論網絡環境下的著作權默示許可制度

李 捷

論網絡環境下的著作權默示許可制度

李 捷

內容提要：著作權默示許可制度是以效率原則和信任理論為支撐的。該制度具有以默示方式為意思表示、以默示的方式成立許可使用合同和適用于網絡環境的特征。我國雖然已經有相關法律規定，但還十分不完備，需要借鑒國外相關經驗，從適用范圍、構成要件和著作權人權利保障等方面構建我國的著作權默示許可制度。

網絡環境 著作權 默示許可 明示許可

面對網上海量作品的授權，依靠傳統的“一對一”授權許可模式實在效率低下，難以保證著作權的利用。只有承認著作權默示許可制度的法律地位，才能在一定程度上解決作品的海量授權問題。而該制度尚未納入我國著作權法，但司法實踐又認可了該項制度的合理性和必要性，所以，我國亟需從立法上承認著作權默示許可的法律地位。

一、著作權默示許可制度及其特征

著作權默示許可指的是雖然著作權人未作出明確授權，但是他人可從著作權人的行為或者沉默中推定其獲得了著作權人授權許可的著作權許可方式。這一制度隨著網絡技術的發展，其適用范圍迅速擴大。一方面，著作權默示許可制度使得當事人的交易成本得以降低，當事人可以基于習慣或慣例進行交易，而不必費盡心思把關涉交易的事項都事無巨細地羅列于合同之上；另一方面，著作權默示許可制度在著作權人與使用人之間發揮著利益調節作用，防止了著作權人對作品的過度壟斷。目前，我國雖有類似規定，但是，一是其性質和范圍與默示許可制度相去甚遠，二是不具有默示許可原則的明確性和可操作性。為此，鑒于著作權默示許可制度有利于彌補著作權法的不足，我國應該將默示許可上升為法律規范，以推動網絡環境下著作權的充分使用。著作權默示許可制度具有以下明顯特征。

（一）以默示的方式為意思表示

著作權默示許可是相對于明示許可而提出的。明示許可是指許可合同的雙方都以明確的語言或者行為來表示自己成立合同的意思表示，從而雙方達成合意許可合同成立的許可方式。而默示許可最為明顯的特點即是在許可合同成立的過程中，著作權人以默示的方式進行意思表示，從而達成著作權授權許可效果的許可方式。默示包括根據權利人的行為進行推定，以及某些特定情形下的沉默。著作權默示許可中，可以依據著作權人實施的一些積極行為來推定其有授權許可的意思表示。如在網絡環境下，著作權人在社交網站或論壇上發帖或者發布自己的作品，可以視為在一定范圍內有授權他人許可使用的意思。《新浪微博服務使用協議》第4.7條規定：“對于用戶通過微博服務公開發布的任何內容，用戶同意新浪公司在全世界范圍內具有免費的、永久性的、不可撤銷的、非獨家的和完全再許可的權利和許可，以使用、復制、修改、改編、出版、翻譯、據以創作衍生作品、傳播、表演和展示此等內容（整體或部分），和/或將此等內容編入當前已知的或以后開發的其他任何形式的作品、媒體或技術中。”①轉引自李青：《微博作品著作權保護研究》，載南昌大學2013級碩士學位論文，第41頁。據此規定，一方面，新浪用戶把自己具有著作權的文字或者圖片等作品發布在新浪微博的行為，即視為對新浪公司進行了默示許可，同時依據新浪微博的運行原理，用戶在微博中發布的信息，其他新浪用戶也可以進行自由轉發。這也是依據新浪用戶發布信息這一行為來推定其許可其他用戶轉發的意思表示，從而構成了著作權的默示許可。另一方面，在某些情形下，消極的不作為即沉默也可以成為意思表示的方式。但是以沉默作為當事人意思表示的推定必須在特定情形下才能成立，即適用范圍限定在法律規定、當事人約定或有相應的表示慣例的情形下。

我國《民法通則》規定，如果他人以自己名義進行民事法律行為的，自己知道但未提出異議，則被認為同意代理。②《民法通則》第66條規定：“沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。”

在租賃合同中，如果租賃物使用人在租賃期滿后繼續使用租賃物，而租賃人并無異議的時候，即認為租賃人以沉默的方式作出了繼續出租租賃物的意思表示。③《合同法》第236條規定：“租賃期間屆滿，承租人繼續使用租賃物，出租人沒有提出異議的，原租賃合同繼續有效，但租賃期限為不定期。”

我國《信息網絡傳播權保護條例》第9條所規定的被認為是首次在法律中明確規定的著作權默示許可的規定，即是以權利人的在作品使用人使用作品公告后的沉默來推定其授權許可的意思。

（二）以默示的方式達成許可使用合同

在著作權默示許可中，其法律效果是以默示的方式達成著作權許可合同。著作權默示許可雖然方式上區別于明示，但法律效果是相同的。我國著作權法既沒有明確規定默示許可方式的合法性，也沒有規定著作權許可使用合同必須以書面形式為標準。司法實踐中，使用人作出明確的使用要約，著作權人以沉默的方式作出承諾，則著作權許可合同成立。如有些著作權人在作品中發出“權利人授權聲明”，表明自己授權的范圍、費用等許可條件，作品使用人可以以默示的方式接受著作權人的授權條件，直接向著作權人支付報酬并按著作權人要求的使用條件使用即可。同時，著作權默示許可也可以以默示許可成立作為著作權侵權抗辯的事由。著作權默示許可是一種合同行為，只要著作權人與使用人通過默示表示，達成默示許可，著作權人唯享有免費許可下的報酬請求權和合同解除權，不能因未明確同意而主張使用人侵權。當然，使用人還可以以默示許可成立為由進行抗辯。

（三）著作權默示許可并非是對著作權權能的限制

對于著作權默示許可是否構成著作權權利限制學界存在不同觀點。有學者稱，鑒于網絡環境下版權保護的實際需要，默示許可制度不但將成為一種重要的版權許可模式，而且還必將成為侵犯版權的抗辯理由，所以默示許可應被法律確立為與合理使用并列的版權權利限制。④王棟：《基于網絡搜索服務的默示許可制度研究》，載《常熟理工學院學報》2010年第1期，第63頁。也有學者否認這種觀點，認為不論是從默示許可的民法淵源的規定中，還是從著作權法及其相應規定中對默示許可的認定情況來看，默示都只是作者默認的對自己的自我限制。⑤趙莉：《網絡環境下默示許可與版權之權利限制分析》，載《信息網絡安全》2009年第2期，第46頁。從著作權默示許可和專利法規定可見，著作權的默示許可明顯區別于合理使用和法定許可。首先，默示許可從本質上看是一種合同行為，法律推定當事人雙方存在著許可的合意，在一定程度上考察作者的主觀意志。而法定許可和合理使用，是為了合理調節著作權人與使用人之間的利益關系，法律規定對著作權權能的限制。其次，法定許可與合理使用是法定的不經權利人許可的使用，權利人失去了許可權，但默示許可并非如此。因此，著作權的默示許可不應該被界定為對著作權的限制。

二、我國著作權默示許可的相關制度及存在的問題

隨著對作品迅速傳播的需要，著作權“一對一”的傳統授權許可方式暴露出一些問題，無論是從交易成本還是速度上看都具有極大的局限性。于是人們開始希望作品的授權許可能夠更加具有效率，以實現作品的經濟價值。因此，法律規定滯后問題亟待解決。

（一）我國著作權法中的相關規定

1.“準法定許可”

我國著作權法迄今沒有就默示許可作出明確規定，但是認真考察個別規定的意思，對著作權默示許可的規則還是有所體現。如著作權法規定的四種法定許可，雖然屬于有償使用、不需經許可的情形，但同時規定，著作權人聲明不得使用的作品，不適用法定許可。這與國際上通行的法定許可有較大的區別。⑥吳漢東等著：《知識產權基本問題研宄》，中國人民大學出版社2005年版，第317頁。西方國家規定法定許可的目的在于防止唱片公司與音著協簽訂獨家許可協議，壟斷唱片市場。我國作此規定，使法定許可失去意義。因此，有學者將這種帶有權利保留聲明的法定許可稱為“準法定許可”⑦李祖明著：《互聯網上的版權保護與限制》，經濟日報出版社2003年版，第240頁。。本文認為，這種“準法定許可”并非真正意義上的法定許可，名為法定許可，其實質是默示許可。因為法定許可是對著作權人權利的嚴格限制，在法定許可中，完全不用考慮著作權人是否同意使用作品的意思，使用人只需依法使用作品即可。但在“準法定許可”中，著作權人的意愿得到了尊重，在使用人使用作品時首先要考慮的就是著作權人是否聲明保留了權利，然后才確定是否可以使用。如果著作權人沒有聲明權利保留，則意味著著作權人以消極沉默的方式同意了他人對作品的有償使用，這本質上即是著作權人以默示的方式表達了對他人使用其作品的授權。法定許可是無需許可的一種使用，而這兩種情形的“法定許可”并沒有剝奪著作權人的許可權，只是以一種法律引導的方式來督促著作權人積極行使自己的許可權。所以說《著作權》第23條與第33條第2款規定的兩種帶有權利保留聲明的法定許可不應該屬于法定許可的范疇，所體現的是默示許可的規則。

2.《信息網絡傳播權保護條例》中的默示許可規定

如果把“準法定許可”界定為默示許可還存在異議的話，通過考察《信息網絡傳播權保護條例》中第9條的規定⑧《信息網絡傳播權保護條例》第9條：“為扶助貧困，通過信息網絡向農村地區的公眾免費提供中國公民、法人或者其他組織已經發表的種植養殖、防病治病、防災減災等與扶助貧困有關的作品和適應基本文化需求的作品，網絡服務提供者應當在提供前公告擬提供的作品及其作者、擬支付報酬的標準。自公告之日起30日內，著作權人不同意提供的，網絡服務提供者不得提供其作品；自公告之日起滿30日，著作權人沒有異議的，網絡服務提供者可以提供其作品，并按照公告的標準向著作權人支付報酬。網絡服務提供者提供著作權人的作品后，著作權人不同意提供的，網絡服務提供者應當立即刪除著作權人的作品，并按照公告的標準向著作權人支付提供作品期間的報酬。依照前款規定提供作品的，不得直接或者間接獲得經濟利益。”，學術界比較一致的觀點認為，此條例應該被理解為我國將默示許可正式納入法律規定。⑨梅術文著：《著作權法上的傳播權研究》，法律出版社2012年版，第154頁。網絡服務提供者首先以公告的方式提出使用作品的要約，著作權人以沉默的方式來作出授權使用作品的承諾，默示許可的關系即成立。本條規定的使用人的公告程序并未剝奪著作權人的許可權，只是簡化了網絡環境中搜尋權利人的成本和程序，著作權人在公告期可以明確提出異議的方式來表明自己不予授權的意思，也可以通過沉默的方式來推定其許可的意思，即使公告期滿，使用人通過默示許可使用作品，著作權人也可以隨時解除許可關系，阻止網絡服務提供者的繼續使用。著作權人的意愿得到尊重，只是基于扶助貧困與效率價值的考量而對許可權有所限制。

（二）我國著作權默示許可立法存在的問題

1.制度規定不明確

從我國著作權法制度中，雖然可以找到一些關于著作權默示許可的規定，如《著作權法》第23、33條以及《信息網絡傳播權保護條例》第9條，但是，一是并未對著作權默示許可作出明確規定，缺乏制度體系的完整性和邏輯統一性；二是現有制度規定中，“聲明未經許可不得使用”缺少時間限制，對于權利人的報酬規定也不明確；三是正由于我國缺少默示許可的規定，以致于出現了默示許可與法定許可兩種情形的實質混淆。

2.適用范圍較狹窄

我國現有法律針對著作權默示許可的適用范圍僅有教科書適用作品的許可、報刊轉載、摘編的許可以及向貧困地區免費提供特定作品等情形，遠遠無法滿足著作權默示許可的現實需求，也無法發揮其應有的制度潛力。在網絡環境下，存在著大量的默示許可的行為，如搜索引擎領域的默示許可、網絡共享平臺的默示許可等，無論是著作權人還是作品使用人，都已經將默示許可作為行為準則。所以在網絡環境中，存在著一種“自生自發的秩序”。⑩張海榮：《郭象“自然即名教”秩序觀探微》，載《內蒙古農業大學學報（社會科學版）》2012年第2期，第249頁。

3.缺乏保障機制

為提高許可效率和基于知識產權政策的考量，默示許可雖然對著作權人的許可權給予了些許限制，但它畢竟還是一種自愿許可，因此，如何建立健全著作權默示許可的保障機制，仍然是立法者所必須予以重視的。

（1）獲得報酬權的保護。我國著作權法中關于默示許可的兩條規定，雖然規定了權利人獲得報酬的權利，但沒有規定權利如何實現，使獲得報酬權處于一種不確定的狀態。《信息網絡傳播權保護條例》第9條所規定的基于扶助貧困的默示許可雖然對權利人獲得報酬權有一些具體規定，即作品使用人在使用作品前應進行30天的公告，在公告中應說明其擬支付的報酬，權利人在公告期中僅能作出同意或不同意的表示，無法對報酬提出自己的意見。該條也未規定權利人在以沉默的方式作出默示許可后對使用人提出的報酬提出異議的權利。默示許可本質上仍為自愿許可，默示許可行為在當事人之間成立許可合同，但在此合同行為中，使用作品的報酬僅由使用人單方提出，這并不符合合同行為中意思自治原則。一方面，在網絡環境中作品的價值難以確定，僅由作品使用人提出使用作品的報酬很難做到客觀合理，應當賦予著作權人對報酬提出異議的權利；另一方面，由于網絡環境下作品傳播的速度快、范圍廣，作品的價值可能隨著時間的變化而增值，這也需要賦予著作權人在以沉默的方式作出默示許可后隨時對使用作品的報酬提出異議的權利。

（2）未規定著作權人解除許可的權利。普通的著作權許可合同解除需要遵循一般的合同規則，只能由雙方協商解除或是出現雙方約定或法律規定的解除事由。但著作權默示許可由于其制度特點以及基于利益平衡的考慮，都應當賦予著作權人隨時通知使用人解除許可的權利。第一，默示許可制度的一個最大特點即是追求授權許可的高效率。賦予著作權人通知解除許可的權利，使默示許可制度從許可的成立到許可的解除均具有較高的效率，使默示許可制度可以發揮更大的作用。第二，基于利益平衡的考慮，也應賦予著作權人通知解除許可的權利。在默示許可成立的過程中，著作權人的許可權即受到一定的限制，著作權人相對被動地進入到默示許可這一法律關系中，所以基于利益平衡的考慮，應當賦予著作權人隨時退出這一法律關系的權利，以保護默示許可法律關系中，著作權人的合法權益。第三，《信息網絡傳播權保護條例》規定了默示許可30天的公告異議期，但現實情況是如果著作權人在30天內未知曉使用其作品的公告，那就只有賦予著作權人通知解除許可的權利。

三、美國、日本的立法借鑒

（一）美國著作權默示許可的法律實踐

美國作為判例法國家，其在立法上并無關于默示許可的法律規定，而是在一系列的司法實踐中總結了著作權默示許可的適用規則。在知識產權領域，最早關于默示許可的判例是來源于專利法，在De Forest Radio Tel. Co. v. United States 一案中，聯邦最高法院在的判決書中闡明了默示許可規則：如果獲得許可使用并不是必須通過正式授權許可一個途徑，相對于使用人而言，考察專利權人的語言和行為表示，只要能夠讓第三人推定出是專利權人同意實施專利行為，就達成了一種許可，也可以面對專利權人控告進行權利抗辯。值得關注的是，這個案件不僅解釋了默示許可的法律適用，而且確立了可以適用著作權默示許可的三步驟：一是被許可人需要作品；二是被許可人接到了許可人創作的特定作品；三是許可人默許被許可人實施部分著作財產權。

（二）日本網絡環境中著作權默示許可的法律實踐

面臨這網絡環境給著作權帶來的挑戰，尤其Field V.Google案發生后，日本開始探討網絡搜索引擎帶來的法律問題。關于默示許可制度在搜索引擎領域的使用，當著作權人并不知道拒絕搜索引擎復制網頁的方法，或者存在有人非法將他人作品上傳至網絡的行為時，根本無法通過“Robot排除協議”來排除搜索引擎的復制。然而，現實是搜索引擎領域適用默示許可規則已經成為行業規則，默示許可制度也被認為是解決搜索引擎法律問題的最佳方法。所以，2009年日本《著作權》新增了在搜索引擎領域適用默示許可的規定，即搜索引擎服務商基于搜索服務，可以在必要限度內復制互聯網上的公開信息，但必須符合兩個條件：一是網站采取措施明確禁止搜索引擎收集信息的，不得進行收集；二是搜索引擎服務商明知網站內容侵犯著作權的，不得再提供。①日本《著作權法》（2009）第47條第6款。

四、我國著作權默示許可制度的具體設計

（一）限定默示許可的適用范圍

著作權默示許可制度適用于網絡環境中的特定網絡空間及搜索引擎領域。在網絡環境以外，應該嚴格限制默示許可制度的適用范圍。

1.特定網絡空間適用默示許可

在特定的網絡空間中，網絡服務商提供的相關服務可以讓用戶免費在傳播空間內發布作品，用戶在注冊的時候必須點擊同意網絡服務商的使用協議，協議中聲明作品發表在特定空間是允許他人瀏覽并傳播的。即使用戶在注冊時沒有認真閱讀相關條款，但從使用的過程中也會發現這些功能。而且用戶之間是平等的，今天你的作品被免費傳播，明天你也可能免費傳播他人的作品。因此，著作權人在特定網絡空間發布作品的行為即視為對網絡上不特定人的關于信息網絡傳播權的默示許可，著作權人與使用人之間適用默示許可的規則，如無明確聲明，他人即可在特定網絡空間中進行自由復制、傳播，而無需先行征得著作權人同意。當然，如果涉及到商業使用，應當向著作權人支付報酬。所以，著作權法應當充分肯定默示許可規則在特定網絡空間中的適用。當然，在這里需要厘清的是，作品必須是作者本人上載于網絡空間中，而且傳播的范圍限定在特定的網絡空間中，不能超越網絡這個媒介。

2.搜索引擎領域適用默示許可

在國內外，默示許可作為搜索引擎的行業慣例和通用規則己經被社會所接受。運用搜索引擎進行搜索的時候，網站的作者可以通過在網頁編寫時聲明其內容是否允許網頁快照將網頁內容緩存。如果網頁的作者沒有對此進行事先聲明，則視為網站的作者默示許可搜索引擎對網頁的內容進行使用。

為了保護信息網絡傳播權，《信息網絡傳播權保護條例》對“通知—刪除”作出了規定。②《信息網絡傳播權保護條例》第14條：“對提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務的網絡服務提供者，權利人認為其服務所涉及的作品、表演、錄音錄像制品，侵犯自己的信息網絡傳播權或者被刪除、改變了自己的權利管理電子信息的，可以向該網絡服務提供者提交書面通知，要求網絡服務提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。”但是，通過“通知—刪除”和默示許可的比較可見，默示許可制度更為合理。根據“通知—刪除”的規定③《信息網絡傳播權保護條例》第15條：“網絡服務提供者接到權利人的通知書后，應當立即刪除涉嫌侵權的作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與涉嫌侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，并同時將通知書轉送提供作品、表演、錄音錄像制品的服務對象；服務對象網絡地址不明、無法轉送的，應當將通知書的內容同時在信息網絡上公告。”，搜索引擎服務商被免除了事先注意義務，可先將作品收錄到服務終端的緩存中，而由著作權人來進行維權；而默示許可制度是由著作權人事先通過相關的技術來聲明排除作品被網頁抓取復制，有利于簡化著作權人與網絡服務商之間的溝通交流以及之后刪除的程序。

（二）明確默示許可的構成要件

鑒于網絡環境中默示許可主要適用于特定網絡空間以及搜索引擎領域，本文認為，默示許可的構成要件主要應包括：第一，著作權人將作品上傳至特定網絡空間未聲明禁止他人傳播，或者將作品上傳至網頁中未設置相關技術措施避免被搜索引擎抓取、復制；第二，這種未聲明禁止即視為同意或者設置相關技術可避免被搜索已經成

為行業慣例；第三，著作權人本人將作品自主而直接地上傳至網絡；第四，適用范圍僅限于特定網絡空間及搜索引擎領域。

（三）賦予著作權人任意解除權和利益請求權

在默示許可的推定過程中，由于一定程度上忽略了著作權人的真實意思，使權利人在自由度上作出了讓步。因此，本著平衡著作權人與社會大眾之間的利益關系原則，本文建議，首先，賦予著作權人對默示許可合同的任意解除權，權利行使可以采取“通知—解除”方式，切實保障著作權人不喪失對作品使用許可權的控制。但“任意解除權”又必須是有限制的，原因在于，如果著作權人未及時行使任意解除權，使用人為使用該作品已經投入了大量的人力、物力和財力，勢必造成社會浪費。對“任意解除權”的限定，一方面可借鑒《信息網絡傳播權保護條例》適用默示許可規定的公告期，通過時間限定權利行使；另一方面，可以賦予著作權人利益請求權。其次，如何賦予著作權人利益請求權呢？一是對于使用人提出要約，著作權人以默示行為方式作出授權許可，使用人必須在要約中同時載明作品的使用費標準；二是對于著作權人作出默示許可的，應同時約定作品使用費的最低標準，以利使用者參照執行；三是如果作者對默示許可的付費標準有異議，可以與使用者另行商議，協商不成，作者既可以單方解除許可，也可以請求法院裁定；四是如果作品的市場價值遠遠超過了作者所獲得的報酬，使得作者與作品的使用人在作品中所獲的經濟利益相差巨大，那么作者有權向作品使用者提出追加利益分成的要求。①陳倩婷：《著作權默示許可制度研究》，載中國政法大學2012級碩士學位論文，第44頁。作品的價值是由作者創造的，因此在適用著作權默示許可制度的同時，必須保障作者的經濟利益不受損害。

The implied license system is supported by the principle of efficiency and the trust theory，which has characteristics including implied declaration of intention and establishment of licensing contract and applicability under network environment. Although there have been related laws and legal regulations in China on implied license system， however， they are incomplete and need to be improved with aspects of scope for application， constitutive requirements and protections for the right of copyright owners on the basis of reference from related experiences overseas.

network environment； copyright； implied license； explicit license

李捷，中國政法大學國際法學院博士研究生

本文系教育部人文社會科學研究規劃基金項目“侵權責任法實施問題研究”（11YJA820064）階段性成果。