為了準確有效直接獲取案犯作案的證據(jù)或將其拘捕，酌情設計誘使案犯不知覺地暴露作案事實或現(xiàn)身某地的特殊偵查措施。①雖然誘惑偵查作為一種秘密偵查措施（隱匿身份型），在2012年修改的《刑事訴訟法》第一百五十一條第一款中已有明確規(guī)定，②但是在實踐運用中，誘惑偵查措施極易侵犯人權，出現(xiàn)“警察圈套”。③本文主要探討誘惑偵查行為及其行為過限問題，筆者稱之為“誘惑偵查行為過限”，即偵查機關實施的誘惑偵查措施合法，但是由于主觀認知上的瑕疵或者客觀疏漏，導致客觀上誘惑方的行為過限或者被誘惑方的行為過限。

誘惑偵查行為過限的危害主要有：（1）可能產(chǎn)生“犯意誘發(fā)”，使原本沒有犯罪意圖的人實施犯罪行為，最終被判刑入獄，從而嚴重地影響司法的純潔性；（2）可能使本來有輕罪犯意的犯罪嫌疑人實施重罪行為，并被判以重刑，損害其合法權益，從而影響司法的公正性；（3）可能使犯罪嫌疑人實施其他更為嚴重的犯罪行為，該種犯罪行為遠遠超出偵查機關的預判限度；（4）可能妨礙采用其他合法有效的偵查措施收集證據(jù)；（5）可能使公眾對偵查機關和偵查人員的道德底線有所懷疑，使得司法人員陷入道德困境，嚴重影響司法人員在公眾心目中的形象。以下結合有關案例，研究探討誘惑偵查行為過限的幾種情形。

一、誘惑方的行為過限

誘惑方的行為過限可以分為兩種情形，一是過限行為誘發(fā)“犯意”，二是過限行為加重“犯意”。

（一）誘惑方的行為過限誘發(fā)“犯意”。這是指偵查機關通過研判犯罪線索和相關證據(jù)，認定某人為犯罪嫌疑人，立案偵查并啟動誘惑偵查措施，在誘惑偵查實施過程中，客觀上的很多證據(jù)表明，該人就是從事某種犯罪的行為人，其實犯罪嫌疑人并無意實施偵查機關認為的犯罪行為，只是在誘惑方不斷主動誘惑下才引發(fā)“犯意”，最終實施犯罪。誘惑偵查行為過限誘發(fā)“犯意”的證據(jù)都應當是“非法證據(jù)”并應予以排除，其過限行為歸結為“警察圈套”這一點是沒有疑問的，關鍵是發(fā)現(xiàn)和確定其為“非法證據(jù)”極其困難。

以美國為例，偵查機關運用誘惑偵查具有悠久的歷史，誘惑方的行為過限誘發(fā)“犯意”的案件也不計其數(shù)。19世紀以來，歷經(jīng)100 多年的判例積累，美國才逐步形成一套比較完備的誘惑偵查法理——圈套抗辯（entrapment defense）④法理。美國聯(lián)邦最高法院先后討論的6 起涉及圈套抗辯的典型判例是：1932年索勒斯訴美利堅合眾國案（Sorrells v.United States），1958年謝爾曼訴美利堅合眾國案（Sherman v.United States），1973年美利堅合眾國訴拉塞爾案（United States v.Russell），1976年漢普頓訴美利堅合眾國案（Hampton v.United States），1988年馬修斯訴美利堅合眾國案（Mathews v.United States），1992年雅各布森訴美利堅合眾國案（Jacobson v.United States）。這些案例討論的重點都是誘惑偵查行為是否過限。直至現(xiàn)在，過限行為都是確認“警察圈套”的重要依據(jù)。

2000年美國的一起典型案例，美國聯(lián)邦調(diào)查局誘惑偵查行為過限，致使犯罪嫌疑人產(chǎn)生“犯意”，著手實施犯罪。⑤波爾曼是一名退役老兵，喜歡穿女性服裝，其妻子認為是怪癖與其離婚。波爾曼想在網(wǎng)上找尋伴侶。每次和異性聊天他都會說明自己喜歡穿女性服裝，但沒人接受他的這種行為。美國聯(lián)邦調(diào)查局在網(wǎng)上發(fā)現(xiàn)波爾曼的行為，認為他說的“喜歡穿女性服裝”是暗示，決定對其實施誘惑偵查。偵查人員假扮女性與波爾曼聊天，自稱是離婚女性，養(yǎng)育三個女兒，有“特殊需求”。在波爾曼并不明白“特殊需求”的情況下，偵查人員對波爾曼多次引誘，并使得波爾曼終于明白“特殊需求”即“特殊教育”，并描述了“教學計劃”。偵查人員假扮“女兒”給波爾曼打電話和寫信，經(jīng)過半年的引誘，波爾曼最終同意實施與未成年少女（偵查人員假扮的“女兒”）發(fā)生性行為。在波爾曼被引誘到加利福尼亞的一個小旅店與偵查人員假扮的“女兒”見面時，波爾曼遭到逮捕，并被判處一年監(jiān)禁。之后，他不斷上訴，最終美國第九巡回法院法官表示，警察引誘波爾曼這樣一個有失敗婚姻并且痛苦、孤獨的人去犯罪，是舍本求末毫無意義的事，警察的偵查行為超過必要的限度，構成“警察圈套”。

美國對婦女兒童的保護極為重視，發(fā)現(xiàn)有可能實施有關方面犯罪的，偵查部門可以實施誘惑偵查。以上案例的誘惑偵查過限行為，在美國其實也很難被劃入“警察圈套”，從而宣判被告人無罪。根據(jù)美國刑法中的合法辯護要求，被告人想利用“警察圈套”作無罪辯護，一定要自我舉證,說明自己的“犯意”是被引誘而產(chǎn)生的，沒有主觀責任，并且自己的客觀行為不可能產(chǎn)生社會危害后果，從而構成“警察圈套”的抗辯理由。另外，根據(jù)美國法律，即使成立“警察圈套”，實施誘惑偵查的警察或偵查部門也不承擔任何刑事責任，所以，司法人員幾乎不會主動糾錯，即使被告人有所懷疑，但是由于沒有證據(jù)，很難自行舉證。因此，即使在美國，上述誘惑偵查的過限行為引起行為人“犯意”，最終被告人也很難“脫罪”。

我國最終被定為“警察圈套”的案件，大部分為警察蓄意陷害被誘惑者的行為，由于誘惑偵查的過限行為引起行為人“犯意”，被告人幾乎無法“脫罪”，最多只是量刑上的從輕減輕。

2001年，甘肅省臨洮縣公安局原緝毒大隊大隊長邊偉宏指揮“線人”馬進孝，對本無犯意的出租車司機荊愛國實施誘惑偵查，以支付高額運費為誘餌，引誘荊愛國運輸毒品。定西地區(qū)中級人民法院一審判處荊愛國死刑。2002年初，甘肅省公安廳為了確保全省重特大刑事案件質(zhì)量，決定對近兩年甘肅省全省破獲的重特大毒品案件進行認真復核。當臨洮縣“8·11”特大販毒案被甘肅省公安廳復核時，工作人員發(fā)現(xiàn)此案存在很多疑點。甘肅省公安廳決定派專人調(diào)查此案，最后“線人”馬進孝販毒被蘭州市公安局抓獲后交待出該案真相，甘肅省公安廳主動糾正這起錯案。⑥“荊愛國案”雖然最終被糾錯了，并不是因為我國有多么好的訴訟監(jiān)督機制，而只是一個偶然事件，恰巧當年甘肅省公安廳臨時決定對近年全省破獲的重特大案件逐案復核，冤案才被發(fā)現(xiàn)。試想，如果“荊愛國案”發(fā)生在其他年份，“線人”馬進孝沒被抓獲，這起冤案是否能被發(fā)現(xiàn)，或許荊愛國早已成為冤魂了。

由于我國2012年修改前的《刑事訴訟法》沒有誘惑偵查的相關規(guī)定，偵查機關實施誘惑偵查主要參照2000年4月4日最高人民法院《關于印發(fā)〈全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要〉的通知》（以下簡稱“《座談會紀要》”）⑦，《座談會紀要》規(guī)定：“行為人本沒有實施毒品犯罪的主觀意圖，而是在‘線人’誘惑和促成下形成犯意，進而實施毒品犯罪的，屬于‘犯意引誘’。對因‘犯意引誘’實施毒品犯罪的被告人，根據(jù)罪刑相適應原則，應當依法從輕處罰，無論涉案毒品數(shù)量多大，都不應判處死刑立即執(zhí)行?！卑凑赵撘?guī)定，偵查機關實施誘惑偵查行為過限誘發(fā)“犯意”是合法的，這種對誘惑偵查過限行為寬容的姿態(tài)直接導致冤假錯案。另外，實踐中，如上述荊愛國被引誘運輸毒品案，因“線人”犯罪被抓后，交代出陷害荊愛國的過程，以及引起各方關注，特別是案件被新聞媒體曝光后，上級公安機關才啟動錯案追究工作，這是極個別的，絕大多數(shù)情況下，只要不是偵查機關刻意栽贓陷害行為人，辦案程序合法，只是由于誘惑偵查行為過限引起被告人“犯意”的，最終都可以訴訟成功。

隨著我國2012年修改的《刑事訴訟法》的頒布施行，《座談會紀要》相關規(guī)定必然被廢除。2012年《刑事訴訟法》第一百五十一條對通過隱匿身份的手段調(diào)取證據(jù)中誘使他人犯罪的行為予以禁止，所以，人民法院已經(jīng)能夠通過非法證據(jù)排除來否定誘惑偵查過限行為取得證據(jù)的證據(jù)能力。

誘惑偵查行為過限誘發(fā)“犯意”的發(fā)現(xiàn)和確認是難點。刑事司法實踐中，偵查機關往往隱瞞證據(jù)的獲得方式，致使法院無法獲知案件是由誘惑偵查手段獲得的證據(jù)。2012年《刑事訴訟法》對技術偵查收集的材料授予了證據(jù)資格，這些證據(jù)材料可以作為偵查機關訴訟意見的根據(jù)，也可以作為檢察機關批捕及起訴的證據(jù)。所以，偵查機關應當直接將誘惑偵查收集的證據(jù)提交法庭，經(jīng)法庭舉證、質(zhì)證等調(diào)查程序后，轉化為定案的根據(jù)。如果有關“線人”等有可能危及人身安全，法院在進行舉證、質(zhì)證等調(diào)查程序時，可以采取必要的保護措施，例如，庭外調(diào)查核實證據(jù)材料。

（二）誘惑方的行為過限加重“犯意”。這是指偵查機關啟動誘惑偵查措施合法，誘惑偵查實施過程過于主動，使本來有輕罪犯意的犯罪嫌疑人實施重罪行為，并被判以重刑。

2003年4月2日，浙江省臺州市中級人民法院對一起11 名被告人涉嫌偽造貨幣案件進行了開庭審理。在法庭辯護階段，辯護人作罪輕辯護，理由是公安機關對被告人的偽造行為存在嚴重的“數(shù)量引誘”。公安機關聘用的“線人”對被告人實施了明顯的“數(shù)量引誘”行為，這種引誘已經(jīng)超出單純的“機會引誘”形態(tài)，而屬于典型的“數(shù)量引誘”。⑧再如，2001年司秋菊運輸、販賣毒品案，杭州市中級人民法院判處司秋菊死刑，司秋菊上訴，當浙江省高級人民法院終審判決時，杭州市人民檢察院認為杭州市中級人民法院量刑畸重，提出抗訴，其抗訴理由就是司秋菊販運的兩千粒“搖頭丸”是偵查機關使用的“線人”要求的“數(shù)量”。⑨諸如上述案件還有很多，《座談會紀要》難辭其咎?！蹲剷o要》規(guī)定：“行為人本來只有實施數(shù)量較小的毒品犯罪的故意，在‘線人’引誘下實施了數(shù)量較大甚至達到實際掌握的死刑數(shù)量標準的毒品犯罪的，屬于‘數(shù)量引誘’。對因‘數(shù)量引誘’實施毒品犯罪的被告人，應當依法從輕處罰，即使毒品數(shù)量超過實際掌握的死刑數(shù)量標準，一般也不判處死刑立即執(zhí)行。”該規(guī)定確認了“數(shù)量引誘”證據(jù)的合法性，誤導偵查機關誘惑偵查行為過限加重“犯意”。

誘惑方的行為過限加重“犯意”的證據(jù)是瑕疵證據(jù)，應當適用“可補正的排除規(guī)則”?！?012年最高人民法院司法解釋》所列舉的“證據(jù)瑕疵”有一個顯著特征：偵查人員程度不同地存在輕微的程序違規(guī)情況，由于違反法律程序的情況并不嚴重，我們可以稱其為“技術性手續(xù)上的違規(guī)”。⑩所謂“可補正的排除規(guī)則”，是相對于“不可補正的排除規(guī)則”而存在的一種排除規(guī)則，是指人民法院對于偵查人員非法所得的物證、書證，或者偵查人員通過輕微違法行為所獲取的瑕疵證據(jù)，在宣告其系屬非法證據(jù)或瑕疵證據(jù)的前提下，責令公訴方進行必要的程序補救，對于那些成功獲得補救的證據(jù)不再適用排除規(guī)則，而對那些無法補救的證據(jù)則予以排除。?對于誘惑方的行為過限加重“犯意”瑕疵證據(jù)的補正，應適用我國刑事證據(jù)法則規(guī)定的兩種程序補正的方式：一是進行必要的補正，二是進行合理的解釋或說明。2012年《刑事訴訟法》確立了我國偵查人員出庭作證規(guī)定，對于上述瑕疵證據(jù)有“非法證據(jù)排除”的風險，人民法院也可以要求偵查人員出庭作證，進行合理的解釋和說明。

綜合以上對誘惑方的行為過限加重“犯意”的證據(jù)的排除規(guī)則和方式，有效地反作用于偵查機關的誘惑偵查實施過程的監(jiān)督和自我完善，促使偵查機關實施誘惑偵查過程中加強證據(jù)意識和防范自身偵查行為過限加重犯罪嫌疑人的“犯意”。

二、被誘惑方的行為過限

被誘惑方的行為過限是指偵查機關啟動誘惑偵查措施合法，誘惑偵查實施過程中，由于誘惑方主觀認知上的瑕疵或者客觀疏漏，誘惑行為使犯罪嫌疑人實施其他更為嚴重的犯罪行為，該種犯罪行為已經(jīng)遠遠超出偵查機關的預判限度和可控范圍，造成不可挽回的生命或者財產(chǎn)損失。

2001年11月24日，北京市延慶縣的侯某找到其好朋友延慶縣公安局偵查人員吳某。侯某說，有個叫池老四的人要賣剛開了兩三年的桑塔納轎車，只要2 萬元錢，他懷疑是黑車。警方遂決定實施誘惑偵查，由吳某化裝成買車人與池老四接頭，并由吳某攜帶存折一張（內(nèi)有2.5 萬元人民幣）和侯某一起去。見面后，賣車人（犯罪嫌疑人張寶強）看完存折，定于當日19 時許在延慶縣攔河閘橋頭交易。據(jù)此情況，刑警隊探長帶隊到交易地點預先設伏，準備抓捕。

對于和“買主”接觸的細節(jié)，案犯張寶強是如此供述的：買主一方一開始來了兩人談價錢，其中一人說：“不管你是怎么弄來的車，是你的也好，別人的車也好，桑塔納一輛3 萬元?！焙髞?，買主又把價錢壓低到2 萬元。買主沒有問過車的來路，但應當知道來路不正，因為這么便宜的車，不是偷的就是搶的。

其實，在和買主談車價時，犯罪嫌疑人張寶強等人手里根本沒有車。他們既沒有做過二手車買賣，也沒有偷車或搶車的前科。沒有車為什么還要和買主談呢？案犯之一張振利供述說，當時他就想不管用什么辦法，要賺點錢，今后好做點正經(jīng)生意，所以就決定實在不行，搶輛車賣給他們。

2001年11月25日，雙方約好晚 7 時一手交車一手交錢。在交車前1 小時，張振利等5 人開始行動了。在張振利的指揮下，由張寶強、潘權衛(wèi)攜帶繩子、塑料帶等作案工具，騙乘跑黑車的謝長亮駕駛的桑塔納轎車，在和曹海濤、張雅楠會合后，張雅楠借故要求停車，然后乘謝長亮不備，張寶強按住謝的雙手、潘權衛(wèi)用繩子猛勒謝的頸部、張雅楠用塑料袋封堵謝的口鼻，致謝長亮機械性窒息死亡。

搶到車后，張振利等人到了交易地點，他們到刑警隊員開的車前看了一下，發(fā)覺情形不對，就上車離去，警察并未抓捕。到了晚8 時，警方認為交易失敗，要等下一時機，于是撤回。第二天，警方接到報案，得知在交易現(xiàn)場出現(xiàn)的紅色桑塔納轎車被棄在路邊，車主謝長亮下落不明。經(jīng)過偵查，警方抓獲了張振利、張雅楠等人。

2004年底，北京市高級人民法院終審以搶劫罪判處張寶強、潘權衛(wèi)死刑，張雅楠、張振利死緩，曹海濤有期徒刑15年。兇犯得到懲罰，但謝淑仙一家用家破人亡來形容毫不為過。案發(fā)前，謝淑仙開了一間干洗店，案發(fā)后，她賣了干洗店專為弟弟謝長亮討公道，如今已家貧如洗。謝淑仙的母親也因此一病不起，不久就去世了。在刑事案件終審判決后，謝淑仙開始找公安局討說法和公道。謝淑仙認為：“這幾個案犯并無犯罪前科，他們是在閑聊中談及做生意的事情，有人提出倒賣‘黑車’能夠賺錢，張振利說能聯(lián)系到‘黑車’，于是被‘線人’告密。警察的錯在于誘惑行為導致案犯去搶劫殺人，而且警察在實施誘惑行為后，只是在交易地點坐等‘魚兒’上鉤，卻未預見到誘惑行為可能導致被誘惑者使用暴力作案，也未采取跟蹤等其他偵查手段，從而導致謝長亮的死亡，警方應該承擔賠償責任?！?/p>

分析上述案例，不難看出，張振利等人是有銷售贓車的故意，并已經(jīng)開始積極尋找買主，處于犯罪預備階段，比較特殊的是張振利等人當時手中并沒有贓車，但這一點警方并不知曉。警方經(jīng)過分析決定采用誘惑偵查措施，按照程序辦案并不違法，關鍵問題是誘惑偵查行為客觀上出現(xiàn)重大疏漏，以致引發(fā)了張振利等人的搶劫殺人行為。

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偵查人員為張振利等人提供的是“銷贓”機會，是在預料張振利等人有贓車要出手的情況下設局的。警方應當想到但可能沒有想到這種為銷贓提供機會的誘惑偵查背后可能隱藏另一個構成銷贓前提的惡性犯罪：殺人劫車。在“交易”過程中，偵查人員并未發(fā)現(xiàn)張振利等人并無贓車在手，得知其并無贓車是在“事后”（這里的“事后”似指張振利等人被抓獲后）。如果在一手交錢一手交貨之前即已得知對方并無贓車在手，偵查機關起碼有兩種選擇，一是中斷“交易”，使警方部署的“銷贓渠道”堵塞，從而制止張振利等人為獲得贓車而實施犯罪；二是繼續(xù)“交易”，但對張振利等人進行監(jiān)控，在其為獲取贓車而實施犯罪時即刻抓捕，制止其對被害人造成損害。本案偵查機關的責任在于，與張振利等人交易時，想當然地以為張振利等人贓車已經(jīng)在手，既沒有及時了解到張振利等人并無贓車待售而需要劫車殺人，更沒有對張振利等人進行監(jiān)控。實際上，偵查機關應當想到張振利等人為銷贓而存在幾種可能性：（1）有贓車在手，贓車為盜、搶或詐騙所得；（2）有贓車在手，銷贓人為買贓后轉賣；（3）無贓車在手，銷贓人需要先買贓后轉賣；（4）無贓車在手，銷贓人需要先盜、搶或詐騙弄到車。

對于最后一種盜、搶可能性，偵查機關應當對銷贓人進行監(jiān)控，保護好群眾的生命、健康和財產(chǎn)安全，不能守株待兔，待盜、搶弄到車后再實施抓捕。可惜偵查機關應當想到卻可能沒有想到，這一疏忽，為張振利等人獲得贓車而實施犯罪開了綠燈，最終造成謝長亮死亡的嚴重后果。警察的過錯在于沒有對誘惑偵查進行周密的部署，同時沒有控制誘惑偵查實施的過程，只是簡單地在交易地點等待案犯出現(xiàn)，并未采取跟蹤、監(jiān)控等必要的偵查手段，因為他們并沒有預見到誘惑偵查可能誘發(fā)其他更為嚴重的暴力案件——搶劫殺人案的發(fā)生。無疑，這是偵查機關疏忽大意帶來的嚴重后果，也是公安機關無法推卸的責任。

本案謝長亮之死確如其家屬所言，與警察買車“下套”存在因果聯(lián)系，這是一個常識判斷。張振利等人手上本無贓車，因警方派人與其接洽“買車”并對其一伙不加以嚴密監(jiān)視造成搶車殺人，如果無此“銷贓渠道”，或者該誘惑偵查實施過程控制嚴密，那么謝長亮不會死亡。張振利等人劫車殺人也具有一定隨機性，沒有此番誘惑偵查，犯罪人即使仍有犯意，謝長亮也未必死，幾個年輕人也不會被判處死刑、有期徒刑15年等重刑。這種以多人生命代價換來的教訓是慘痛的，必須引以為戒。謝長亮之死留給我們的一個沉重思考是：偵查人員不但要有責任心，還亟待提高業(yè)務能力，規(guī)范誘惑偵查行為，做到警鐘長鳴，決不能再有第二個謝長亮出現(xiàn)在刑事訴訟過程中。

我國偵查機關不嚴格控制實施誘惑偵查的過程，這是一種相當普遍的現(xiàn)象。在誘惑偵查實施過程中，偵查人員普遍缺乏風險意識，安全風險最終轉化為現(xiàn)實危害的情形時有發(fā)生。值得指出的是，即使由誘惑偵查導致了其他嚴重刑事案件發(fā)生，偵查機關也不以此為戒，不認真總結汲取教訓。當然，長期以來，誘惑偵查作為秘密偵查手段，其獲得的證據(jù)不必直接使用，也致使偵查部門實施誘惑偵查比較隨意。2012年《刑事訴訟法》第一百五十一條明確規(guī)定“不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法”，對實施誘惑偵查的危險程度進行了嚴格限制，規(guī)范和指導了偵查機關實施誘惑偵查的過程。?2012年《刑事訴訟法》確認了包括誘惑偵查在內(nèi)的技術偵查措施收集的證據(jù)材料的證據(jù)資格。雖然偵查機關可以將誘惑偵查獲得的證據(jù)材料作為證據(jù)使用，但是這并不意味著這些證據(jù)材料可以成為人民法院定案的根據(jù)，這些證據(jù)材料只有經(jīng)過證明力和證據(jù)能力的嚴格審查，才能轉化為定案的根據(jù)。偵查機關實施誘惑偵查過程中缺乏證據(jù)意識和風險意識，所獲證據(jù)很有可能被排除，不作為人民法院定案的根據(jù)，最終導致訴訟失敗。這就要求偵查機關應當規(guī)范實施誘惑偵查的策略方法，特別是當前偵查部門在網(wǎng)絡上實施誘惑偵查風險性極高，更要時刻注意避免可能產(chǎn)生的危害后果。

總之，由于多種原因，偵查機關對誘惑偵查行為過限不承擔任何責任，該問題也一直被司法機關所忽視。2012年《刑事訴訟法》實施以來，偵查機關對誘惑偵查行為過限問題并沒有引起足夠重視，特別是當前網(wǎng)上誘惑偵查普遍存在，過限行為更容易發(fā)生。但是，立法又不宜對誘惑偵查進行全方位的規(guī)制，其原因是誘惑偵查行為本身的復雜性，使得客觀上無法用詳盡的法條描述對其進行全面的法律規(guī)制。無論是在海洋法系國家，還是大陸法系國家，目前都沒有對誘惑偵查行為進行全方位的法律規(guī)制，而普遍采取司法控制，?即法官在個案審查的基礎上，首先表明對誘惑偵查行為的態(tài)度，提出區(qū)分誘惑偵查行為合法與違法狀態(tài)的標準，并以程序性制裁的方式反作用于警察的執(zhí)法行為，?引導警察在偵查實踐中合理地運用誘惑偵查行為。

本文分析誘惑偵查行為過限的目的就在于此，希望越來越多的誘惑偵查過限行為被司法機關和執(zhí)法機關認識并關注，通過司法實踐不斷矯正執(zhí)法機關的誘惑偵查過限行為，以達到誘惑偵查行為合法、合規(guī)、合理的目的。

注釋：

①何雷：《誘惑偵查特征研究》，《湖北警官學院學報》2009年第6期。

②我國2012年修改的《刑事訴訟法》第一百五十一條第一款規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機關負責人決定，可以由有關人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法。”該款第一句是對隱匿身份型秘密偵查的概括授權，誘惑偵查屬于隱匿身份型的秘密偵查措施，應當包括在內(nèi)。第二句中的“不得誘使他人犯罪”，是對誘惑偵查中容易出現(xiàn)犯意引誘問題在立法上作出的否定評價，其后限制了實施方式，即“不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法”。因此，應當認為，2012年《刑事訴訟法》已對誘惑偵查作出了限制性授權，誘惑偵查作為一種偵查取證手段由此得以合法化。

③在美國，所謂“警察圈套（entrapment）”，是一種為法律所禁止、譴責的執(zhí)法手段。美國最高法院在確立圈套抗辯的經(jīng)典判例中，明確將警察圈套行為定性為：“執(zhí)法人員起意、策劃并鼓動公民實施犯罪活動，而如果不是執(zhí)法人員的使用詭計、勸說或欺騙手段，該公民根本不會實施該犯罪。”而誘惑偵查（encouragement），是一種合法的偵查行為。美國學者指出：“誘惑偵查是指執(zhí)法人員假扮成‘自愿’的被害人，通過自己的行為鼓動犯罪嫌疑人實施某種犯罪，并將這種鼓動信息傳達給犯罪嫌疑人，從而影響到犯罪的實施。犯罪鼓動手段本身并不違法，但如果使用過度則構成圈套抗辯?！?（Jerold H，Kamsar，Wayne R.Lafave.Criminal Procedure and the Constitution[M].New York：West Publication，2000.215.）

④將“entrapment”譯為“警察圈套”，將“entrapment defense ”譯為“圈套抗辯”。參見儲槐植：《美國刑法》，北京大學出版社，1987年版，第 171 頁。

⑤United States v.Poehlman，217 F3d 692。轉引自何雷：《網(wǎng)絡偵查策略方法研究》，《公安教育》2011年第7期。

⑥崔敏，陳存儀主編：《毒品犯罪證據(jù)運用典型案例評析》，中國人民公安大學出版社，2004年版，第401 頁。

⑦2000年4月4日最高人民法院《關于印發(fā)〈全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要〉的通知》，是我國目前司法部門承認誘惑偵查的合法性，以及指導實務部門把握誘惑偵查的合法和量刑標準的最高依據(jù)，雖然該《座談會紀要》既不是法律，也非司法解釋，但是它對于誘惑偵查的合法化，以及誘惑偵查案件的審判具有很大影響，成為實務部門的主要依據(jù)。2012年《刑事訴訟法》頒布實施后，此《座談會紀要》應即廢止。

⑧艾明著：《秘密偵查制度研究》，中國檢察出版社，2006年版，第 292 頁。

⑨趙秉志主編：《中國疑難刑事名案法理研究》，北京大學出版社，2008年版，第 445 頁。

⑩陳瑞華：《論瑕疵證據(jù)補正規(guī)則》，《法學家》2012年第2期。

?陳瑞華著：《刑事證據(jù)法學》（第二版），北京大學出版社，2014年版，第 147 頁。

?何雷：《誘惑偵查規(guī)制路徑研究──以我國最新修改的〈刑事訴訟法〉第151 條第一款為研究基點》，《蘇州大學學報》2013年第 2期。

?即使以立法周詳著稱的德國，其刑事訴訟法典也只是規(guī)定了派遣秘密偵查人員所應備的實質(zhì)要件和程序要件，而于秘密偵查人員如何具體從事偵查行為（包括誘惑偵查行為）則較少涉及，對由此引發(fā)的問題都是德國聯(lián)邦最高法院通過判例的形式，表明自身的態(tài)度，進而引導警察在偵查實踐中合理地運用誘惑偵查行為。

?所謂程序性制裁，是通過對那些違反法律程序的偵查、公訴和審判行為宣告為無效、使其不再產(chǎn)生所預期的法律后果的方式，來懲罰和遏制程序性違法行為。程序性制裁制度所要懲罰的并不是違反法律程序的警察、檢察官和法官個人，而是通過宣告其訴訟行為的違法性，使得那些受到程序性違法之直接影響的證據(jù)、公訴、裁判以及其他訴訟行為失去法律效果。從積極的角度來說，要遏制警察、檢察官和法官的程序性違法行為，只能主要依靠那種宣告其行為無效的程序性制裁措施；而從消極的角度來說，如果一種制度容許警察的違法偵查行為產(chǎn)生偵查破案的效應，……那么，這種縱容警察、檢察官和法官違反法律程序的制度，將導致刑事訴訟程序遭到普遍的踐踏，刑事訴訟法也將根本無法得到實施。參見陳瑞華著：《程序性制裁理論》，中國法制出版社，2005年版，第535-536 頁。