2015兩岸刑事執法與法經濟學論壇述評

□周建達，鄭　群

2015兩岸刑事執法與法經濟學論壇述評

□周建達，鄭群

（浙江警察學院，浙江 杭州310053）

摘要：以“誘惑偵查的理論與實務”為主題的2015兩岸刑事執法與法經濟學論壇，交流了我國臺灣地區有關誘惑偵查的法律規制措施，探討了《刑事訴訟法》第一百五十一條“不得誘使他人犯罪”的規范性質問題，探究了誘惑偵查的行為過限及其實踐防范問題，總結了“情報主導偵查”背景下誘惑偵查的基本做法，提出了實際工作中誘惑偵查的操作原則問題，取得了重要的學術共識和理論成果，形成了聚焦前沿、形式創新，多元結合、深度互動，精英云集、參與廣泛，深化交流、凸顯合作等特色與影響。

關鍵詞：2015兩岸刑事執法與法經濟學論壇；誘惑偵查；理論；實務；述評

經公安部批準，由浙江警察學院偵查系、浙江大學法律與經濟研究中心、臺灣警察大學管理學院和西北政法大學刑事法學院共同主辦的2015兩岸刑事執法與法經濟學論壇——誘惑偵查的理論與實務學術研討會（以下簡稱“兩岸論壇”）于4月24日至25日在浙江警察學院舉行。浙江警察學院黨委書記、院長傅國良出席開幕式并致辭，浙江大學“千人計劃”特聘教授、法律與經濟研究中心主任熊秉元等專家共同主持兩岸論壇。

一、兩岸論壇舉辦的背景

近年來，隨著毒品犯罪、有組織犯罪和網絡犯罪、重大貪污賄賂犯罪等隱形犯罪的持續高發，偵查實踐中對誘惑偵查的運用變得日趨頻繁。但是，誘惑偵查一旦使用不當，極易侵犯人權。如何在合理運用誘惑偵查措施的同時，確保偵查行為的合法化，不僅關涉刑事執法活動的規范化問題，更關系到打擊犯罪與人權保障問題。為此，2014年11月，海峽兩岸四校經過商議，決定共同舉辦2015兩岸刑事執法與法經濟學論壇，并確定本屆論壇的主題為“誘惑偵查的理論與實務”，旨在匯聚各方力量，共同探討全面依法治國背景下誘惑偵查的理論與實務問題。

2014年12月，兩岸論壇籌備組向全國部分公安政法院校、研究機構和司法實務部門發出會議邀請和征文通知。邀請和通知發出后，截止2015年3月1日，共收到全國各地有關單位和個人發來的參會回執60余份，參會征文稿件20余篇。經過專家組的嚴格審核、篩選和會務組的精心編輯、加工，共有8篇高質量的學術論文最終入選會議手冊，作為大會主題報告，供與會者交流研討。

二、兩岸論壇取得的共識

本次研討會聚焦誘惑偵查的理論與實務問題，主要內容涉及誘惑偵查的啟動程序、誘惑偵查的操作原則、誘惑偵查的行為過限、“不得誘使他人犯罪”的規范性質、情報導偵視閾下的誘惑偵查、毒品犯罪中誘惑偵查的運用，以及臺灣地區誘捕偵查的適法性和警察運用誘捕偵查的限制等八大議題。來自海峽兩岸的8位專家學者在大會上作了主題報告，16位特邀評論人對有關報告進行了精彩的點評。

經過兩天的緊張研討，與會專家學者認為，誘惑偵查問題本質上是一個實務操作問題。作為一種主動型的偵查措施，誘惑偵查對于有效打擊毒品犯罪、有組織犯罪和網絡犯罪等具有積極的功效。但是，缺乏操作規程的誘惑偵查，也存在著很大的法治風險。為此，必須充分借鑒國內外有關做法、經驗，進一步廓清誘惑偵查的定義，明確誘惑偵查的操作原則，劃清誘惑偵查的合法性邊界，從而為推動誘惑偵查的規范化和偵查行為的法治化奠定基礎。經過廣泛、深入的交流研討，與會專家學者取得了一些重要的學術共識和理論成果。

（一）交流了我國臺灣地區有關誘惑偵查的法律規制措施。我國臺灣地區在誘惑偵查的法律規制方面，積累了較好的學術成果和豐富的實務經驗。本次研討會上，臺灣警察大學管理學院院長章光明教授、臺灣警察大學公共安全系主任兼所長曾正一教授、臺灣警察專科學校行政警察科陳俊宏副教授分別向與會專家學者介紹了臺灣地區誘捕偵查的程序規制概況。例如，陳俊宏副教授在《警察運用誘捕偵查之限制》一文中指出，從臺灣地區法院的實務判決來看，誘捕偵查可以區分為“機會提供型”（釣魚偵查）與“犯意誘發型”（陷害教唆）。前者為合法的誘捕偵查，后者為不合法的誘捕偵查。偵查機關在采取誘捕偵查時，必須合乎正當法律程序的內涵，符合法律保留的原則，以及堅持比例原則，以避免警察過度侵害行為的權利，而成為“陷害教唆”之行為。為此，警察必須先行評估，哪些犯罪類型屬于由一般的偵查方法所無法查獲，而不得不使用特殊的誘捕偵查措施才能查知行為人的犯罪事實與證據，并選擇對行為人侵害最輕的方式予以類型化，以此作為警察行使誘捕偵查的基本守則。

章光明教授、曾正一教授在《臺灣地區誘捕偵查適法性之研究》一文中則指出，為防止偵查手段的濫用及任意干預公民基本權利，依據正當法律程序原則，誘捕偵查的啟動，需以一定的程序條件作為適法性門檻。具體包括：（1）犯罪嫌疑人的心證門檻，即有“相當理由”認為被誘捕者已涉嫌犯罪或者意圖犯罪；（2）犯罪類型之限制，即可實施誘捕偵查的犯罪，應屬于具有隱匿性與被害法益重大的犯罪類型；（3）偵查之困難性，即必須在使用搜索、扣押、跟蹤、埋伏等傳統偵查方式，或通訊監察等科技偵查方法仍預期無法取得證明犯罪所需之證據時，才可考慮運用誘捕偵查；（4）須經司法審查，即在實施誘捕偵查前，原則上必須經過司法機關（法院）的審核并采司法令狀原則；（5）告知與聽聞程序，即基于誘捕偵查的特殊性，雖無法于事前告知賦予被誘捕者防衛之機會，但應于事實誘捕后，立即告知其已受偵查機關誘捕的事實、期間以及被誘捕的理由等相關事宜，并賦予其時候聲明不服請求救濟之管道。

（二）探討了《刑事訴訟法》第一百五十一條“不得誘使他人犯罪”的規范性質問題。隨著新《刑事訴訟法》的出臺以及《刑事訴訟法》第一百五十一條內容的變更，與會專家學者一致認為，誘惑偵查正式實現了從隱性化運作向顯性化規范的歷史轉折。這不僅意味著偵查實踐中對誘惑偵查的使用將不再“于法無據”，同時也標志著今后但凡涉及誘惑偵查措施的使用，必須接受《刑事訴訟法》相關條款的約束。例如，西南政法大學艾明教授提交的《訓示規定抑或效力規定：“不得誘使他人犯罪”的規范性質研究》一文指出，無論是從立法目的來看，還是從全國人大法工委對該條文的權威解釋以及長期以來國內外的司法實踐來看，我國《刑事訴訟法》第一百五十一條新增加的“不得誘使他人犯罪”的規定均應當被視為是效力規定。在我國《刑事訴訟法》已增訂“不得誘使他人犯罪”規定以及非法證據排除規定的背景下，司法實務部門應正視立法上出現的新變化，結合立法目的積極探尋這些新規定背后蘊含的規范保護目的，在此基礎上進一步判斷這些新規定的規范性質。如這些新規定屬于效力規定，則應在審理案件過程中，運用這些規定進行程序法上的評價，對違反這些規定的偵查作為科以相應的程序性制裁，如此方能維護《刑事訴訟法》的立法尊嚴。對于違反《刑事訴訟法》規定實施的誘惑偵查，我國司法實務部門應改變目前“重實體輕程序”的法律適用現狀，首先緊密結合《刑事訴訟法》的新增條文對違法誘惑偵查做出程序法上的評價。在程序法評價結束后，如違法誘惑偵查所針對之人仍被確定為有罪，可再適用“實體從輕”的處理模式。

（三）探究了誘惑偵查的行為過限及其實踐防范問題。浙江警察學院偵查系何雷副教授提交的《誘惑偵查行為過限研究》一文，聚焦介于合法誘惑偵查行為與“警察圈套”之間的行為過限問題。文章指出，所謂“誘惑偵查行為過限”，是指偵查機關實施的誘惑偵查行為合法，但是由于主觀認知上的瑕疵或者客觀疏漏，導致客觀上誘惑方的行為過限或者被誘惑方的行為過限，但是還達不到“警察圈套”的危害程度。因此，誘惑偵查行為過限是介乎合法誘惑偵查行為與“警察圈套”之間的一個實務疑難問題。誘惑偵查行為過限主要包括誘惑方的行為過限和被誘惑方的行為過限。其中，誘惑方的行為過限又進一步可分為過限行為誘發“犯意”的情形和過限行為加重“犯意”的情形。針對誘惑方的行為過限問題，何雷副教授認為應當貫徹新《刑事訴訟法》精神，廢除2000年4月4日最高人民法院《關于印發〈全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要〉的通知》；增加誘惑偵查措施實施原則，規范誘惑偵查行為；排除利用“警察圈套”收集的證據。被誘惑方的行為過限，是指偵查機關啟動誘惑偵查措施合法，但在誘惑偵查的實施過程中，由于誘惑方主觀認知上的瑕疵或者客觀疏漏，誘惑行為使犯罪嫌疑人實施其他更為嚴重的犯罪行為，該種犯罪行為已經遠遠超出偵查機關的預判限度和可控范圍，造成不可挽回的生命或者財產損失。在此方面，偵查人員應當強化責任心，并努力提高業務能力，規范誘惑偵查行為。總之，誘惑偵查行為的限度以采取被動接受偵查對象的犯罪邀請和犯罪思想為宜，不應當主動煽動、邀請偵查對象犯罪和宣傳犯罪思想。

（四）總結了“情報主導偵查”背景下誘惑偵查的基本做法。傳統誘惑偵查方法由于受客觀條件的限制，信息化程度不高，多數依靠人工情報展開謀略設計，但是，近年來，隨著信息化警務革命的縱深推進，情報主導偵查理念開始與誘惑偵查緊密結合，并由此催生出諸多新方法。例如，中國刑事警察學院董杰教授、徐啟明博士撰寫的《情報主導偵查視域下誘惑偵查研究》一文，結合實例對此進行了很好的總結。文章提出，誘惑偵查的啟動需要幾個條件：一是較明確的偵查對象即犯罪嫌疑人（或有證據證明犯罪事實是某犯罪嫌疑人所為）；二是為了“人贓俱獲”之需要；三是程序合法，風險、過程可控；四是犯罪具有較高的隱蔽性，證據難以收集，非誘惑偵查難以偵破。由于誘惑偵查從謀略意圖的產生到偵查各環節的設計，以及其使用的合理性，都取決于對情報的掌握，而掌握了全面、準確的情報，就掌握了先機，因此，誘惑偵查貴在情報主導、掌握先機、主動偵查。當前，信息化警務革命特別是情報主導偵查的理念，為誘惑偵查注入了新的血液。這典型地體現為由偵查人員集體設計創造的誘惑偵查的“技戰法”上。例如，偵查實踐中經常采用的“示假隱真”“網上誘惑”“銷贓誘控”“虛示購買”“引蛇出洞”“逆用XX”“拋磚引玉”等，都充分體現了偵查人員的知識、智慧和經驗。為了更好地規范誘惑偵查的實施，實踐中應當堅持禁誘犯意、前情確鑿、風險可控和秘密偵查原則。

（五）提出了實際工作中誘惑偵查的操作原則問題。與會專家學者一致認為，誘惑偵查問題的重點在于如何把握偵查行為的合法性邊界問題。為此，必須結合偵查實務中的做法，盡快提煉出一套簡明、有效的操作原則或行動指南。例如，浙江警察學院偵查系周建達博士、鄭群教授和浙江大學熊秉元教授合作完成的《誘惑偵查的操作原則》一文，運用法經濟學的分析方法，結合大量實務案例，在清晰界定誘惑偵查的定義的基礎上，明確提出了以“有中生有”和“同途同歸”作為誘惑偵查的操作原則，以“無中生有”和“殊途同歸”作為誘惑偵查的例外的見解。文章指出，從實踐操作層面看，區分“犯意提供型”和“機會誘發型”的誘惑偵查，對于誘惑偵查的合法性判斷具有重要的指導意義。但是，如何判斷某一具體的誘惑偵查行為是否存在著“犯意誘發”，又或者某一“機會提供”的誘惑偵查是否妥當，則需進一步探討。文章指出，可以將“有中生有”與“無中生有”作為“犯意誘發”有無的判斷標準，而將“同途同歸”與“殊途同歸”作為“機會提供”適恰的判斷依據。據此，如果某一誘惑偵查行為符合“有中生有+同途同歸”原則，則該誘惑偵查是合法的。相反，“無中生有”和“殊途同歸”型的誘惑偵查手段則并不具有合法性。但是，當現實環境中存在著明顯而即刻的危險時，為了避免犯罪負外部性的擴大，在成本可堪負荷的情況下，只要誘惑手段符合比例原則，一定程度上的“無中生有”和“殊途同歸”型的誘惑偵查也有可能被例外地允許。針對上述原則的運用與操作，文章呼吁有關部門應盡快建立一套包含自我答責和證據審查在內的相對合理的檢驗程序，以確保誘惑偵查的合理、規范運用。

三、兩岸論壇的特色與影響

本次論壇是兩岸刑事執法與法經濟學交叉研究領域的一次重要的學術盛會。會議期間，與會專家學者圍繞誘惑偵查的理論與實務問題進行了廣泛、深入的交流和研討。這不僅有力地推動了誘惑偵查的前沿理論發展，而且有效地促進了兩岸學術界的溝通和交流。其特色與影響主要有以下幾個方面。

（一）聚焦前沿，形式創新。在國內，單純以刑事執法或法經濟學冠名的學術論壇已屢見不鮮，但以兩岸四校合作形式共同舉辦刑事執法與法經濟學交叉結合的學術論壇，特別是以“誘惑偵查的理論與實務”為主題的學術研討會在全國尚屬首次。本次研討會直面當前我國刑事偵查領域中亟待破解的誘惑偵查的合法性判斷需求，對誘惑偵查的定義、操作原則、法律規制及合法性判斷等理論和實務問題進行了深入研討，提出了“以應合式誘惑偵查和參與式誘惑偵查代替犯意誘惑型偵查與機會提供型誘惑偵查”“《刑事訴訟法》第一百五十一條‘不得誘使他人犯罪’的規范性質應界定為效力規定而非訓示規定”和“以‘有中生有’和‘同途同歸’作為誘惑偵查的操作原則”等眾多創新性的學術觀點和對策建議。與會專家學者認為，這些研究成果極大地豐富了誘惑偵查的學術內涵，對于促進誘惑偵查的規范化、法治化，具有重要的理論價值和實踐指導意義。來自偵查一線的與會代表認為，本次交流研討中專家學者們提出的部分見解和觀點，對于實踐中規范誘惑偵查的實施具有重要的啟發意義。

本次會議大力創新組織形式。一是在議程設置上，簡化了開、閉幕式等儀式性環節，更加注重會議的實質性交流。會議以精心篩選的8篇主題報告為基礎，分專題和單元進行了深度交流，真正起到了“深度闡發、縱深討論、力促共鳴”的交流效果。二是在專題研討環節，采取了“主講人報告+雙專家點評+集體討論”的模式。這種復合型交流環節的設置，不僅多角度、全方面地展現了本次會議的學術視角和理論聚焦，而且大大地增強了專題研討的學術爭鳴效果和會議精彩度，得到了與會專家學者、實務部門代表的高度贊賞。三是在會議時間掌控上，采用了“限時發言+計時提醒”等做法，有效地避免了一些學術會議中常見的發言超時、冗長拖沓的現象，不僅大大地提高了會議的時效，而且有效擴大了學術交流的參與面，使得更多的與會專家學者能夠參與到討論交流中來。

（二）多元結合，深度互動。本次研討會是全面依法治國背景下刑事偵查學科領域的一次重要的學術盛會。會議期間，與會專家學者就偵查行為法治化和誘惑偵查的理論與實務問題進行了廣泛、深入的交流，呈現出多元結合、多方互動、深入研討、務實高效的良好文風和會風。一是理論研究與實踐應用相結合。與會專家學者立足偵查實踐需要，就誘惑偵查的實踐概況、執法困境、操作原則及法律規制等問題展開了深入探討，并提出了諸多創新性的學術觀點和具體的對策建議。會議成果對于進一步完善刑事偵查領域的相關立法和司法解釋、建立健全誘惑偵查的操作原則和審查程序具有重要的學術引領和實踐指導意義。二是刑事執法與法經濟學相結合。法經濟學是晚近興起的一門以經濟分析為基礎，以疑難法律事實或現象為研究對象，注重立法、司法和執法的成本效益考量，強調“讓證據說話”的新興交叉學科。本次研討會開創性地將法經濟學引入誘惑偵查的研究領域，催生了一系列創新的研究成果。這些研究成果對于推動誘惑偵查的規范化和偵查行為的法治化具有重要的啟示和借鑒意義。三是兩岸警學與刑事執法相結合。本次研討會是海峽兩岸警學界與刑偵警務界圍繞誘惑偵查的理論和實務問題召開的第一次專門性的學術會議。會議期間，兩岸警學界的專家學者與刑偵警務界的一線專家、代表就誘惑偵查的合理化與規范化等問題坦誠交流、深入探討、凝聚共識、促進合作，為更好地推動兩岸刑事執法領域的研究與合作奠定了堅實的基礎。

（三）精英云集，參與廣泛。本次研討會匯集了海峽兩岸刑事執法與法經濟學研究領域和誘惑偵查實戰領域的一線專家學者，共商誘惑偵查的規范化和法治化問題。來自臺灣警察大學、臺灣警察專科學校和浙江大學法律與經濟研究中心的4位臺籍專家，中國社會科學院研究生院、西南政法大學、西北政法大學、浙江大學、蘇州大學、浙江工業大學、浙江師范大學、杭州師范大學、浙江大學城市學院、浙江萬里學院等10所普通高等院校，中國刑事警察學院、河南警察學院、北京警察學院、江蘇警官學院、浙江警察學院等5所公安院校，以及公安部刑偵局、最高人民檢察院檢察理論研究所、浙江省公安廳刑偵總隊、浙江省高級人民法院刑二庭、浙江省紀委法規室、金華市中級人民法院及桐鄉市公安局、溫嶺市公安局和寧波市公安局江東區分局，共30余個單位、60余名專家學者參與此次兩岸論壇的研討。來自海峽兩岸的8位專家學者在會上作了主題報告，16位特邀評論人進行了精彩點評。

（四）深化交流，凸顯合作。本次論壇貼近實戰、凸顯合作、強化交流，有力地助推了浙江警察學院偵查學科的建設和發展。本次論壇主辦單位充分利用兩岸高等院校的理論研究優勢、公安部門的實務經驗以及浙江大學法律與經濟研究中心的影響力，分工負責、揚長避短、優勢互補，開創了國內“兩岸合作、學科交叉、警學結合”聯合組織論壇研討學術專題的先河。論壇主題鮮明、議題重要，占領了誘惑偵查研究領域的前沿陣地。本次論壇的論文質量和交流水平得到了出席論壇的《法律科學》《中國刑事法雜志》和浙江警察學院學報《公安學刊》等國內知名期刊編輯的高度認可，獲得了與會專家學者代表的高度認可。會后，省內外不少學術刊物主動向與會專家約稿，要求刊登研討會優秀論文。中國刑事警察學院、河南警察學院、西北政法大學等院校紛紛提出參與共同舉辦或主動承辦下一屆論壇的申請。浙江省金融研究院、浙江大學經濟學院還就與浙江警察學院合作共建“金融經濟犯罪研究中心”達成了合作意向和框架。臺灣警察大學管理學院就定期開展兩岸警學互訪活動與浙江警察學院達成了初步合作意向。

前沿、務實與合作的研討會，得到了與會專家學者的普遍好評。公安部刑偵局專家周水清副巡視員評價，本次論壇對于推動兩岸偵查法治化、提高刑事執法公信力具有里程碑式的重要意義。臺灣警察大學章光明教授、曾正一教授評價，兩岸四校合作舉辦專題學術會議的創意新穎、討論深入、組織給力，既交流了學術成果、密切了聯系，又分享了“兩岸一家親”理念所帶來的濃郁的中華情誼。浙江大學熊秉元教授、西北政法大學李其瑞教授在會議總結時認為，浙江警察學院主辦兩岸四校學術會議極富成效，開了好頭，開了先河，浙江警察學院主要領導出席開幕式并會見合作單位著名教授，說明學校非常重視和關心學術研究活動。浙江警察學院科研處負責人會后認為，會議代表的層次高，發言水平高，交流方式獨特、深入，學術氛圍濃厚，這種學術會議高端大氣，創造了學校的記錄。

（責任編輯：蔣國長）

中圖分類號：D918

文獻標識碼：A

文章編號：1674-3040（2015）04-0041-04

收稿日期：2015-06-05

作者簡介：周建達，浙江警察學院偵查系講師、法學博士、博士后；鄭群，該院偵查系主任、教授、教育學博士。