論我國民事訴訟中商業秘密程序性保護制度的完善

趙盛和

論我國民事訴訟中商業秘密程序性保護制度的完善

趙盛和

內容提要：為保障商業秘密在民事訴訟過程中不被泄露，兩大法系國家、地區均通過多元化的立法，構建了包括不公開審理、秘密保持命令等在內的程序性保護制度。我國關于民事訴訟中商業秘密程序性保護制度的立法、形式和內容均較為單一，且既有制度亦有不足之處。有必要吸收借鑒兩大法系的立法經驗，進一步完善立法體系、豐富制度內容。

民事訴訟 商業秘密 不公開審理 秘密保持命令

引 言

商業秘密的民事訴訟保護實際上涉及兩個方面的問題：一是商業秘密的實體性保護，即如何通過民事訴訟程序保護當事人的商業秘密，這涉及侵害商業秘密民事責任的構成要件及責任承擔問題。二是程序性保護，即在具體的民事訴訟中如何避免當事人及第三人商業秘密的泄露，這涉及追求案件真實與保護商業秘密之間利益的平衡問題。前者為我國社會各界所普遍關注，而后者則常常被人們忽略。

追求案件真實和保護當事人的合法權益，是民事訴訟需要兼顧的兩個價值。但在涉及商業秘密的訴訟中，如何平衡兩種價值常常會處于兩難境地：一方面，涉及商業秘密的證據持有人若為承擔舉證責任一方，如果其為追求勝訴裁判而提供該證據，其將面臨商業秘密被泄露的不利境地；而如果其為避免其商業秘密被泄露而不提交該證據，則將面臨敗訴的不利后果。另一方面，涉及商業秘密證據的持有人若為不承擔舉證責任的一方或第三人，則其不提交該證據固然可以充分保護其商業秘密，但這顯然不利于發現案件事實、實現公正裁判。正是由于商業秘密的保密性要求與訴訟程序的基本要求和審理原則相沖突，從而使得商業秘密的保護問題成為知識產權訴訟中的一個重要而棘手的問題。①黃國昌著：《民事程序法學的理論與實踐》，元照出版公司2012年版，第162頁。在涉及商業秘密的民事訴訟中，如何實現公正裁判與商業秘密保護兩者之間的平衡，兩大法系國家、地區雖然制定了不同的制度，但也呈現相互融合的趨勢。深入研究兩大法系國家、地區商業秘密的訴訟保護模式，對于發現我國相應制度的不足，進一步提升我國商業秘密保護的水平有重要意義。

一、兩大法系民事訴訟中商業秘密保護制度之比較

（一）兩大法系民事訴訟中商業秘密保護制度之基本模式

1.大陸法系的絕對保護模式

為貫徹平等原則，解決“證據偏在”的問題，確保案件事實的發現，大陸法系國家、地區大體從多個方面規定了當事人或第三人的證據提出義務，具體包括證人出庭作證的義務、當事人出庭接受訊問的義務、當事人及第三人提交文書或勘驗物的義務。②由于勘驗物的提出與文書的提出有類似性，因此，各國家和地區一般規定，關于勘驗物的提出與提出義務，當事人或第三人不提出勘驗物的效果和制裁等事項，準用書證之規定。參照日本《民事訴訟法》第232條第1款；我國臺灣地區“民事訴訟法”第367條。從日本、我國臺灣地區的立法和實踐運作來看，這種義務得以不斷加強，適用的范圍不斷擴展，實現了從具體義務到一般義務的轉變。 證據提出義務的強化，雖然有利于發現案件事實，但由于所涉證人證言、當事人陳述、書證及勘驗物等很可能涉及商業秘密，一概要求當事人或第三人提交、披露這些證據，③參見［日］高橋宏志著：《重點講義民事訴訟法》，張衛平、許可譯，法律出版社2007年版，第133頁；楊建華著、鄭杰夫增訂：《民事訴訟法要論》，北京大學出版社2013年版，第282-283頁。難免會造成商業秘密的泄露，顯然不利于保護商業秘密持有人的合法權益。因而，基于商業秘密保護的需要，在強調當事人及第三人證據提出義務的同時，大陸法系對商業秘密提供了一種絕對的保護制度，即明確賦予當事人或第三人可基于商業秘密保護的需要拒絕提供相應證據的權利，④參見沈冠伶著：《民事證據法與武器平等原則》，元照出版有限公司2007年版，第224頁；肖建華、陳雪：《民事證據秘密保護的程序機制分析》，載《北京科技大學學報（社會科學版）》2010年第3期。具體包括證人的拒絕作證權、當事人的拒絕訊問權和當事人及第三人的拒絕提交文書或勘驗物的權利，即當事人及第三人可以基于法定的理由，拒絕出庭作證、接受訊問及提交文書或勘驗物，而在諸多的法定事由中，涉及商業秘密是一個重要組成部分。以我國臺灣地區“民事訴訟法”為例，其第307條第1款第5項規定，證人可因技術上或職業上之秘密而拒絕作證。這里所謂技術上或職業上之秘密，包括關于專利技術制造方法之秘密，關于經營業務之特別方法之秘密，貨物來源之秘密、買進價格之秘密等。⑤楊建華著、鄭杰夫增訂：《民事訴訟法要論》，北京大學出版社2013年版，第261頁。其第367條之3規定，當事人拒絕陳述之原因，準用證人拒絕證言之規定。其第344條第2項規定：“文書或勘驗物如涉及當事人或第三人之業務秘密或隱私，得拒絕提出。”

除將商業秘密作為證據提出義務之例外而賦予秘密持有人拒絕提出的權利之外，大陸法系還采取了不公開開庭審理、秘密審查制度及禁止、限制閱覽制等制度，對商業秘密提供保護，以避免商業秘密在訴訟過程中泄露。

2.英美法系的相對保護模式

英美法系并未像大陸法系一樣賦予商業秘密持有人拒絕提供、披露相關證據的特權。在美國，為了盡可能發現案件真實，實現公正裁判，聯邦民事訴訟規則專門設置了證據開示制度（Discovery System），賦予當事人廣泛的證據收集權，而為了避免商業秘密在具體的訴訟過程中被泄露，美國建立了保護令（Protective Order）制度。美國《聯邦民事訴訟規則》第26條第3款規定，為了避免開示致使當事人或第三人不快、困惑、受壓迫、過度負擔或不必要花費，法院可以根據申請核發保護令，同時該款明確列舉了法院可以作出的八種命令的內容，其中第（7）項規定，“商業秘密或者其他秘密的研究或開發成果或者商業信息不被披露，或者只能用一定的方式披露”，⑥白綠鉉、卞建林譯：《美國聯邦民事訴訟規則、證據規則》，中國法制出版社2000年版。這就是學說上與實務中關于以保護令制度保護商業秘密的法律依據。一般而言，較為常見的商業秘密的保護方法包括：在法官室閱覽文書（in camera）、禁止訴訟以外之使用、僅向訴訟代理律師開示而禁止向當事人本人開示、選任中立第三人進行鑒定。在實務中，多由當事人就開示的對象、范圍、方法及結果處理方式等達成合意。該合意經過法院承認后，有保護令的效力。違反保護令的，構成藐視法庭罪，將要受到拘禁或高額罰金制裁。⑦許士宦：《文書之開示與密匿》，載《臺大法學論叢》2003年7月第32卷第4期。

除保護令制度之外，美國還建立了密封令、不開庭審理等制度，這些保護方法和美國程序法中的既有制度，如法官秘密審查（In camerareview）等相結合，為訴訟中涉訴的商業秘密提供了較好的保護。⑧趙雷：《論美國法中證據相關商業秘密的保護》，載《知識產權》2013年第2期。

（二）兩大法系的比較與啟示

通過以上介紹可知，在商業秘密的保護問題上，兩大法系存在明顯的差異。大陸法系以賦予當事人或第三人拒絕提供證據的特權為邏輯起點，對商業秘密提供絕對保護。英美法系則不承認當事人或第三人享有拒絕開示、披露商業秘密的特權，而通過保護令制度給予商業秘密相對的保護。在此基礎上，兩大法系的具體制度設計亦體現了不同的側重。以秘密審查制度（in camera review）為例，在當事人或第三人以商業秘密保護為由拒絕提供、披露相關證據或申請不公開審理時，法院為判斷這種申請或拒絕理由是否正當，必須經過一定的審查程序。為避免在該審查程序中泄露商業秘密，兩大法系均建立了相應的秘密審查制度，即實際非公開審查方式。⑨張友好著：《書證收集與程序保障——以當事人證明權的實現為中心》，中國檢察出版社2010年版，第180-183頁。但是，秘密審查制度在兩大法系發揮的功能是不同的。在大陸法系，秘密審查制度的功能在于判斷商業秘密持有者拒不提交商業秘密是否有正當的理由或是否應當提交相關證據資料。而在英美法系，由于當事人或第三人原本就不享有拒絕開示、披露證據的特權，故秘密審查制度的功能主要在于防止在證據開示、披露的情況下泄露商業秘密。

雖然兩大法系的商業秘密保護制度有一定的差異，但兩者亦有諸多相同或類似之處，值得我們吸收和借鑒。

1.重視商業秘密保護立法，形成一個多元化、多層次的商業秘密保護法律體系

在英美法系的美國，除了《聯邦民事訴訟規則》中規定了保護令制度之外，《統一商業秘密法》對該商業秘密的保護問題作出了更為系統的規定。而在大陸法系的日本，除《民事訴訟法》之外，《專利法》⑩日本專利法的立法模式與我國不同，日本對發明、實用新型、外觀設計分別立法，形成了規范發明的日本《特許法》、規范實用新型的日本《實用新案法》和規范外觀設計的日本《意匠法》。參見杜穎譯、易繼明校：《日本專利法（第2版）》，經濟科學出版社2009年版?！渡虡朔ā贰吨鳈喾ā贰斗床徽敻偁幏ā贰斗ㄔ悍ā返认嚓P法律均對此作出了明確的規定。在我國臺灣地區，更是專門制定了“智慧財產案件審理法”（以下簡稱“智審法”），集中對知識產權審判及商業秘密的保護制度作出集中規定，為解決民事訴訟中商業秘密①在我國臺灣地區，商業秘密被稱為營業秘密。為方便起見，除引用臺灣地區法律條文或法學論著原文之外，均統一使用商業秘密這一概念。的保護問題作出了積極探索。

2. 兼顧“追求公正裁判”與“保護商業秘密”兩大目標，積極構建以“保持命令”制度為核心的商業秘密保護制度

保護令制度原本為英美法系國家所獨有，大陸法系并不存在該種制度。但日本通過借鑒美國的保護令制度，于2004修改日本《專利法》，設立了“秘密保持命令”制度。之后，日本《法院法》的部分修正案也規定了《專利法》中的秘密保持命令制度。②參見李永泉：《日本知識產權訴訟的秘密保護及其對我國的啟示》，載《寧夏大學學報（人文社會科學版）》2008年第6期。我國臺灣地區的“智審法”中也明確引進了該項制度。立法者希望通過增設“秘密保持命令”制度，實現兩個主要目標：③黃國昌著：《民事程序法學的理論與實踐》，元照出版公司2012年版，第167頁。首先，對于持有商業秘密的當事人來說，“秘密保持命令”可以鼓勵其在訴訟中提出資料，從而協助法院作出適當正確的裁判；與此同時，對方當事人也可以接觸該資料，從而保障其在訴訟中就該資料進行實質辯論的權利。其次，對于需要知悉訟爭商業秘密所含信息的當事人來說，“秘密保持命令”將大幅度縮減信息持有人以該信息屬于商業秘密為由而拒絕開示的空間，從而提升該當事人取得訟爭信息以進行攻擊防御的可能性。

二、我國民事訴訟中商業秘密保護制度之現狀

在我國，關于民事訴訟中商業秘密保護的法律規定集中于《民事訴訟法》及其相應的司法解釋中。④這些司法解釋中最為重要者，原為《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的意見》，現為《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴解釋》）。從現有法律規定來看，我國已經初步建立了民事訴訟中商業秘密的保護制度，但相關法律規定還存在明顯的疏漏和不足，與發達國家、地區相比，還有許多需要進一步改進之處。

（一）我國現行民事訴訟中商業秘密保護制度的特點

1.立法模式沒有采取大陸法系的絕對保護模式

雖然我國《民事訴訟法》并未直接、明確規定當事人及第三人提出證據的義務，但為了盡可能地發現事實，該法規定了法院的調查取證制度。根據《民事訴訟法》第64條第2款的規定，法院既可依當事人的申請進行調查取證，亦可依職權進行調查取證。以此為基礎，最高人民法院通過細化和明確法院調查取證制度，基本上構建了我國的當事人及第三人提出證據義務制度。①《民訴解釋》第112條規定，“書證在對方當事人控制之下的，承擔舉證證明責任的當事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責令對方當事人提交。申請理由成立的，人民法院應當責令對方當事人提交，因提交書證所產生的費用，由申請人負擔。對方當事人無正當理由拒不提交的，人民法院可以認定申請人所主張的書證內容為真實。”該條實際上規定了當事人的書證提出義務制度。但是，我國并沒有像其他大陸法系國家一樣，賦予當事人拒絕提交證據的特權。相反，《民訴解釋》第94條第1款明確規定，證據涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私的，屬于當事人可以申請法院調查取證的范疇。換言之，當事人及第三人不能以證據涉及商業秘密為由拒絕提交和披露該證據。

2.立法形式采取單一立法模式

在我國，關于民事訴訟中商業秘密的保護問題，只有《民事訴訟法》第58條、第134條和第156條對其作出規定，并由最高人民法院通過司法解釋的方式予以細化、補充和完善②其中包括《民訴解釋》、《最高人民法院關于訴訟代理人查閱民事案件材料的規定》、《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》等。。其他法律則均未對該問題作出規定。例如，反不正當競爭法作為保護商業秘密的一部重要法律，其規定的主要是商業秘密的構成要件及侵害他人商業秘密的法律責任問題，至于在民事訴訟中如何保護商業秘密，則根本沒有涉及。

3.初步建立了以禁止或者限制司法公開為核心的商業秘密保護體系

具體而言，表現在以下幾個方面：（1）公開審理的例外。對于涉及商業秘密的案件，當事人可以申請不公開審理（《民事訴訟法》第134條）。（2）公開質證的例外。對涉及商業秘密的證據，不得在公開開庭時出示（《民事訴訟法》第68條）。（3）查閱法律文書的限制。公眾雖然可以查閱發生法律效力的判決書、裁定書，但涉及商業秘密的內容除外（《民事訴訟法》第156條）。（4）證據材料自由復制和公開展示的例外?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于訴訟代理人查閱民事案件材料的規定》第8條規定，為了保護商業秘密不被泄露，人民法院可以依職權或者當事人的申請限制他人閱覽、復制涉密證據材料或者限制閱覽、復制的主體和內容，也可以將展示證據的對象僅限于代理律師。

（二）我國知識產權訴訟中商業秘密保護制度之不足

1.尚未構成一個系統性的多元化的法律體系

我國法律關于民事訴訟中商業秘密保護的規定集中于民事訴訟法及最高人民法院的司法解釋，而專利法、商標法、著作權法及反不正當競爭法等法律對民事訴訟中的商業秘密保護問題并無相應規定。這種立法模式的弊端至少有三：其一，民事訴訟法適用于所有的民事案件，而商業秘密的保護問題主要發生在知識產權糾紛訴訟中，因此，通過民事訴訟法無法對其作出有針對性的規定。其二，民事訴訟法是基本法律，其修訂原則上需通過全國人民代表大會，而專利法等法律則屬于其他法律，其修改程序較民事訴訟法更為靈活，可以根據商業秘密保護之實際需要，及時增修相應的制度。其三，與法律相比，最高人民法院的司法解釋法律效力層級相對較低，在司法權威還不太高的我國，欲通過司法解釋來構建新制度，實現保護商業秘密的目標，還不太現實。

2.制度構建尚有明顯的缺漏和不足

從兩大法系的經驗來看，商業秘密在訴訟中的保護制度應該是一個有機的系統，其包括但不限于不公開審理、發布秘密保護命令、禁止或限制閱覽訴訟資料等制度，而且這些制度之間相互協調和配合，形成了一個較為完整的秘密保護制度體系。而反觀我國，從立法的層面來說，訴訟中的商業秘密保護制度實際上只有庭審不公開、不公開質證、不公開法律文書制度等，而秘密保護命令等其他制度均付之闕如。

3.已有制度亦存在諸多不足之處

以不公開審理問題為例。所謂不公開審理，應當包括審理過程的不公開和訴訟卷宗的不公開，而且其對象除了包括當事人及其他訴訟參加人之外，還包括一般不特定的案外人。①參見謝銘洋等著：《營業秘密法解讀》，中國政法大學出版社2003年版，第76頁。我國民事訴訟法雖然明確規定涉及商業秘密案件和證據的不公開審理和不公開質證制度，但這些規定并不完善：②劉敏：《論司法公開的擴張與限制》，載《法學評論》2001年第5期。其一，這里所說的“涉及商業秘密”不僅應指涉及當事人的商業秘密，也應指涉及證人等案外第三人的商業秘密。因此，不僅當事人有權申請不公開審理，證人等案外第三人也有權申請不公開審理。其二，我國民事訴訟法雖然規定涉及商業秘密的證據材料不公開質證，但該法關于不公開審理的規定僅是對法庭公開之限制，并未限制當事人、代理人或書記員等人在場。因此，這就存在因在場之人將庭審中獲悉的商業秘密泄露的情況。為避免該種情形，德國《法院組織法》第174條第3項明確規定，法庭不公開審理時，法院可以命令在場之人對于經由辯論或官方文書中所知悉之事實負有保持秘密之義務。違反該義務可根據德國《刑法》第353條之四受刑事制裁。③沈冠伶著：《民事證據法與武器平等原則》，元照出版有限公司2007年版，第224頁。美國則通過保護令制度予以規范。而我國由于缺乏類似規定，必然導致不公開審理制度實際上無法完成其應有的制度功能。

三、我國民事訴訟中商業秘密保護制度之完善

由于我國商業秘密保護制度存在諸多缺陷，這使得訴訟過程本身成為泄露商業秘密的重災區。借鑒域外先進經驗，結合我國現實國情，從立法上強化和完善我國知識產權訴訟中商業秘密保護制度的構建，方是解決問題的最佳路徑。

（一）完善立法，構建多元化的保護法律體系

一是要在進一步充實民事訴訟法相關規定的基礎上，修改專利法等相關法律，對民事訴訟中商業秘密的保護問題作出明確規定。二是要提升法律層級，將最高人民法院司法解釋中已經規定的禁止、限制閱覽等制度明確規定到民事訴訟法、專利法等相關法律中。

（二）完善我國的審判制度，適當擴大不公開審理的對象和范圍

一是應當進一步擴大公開的對象，明確規定訴訟資料涉及商業秘密的，人民法院可以根據當事人或第三人的申請不公開審理，而且在確有必要的情況下，該證據可以僅對代理律師展示。二是應當進一步擴展不公開的范圍，明確規定訴訟資料涉及商業秘密的，人民法院可以根據當事人或第三人的申請，禁止或者限制該訴訟資料的閱覽、復制、摘抄或者攝像。

（三）構建“秘密保持命令”制度，豐富商業秘密程序性保護的制度內容

借鑒美國、日本及我國臺灣地區的立法經驗，在民事訴訟法、專利法等法律中增加該制度，并可制定專門的知識產權案件審判法，對“秘密保持命令”的申請主體、申請“秘密保持命令”的條件和程序、法院審查“秘密保持命令”申請的形式和程序、不服法院作出或不作出“秘密保持命令”的救濟方式、違反法院“秘密保持命令”的法律責任等問題作出明確規定，構建我國的“秘密保持命令”制度。

For the purpose that the trade secrets will not be disclosed in the course of civil litigation，different countries and regions of two law families have been constructed procedural protection system including no public hearing， the secret protective order through diversifi cation legislation. It is necessary to further improve the legislative system and rich the content of system on the basis of absorbing foreign legislative experience in light of the fact that the form and contents of legislation of procedural protection system of trade secret in civil action of China are relatively simple， and there are defi ciencies in the existing system.

civil litigation； trade secrets； no public hearing； secret protective order

趙盛和，西南政法大學訴訟法學博士研究生，廣東省高級人民法院法官