演繹作品的作者身份確認分析
——以美國相關司法判例為依據

陳明濤

演繹作品的作者身份確認分析
——以美國相關司法判例為依據

陳明濤

內容提要：演繹作品的作者身份確認，涉及演繹作品的創作意圖、創作貢獻、原創性三個要件的判斷。就演繹作品的創作意圖而言，作者要在已有作品或者素材基礎之上，體現自身人格及主觀內容的意圖，同時不同于合作作品意圖；就演繹作品的創作貢獻而言，涉及到與思想表達二分法、實質性相似、合理使用三者的關系；就演繹作品的原創性要件而言，分為可區別性改變標準與實質性改變標準，兩者關注的只是視角不同，沒有本質性差別。適用兩個標準時又涉及功能性因素、新介質轉化、高度藝術技巧和復雜勞動三個因素的考慮。

演繹作品 作者身份確認 創作意圖 創作貢獻 原創性

引 言

所謂演繹作品，也稱派生作品或衍生作品，是指改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品。①臺灣地區“著作權法”稱之為“衍生作品”，日本《著作權法》稱之為“二次作品”，參見吳漢東主編：《知識產權法》，法律出版社2009年2月第3版，第65頁。現行《著作權法》第12條規定：“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。”

當前，涉及演繹作品的糾紛數量很多。然而，司法實踐過程形成的諸多問題，特別是近期一些熱點案件，對演繹作品理論提出了新挑戰。比如，馬寧訴四川廣播電視臺一案，涉及演繹創作意圖的判斷；陳喆（瓊瑤）訴余征（于正）一案，涉及演繹作品與已有作品的關系；《我是歌手》字體侵權，②劉仁：《〈我是歌手〉就字體侵權致歉》，載中國知識產權報資訊網，http://www.cipnews.com.cn/showArticle. asp?Articleid=34771，最后訪問日期：2015年2月14日。引發計算機字庫單字作品的保護爭論，涉及演繹作品原創性要件分析。

產生這些問題的根本原因在于，我們對演繹作品缺乏系統性、全面性、精細化的理論認識，造成司法審判頻頻出現偏差。在此，本文以美國的相關司法實踐判例為參照，以演繹作品的作者身份確認為主線，以理論系統化的視角，試圖探討作者身份確認過程中的三大要件，即演繹作品作者必須要有演繹創作的意圖、演繹作品作者對作品要有創作貢獻、演繹作品本身還要具有原創性，力圖糾正演繹糾紛權屬案件中的某些誤區。

一、演繹創作的意圖要件分析

演繹作品作者的創作意圖，既包括作品原創性的意圖要件，也包括成為演繹作品作者的意圖要件，并且，還要與合作作品的創作意圖相區分。

（一）演繹作品要有作品創作意圖之一：原創性

傳統人格權學說認為，作品不是一般的商品，從某種意義上講，是一個人，即作者的延伸，作品是人格的反映。③參見吳漢東著：《無形財產權基本問題研究》，中國人民大學出版社2013年9月第3版，第245頁。對這一學說的經典表述為：一位作者的某個作品屬于該作者的勢力范圍，著作權保障了作者對這部分人格領域的主宰。④［德］M·雷炳德著：《著作權法》，法律出版社2005年1月第1版，張恩民譯，第24頁。演繹作品的創作不同于一般作品，以利用已有作品為前提。因此，要具備創作意圖，意味著作者要在已有作品或者素材基礎之上，具有體現自身人格及主觀內容的意圖。

著名的死海卷宗一案就解釋了這一問題。1947年， 在死海附近的幾個隱藏洞穴里發現了許多以斷片形式存在的卷宗，其內容包含希伯來人圣經大部分的最古老版本和其他早期用幾種古老語言寫成的猶太文本。以色列圣經學者以利沙·齊蒙（Elisha Qimron）對其中一個洞穴中一封信的斷片進行研究，重建了卷宗文本。1991年，美國人赫希爾·桑科斯在未經以利沙·齊蒙許可的情況下，出版了經重建的書信的實質性部分。以利沙·齊蒙在一個耶路撒冷地方法院起訴版權侵權，1993年獲得勝訴。被告桑科斯和作為《圣經考古評論》編輯的兩位學者上訴到以色列最高法院，最高法院在2000年8月作出判決，支持地方法院的判決。⑤該案案情介紹參見盧海君：《評〈死海卷宗案〉》，載《西南政法大學學報》2008年第5期。該案的關鍵是以利沙·齊蒙作為重建死海卷宗遠古書信學者，對于其重建的文本是否享有版權。對此，Nimmer教授就認為，意圖的推定是解釋重建是否具有版權性關鍵因素，以利沙·齊蒙的作品不具有版權性，是因為他意圖重建的文本已經是存在的，其意圖重新創作的文本幾個世紀內已經進入了公共領域。因此他指出，要具備原創性，作者必須具有產生某些個性和主觀東西的意圖。⑥See Russ VerSteeg, Intent, Originality, Creativity and Joint Authorship, 68 Brooklyn L. Rev. 125; David Nimmer, Copyright in the Dead Sea Scrolls:authorship and originality 110-159 HOUS. L. REV. 1 (2001).

（二）演繹作品作者的創作意圖之二：成為作者

成為演繹作者的意圖，主要體現為與合作作者創作意圖的區別。所謂合作作者的創作意圖，不僅僅是自己貢獻被合并（merge）的意圖，還應是成為合作作者的意圖，這一意圖應當在作品創作時展示出來，不是之后某個時間。⑦See 1 Nimmer § 6.03,at 6-7.演繹作品的創作意圖則不同，其創作意圖發生在已有作品的創作完成之后，是作者面對已有作品產生創作的意圖，不希望自己的貢獻合并到已有作品成為一個單一作品。

比如，Weissmann v. Freeman一案涉及教授與助手關系，作品創作意圖認定的典型案件。原告Weissmann與被告Freeman都是核醫學領域有成就的科學家。1980年代初期，因共同工作關系，雙方合作發表了一些學術論文，涉及IDA 圖像領域。原告承認，涉案作品的創作來源于與被告合作的已有作品。雖然涉案作品重述了先前作品的核心命題，但是原告增加了一些新的內容。因被告Freeman被邀請做了一個核醫學的評論課程，使用了涉案作品，把原告的名字替換成自己，并給標題增加了三個單詞，因此，原告向被告聲明權利，并提起版權侵權訴訟。⑧See Weissmann v. Freeman, 868 F.2d 1313,1315 (2d Cir. N.Y. 1989).

審理該案的地區法院認為，合作作品的兩個或多個作者應具有共同創作意圖，這種意圖是將他們的貢獻合并到一個統一的整體，成為不可分離或相互依賴的部分。但是在已有作品的合作關系中，盡管被告自己都承認沒有插手涉案作品，但被告可以自動成為涉案作品的作者。即使在作品創作時作者沒有意圖貢獻給合作作者，在之后是第一季通常延續，作者在創作時，容易預見到未來第二季的創作，即由此推斷出原告和被告創作時，是具有合作創作意圖，還是演繹創作的意圖，就顯得至為重要。遺憾的是，審理法院沒有引起足夠重視，而是直接認定為演繹作品，認為續集創作不需要許可。

二、演繹作品創作貢獻要件分析

任何時間，作者或者他的后續者持有及實施了這一意圖，都能成為合作作者。⑨實際上，地區法院在判決書中引用了Shapiro, Bernstein & Co. v. Jerry Vogel Music Co.一案，即著名的“12th Street Rag”的觀點，但是也承認這一觀點并不為后來法院所采納。在該案中，Euday L. Bowman 于1914年創作了一篇鋼琴獨奏。隨后將要權利轉讓給J. W. Jenkins音樂公司。1918年，J. W. Jenkins音樂公司雇傭了James S. Sumner 為這首曲子作詞。原告后來從J. W. Jenkins音樂公司那里獲得所有權利。1947年，Sumner 將涉案作品的權利委托給被告Vogel Company 公司，被告發行Bowman創作的曲和Sumner 創作的詞。被告主張雖然詞是后來創作，但應與曲構成合作作品。See, Weissmann v. Freeman, 684 F. Supp. 1248,1260 (S.D.N.Y. 1988); Shapiro, Bernstein & Co. v. Jerry Vogel Music Co., 223 F.2d 252 (2d Cir. N.Y. 1955).

案件之后上訴到第二巡回法院，法院認定涉案作品不是合作作品，而是演繹作品。其認為，意圖創作合作作品的作者必須清楚地展示他的意圖，雖然這種意圖可能因創作時情勢所干擾，無法明確表示。即合作作者要求每個作者意圖貢獻變成整個作品的部分，應當是在作品創作時，但是沒有必要互相認識對方，或者必須在一起工作。為了論證這一點，法院引用了1944年的Edward B. Marks Music Corp. v. Jerry Vogel Music Co.一案的觀點，該案涉及一首叫《十二月與五月》（December and May）的歌，Edward B. Marks是詞作者，Loraine是曲作者，兩人不認識，也沒有一起工作，但彼此知道各自所做詞曲會形成一作品。⑩Edward B. Marks Music Corp. v. Jerry Vogel Music Co., 140 F.2d 266,267 (2d Cir. N.Y. 1944).審理該案的法院認為，判定作品是合作作品，不需要他們一起工作，或彼此認識，只需他們意識到各自的貢獻整合到單一作品即可。①同注釋⑩ 。

然而，對此問題，我國法院沒有引起足夠的重視。比如，馬寧訴四川廣播電視臺一案就涉及演繹創作意圖判斷。2006年，四川廣播電視臺組織拍攝了20集方言短劇《幸福耙耳朵》（第一季），委托原告馬寧及電視臺的其他工作人員參與創作。從2007年2月開始，被告又組織拍攝并播放了《幸福耙耳朵》第二季，至原告起訴時已拍攝到了301集，續集沿用了第一季中的故事背景、人物性格、人物關系等基本設定，但是均為被告獨立創作。②馬寧訴四川廣播電視臺著作權權屬及侵權糾紛，四川高級人民法院民事判決書（2013）川民終字658號。審理法院認為，被告沿用以前的基本設定創作新的劇本，不會侵害原告的合法權益，據此拍攝成電視劇并加以播放，也不構成對涉案作品著作權的侵害。③同注釋。在本案中，法院認為基于《幸福耙耳朵》第一季，第二季構成了演繹作品。然而，在委托創作關系中，第二季

與一般作品的創作貢獻不同，演繹作品的創作貢獻依賴于已有作品。但問題在于，應如何判定演繹創作依賴于已有作品，即利用作品到何種程度才算“利用”？這就涉及三個方面的問題：一是與思達表達二分原則的關系，即利用已有作品的是思想還是表達；二是利用的表達是否與已有作品構成實質性相似；三是與合理使用的關系，即利用已有作品的方式是否構成合理使用。

（一）與思想表達二分原則的關系

思想表達二分原則是版權法的核心原則，是指僅僅思想的表達，而不是思想本身具有版權性。具體到演繹作品作者創作貢獻要件分析，思想表達二分原則是對已有作品作者權利的限制，如果利用的是已有作品的思想，不是表達，不構成演繹作品作者，而構成原創作品作者。

問題的關鍵在于應如何區分思想與表達。區分？對此，最著名的是漢德法官在Nichols v. Universal Pictures Corp.一案（以下簡稱Nichols案）所確立的抽象標準（abstraction test）：“對于任何文學產權來講，權利不能嚴格限于文本，否則抄襲者可能通過非實質性的改變來逃避責任……問題的關鍵點在于被告所拿走的是不是實質部分，當剽竊者拿走的不是文字性部分，而是整個作品的抽象，判決會更加麻煩。對于任何作品，尤其是戲劇作品來說，當越來越多的特定情形被抽出后，會產生越來越具有普遍性的模式……但是，在一系列抽象的過程中，會這樣一點，經過這個臨界點，版權將不再保護。”①Nichols v. Universal Pictures Corp., 45 F.2d 119,121 (2d Cir. N.Y. 1930).

抽象標準并沒有告訴思想與表達的具體界限，更多依賴于法官的直覺。但是，普遍認為，漢德提供的解決方案是目前為止最為合適的。②See Alfred C. Yen , A First Amendment Perspective on The Idea/Expression Dichotomy and Copyright in a Work's "Total Concept and Feel", 38 Emory L.J. 393,405(1989).

我國當前司法實踐對思想與表達的區分借鑒了抽象區分標準，但有法院嘗試確立新的標準。比如，在陳喆（瓊瑤）訴余征（于正）一案中，原告瓊瑤認為其享有電視劇及同名小說《梅花烙》的著作權，被告未經許可，擅自采用原告作品核心情節進行改編，創作電視劇本《宮鎖連城》。由于案件焦點在于被告是在原告作品基礎之上產生的演繹作品，審理法院對思想表達二分原則區分標準進行了分析，其指出，文學作品中的情節，既可以被總結為相對抽象的情節概括，也可以從中梳理出相對具體的情節展現。因此，就情節本身而言，仍然存在思想與表達的分界。區分思想與表達要看這些情節和情節整體僅屬于概括的、一般性的敘事模式，還是具體到了一定程度足以產生感知特定作品來源的特有欣賞體驗。如果具體到了這一程度，足以到達思想與表達的臨界點之下，則可以作為表達。③參見陳喆訴余征、湖南經視文化傳播有限公司、東陽歡娛影視文化有限公司、萬達影視傳媒有限公司、東陽星瑞影視文化傳煤有限公司著作權侵權案，北京市第三中級人民法院（2014）三中民初字第07916號民事判決書。

可見，審理法院意圖建立“感知特定作品來源的特有欣賞體驗”標準，以此區分思想與表達。然而，為何要采用這樣的標準，則語焉不詳。本文認為，對于思想與表達的界定，很難形成統一的標準，需要法官個案認定，具體情況具體分析，在個案中尋求作者權利與公共領域的利益平衡。正如Hand法官所斷言，“未曾有人能夠，并且永遠不會有人能夠劃出那條界線”。④同注釋。所謂的“感知特定作品來源的特有欣賞體驗”，其本身就是一個不確定標準，更像是一種原創性貢獻的判斷方式。因此，要正確界定演繹作品的作者身份，分析創作貢獻要件，應清醒認識思想與表達的界定標準。

（二）與實質性相似判斷的關系

明確了已有作品思想與表達的區分，需要進一步探討的是，演繹作品利用部分與已有作品是否構成實質性相似。目前而言，實質性相似的判斷相當復雜，不存在統一的、明確的標準。在分析實質性相似時，法院通常采用兩種分析路徑：一是整體概念和感覺方法（the total concept and feel test）；二是部分分析方法。

1.整體概念和感覺分析法

整體概念與感覺分析法首次在Roth Greeting Cards v. United Card Co.一案被美國第九巡回法院采用。該案中，原告Roth生產了擁有版權的賀卡，被告United Card公司出售相似的卡片。法院認為，可以明確的是，被告作品與原告作品的每個卡片都存在不同，然而，侵權標準是就一個普通觀察者（ordinary observer）視角來看，涉案作品是否來源于已有作品，而被控侵權作品與版權作品在整體概念和感覺上是一致的。⑤See Roth Greeting Cards v. United Card Co., 429 F.2d 1106, 1110 (9th Cir. 1970).

隨后，第二巡回法院在Reyher v. Children's Television Workshop一案中進一步運用了該分析法。原告是涉案作品兒童圖書的作者和插圖畫家，被告未經同意出版了與之相似的插圖故事作品。審理該案的法官認為，兩部作品存在相似之處都是非版權性材料，更重要是，兩部作品在“整體感覺”（total feel）上是不同的。由于相對于其他作品需要類型分析，兒童故事作品是不復雜的，因此采用“整體概念和感覺分析法”是更加正確的方法。⑥Reyher v. Children's Television Workshop, 533 F.2d 87, 91 (2d Cir. 1976).

在Sid & Marty Krofft Television Productions，Inc. v. McDonald's Corp.一案中，第九巡回法院全面適用了整體概念與感覺分析法，并發展為外部/內部測試標準（the extrinsic/intrinsic test），即第一步是所謂的外部測試法，確定版權作品與被控侵權作品是否共享了相似思想，這時，可能會用到分解剖析（analytic dissection）和專家證言。⑦Sid & Marty Krofft Television Productions, Inc. v. McDonald's Corp., 562 F.2d 1157, 1164 (9th Cir. Cal. 1977).第二步是內部測試法，如果思想相似測試通過，則進行表達實質性相似的本質測試，以普通觀察者視角通過整體概念和感覺看待。①同注釋。

然而，整體概念和感覺分析法受到了學者們的嚴厲批評，認為“整體概念與感覺”可以應用到賀卡、游戲、或卡通片之類的簡單作品，如果過分適用，將會威脅到整個版權法的基石——從不受保護的思想分解出受保護的表達。思想本身不受任何保護，而把“感覺”這個模棱兩可的概念引入司法認定中，就等于放棄了分析。②See 4 Nimmer, supra note 13, □ 13.03[A][1][c] at 13-39.

實際上，對于整體概念和感覺分析法，美國的司法實踐已經進行了限制。如在Apple Computer v. Microsoft Corp.一案中，法院就指出，創立該測試法的第九巡回法院已經對整體概念和感覺測試法進行了限制，隨著標準的發展，外部測試法在思想和表達兩方面都要加以客觀看待，內部測試法繼續主觀性審查表達。③Apple Computer v. Microsoft Corp., 35 F.3d 1435 (9th Cir. Cal. 1994).在Cooling Systems & Flexibles， Inc. v. Stuart Radiator，Inc.一案中，第九巡回法院就進一步指出，簡單地比較爭議作品的“整體概念和感受”是不足的，因為如果這樣做的話，事實的判斷者會比較“思想”和“其他不受保護要素”，不適當地擴張權利范圍。在適用實質性相似標準時，重要的不是整體概念和感覺，而是著作的受保護的表達與被控侵權作品是否實質相似。④Cooling Systems & Flexibles, Inc. v. Stuart Radiator, Inc., 777 F.2d 485, 493 (1987).第二巡回法院在Tufenkian Import/Export Ventures， Inc. v. Einstein Moomjy， Inc.一案中更指出，判例法實際上是很謹慎的，采用“整體概念與感覺”標準時，一般會注意確定特定審美成分（被告從原告那里抄襲的原創成分），使得兩部作品之間有一種整體上的相似性。⑤Tufenkian Import/Export Ventures, Inc. v. Einstein Moomjy, Inc., 338 F.3d 127,134 (2d Cir. N.Y. 2003).

2.部分分析方法

對于部分分析方法，又分為很多個標準，比如抽象測試標準、模式測試標準（pattern test）、分解標準（dissection test）及抽象—過濾—對比標準。

如前所述，Nichols案確定了抽象測試標準，本身就屬于部分分析方法。對于模式測試法，事實判定者從版權作品中抽取顯著性的角色和事件，將其分解成作品的“模式”（pattern），然后將模式與被控侵權作品進行比較，判斷是否屬于同一模式，從而做出實質性相似與否的結論。⑥See 4 Nimmer, supra note 176, □ 13.03[A][1][b].分解標準則來自于美國第一巡回法院的Concrete Machinery Co. v. Classic Lawn Ornaments，Inc.一案，法院認為，作為版權侵權前提要件，法院能夠“分解”版權作品，從而識別那些表達不為思想所具體化。就這點來講，法院將關注思想是否及在多大程度上構成表達的多種形式。通過分解被控作品及識別版權作品中受保護的地方，法院就可以判斷前者是否抄襲了后者受保護的地方，即以一個普通觀察者標準來看兩個作品是否存在實質性相似。⑦Concrete Machinery Co. v. Classic Lawn Ornaments, Inc., 843 F.2d 600,608(1988).與抽象標準不同之處在于，分解標準在“分解”過程重視思想所產生的受保護表達。

隨著計算機軟件作品的出現，對非文字要素部分的實質性相似比對提出新要求。在Computer Associates International， Inc. v. Altai， Inc.一案中，第二巡回法院發展出三步測試法，即抽象—過濾—對比方法。該案中，原告認為，被控侵權程序在結構、組織等方面與其程序相同，指控該程序屬于侵權產品。地區法院一審判決認為：兩個程序相同的結構和組織不屬于著作權保護范圍，采用三個步驟進行對比：第一步抽象，先將涉案作品中不受保護的思想抽象出來，即使兩部作品只是創作或設計思想本身相同，也不構成侵權；第二步過濾，再將爭議作品中屬于公有領域，但相同或相似的表達過濾，排除不被保護的部分，從而限定保護范圍；第三步比較，將剩余的爭議作品中部分進行對比，判斷是否構成實質性相似，即“抽象—過濾—對比”標準。⑧Computer Assocs. Int'l v. Altai, 982 F.2d 693,706-711 (2d Cir. N.Y. 1992).

然而，部分分析方法同樣有其不可避免的缺陷，就是容易忽略公共領域素材的編排、組合及順序產生的原創性。比如匯編作品，原創性往往來自于公共領域，采用部分分析方法可以導致不構成侵權，反而過分限制了作者權利。

之所以會出現如此多的分析方法，實質原因是作品類型的多樣化。例如，對于視覺藝術作品、兒童作品、音樂作品，簡單元素就可以構成很強的創新性，整體概念和感覺方法比較適用；而對于小說等文字作品、計算機作品，成分復雜度高，更適用于部分分析方法。①No Justice for Johnson? A Proposal for Determining Substantial Similarity in Pop Music, 16 DePaul-LCA J. Art & Ent. L. 261(2006).

在我國司法實踐中，法院還沒有針對不同作品類型適用不同標準，更傾向于整體概念和感覺比對法。比如，在莊羽訴郭敬明一案中，二審法院認為，“對被控侵權的上述情節和語句是否構成抄襲，應進行整體認定和綜合判斷。對于一些不是明顯相似或者來源于生活中的一些素材，如果分別獨立進行對比很難直接得出準確結論，但將這些情節和語句作為整體進行對比就會發現，具體情節和語句的相同或近似是整體抄襲的體現，具體情節和語句的抄襲可以相互之間得到印證。”②參見莊羽訴郭敬明、春風文藝出版社著作權侵權案，北京市高級人民法院（2005）高民終字第00539號民事判決書。

顯然，我國法院應針對不同作品類型，選擇合適的分析方法。對于復雜的文字作品，適用整體概念和感覺比對法時，要采取非常謹慎的態度。因為，即使是公知領域的素材，創編形成情節編排，到底是普遍性情景模式，還是獨創性表達，仍然值得法院進一步審查。在某些情況下，合并原則或者情景模式③同所謂合并原則，也稱有限表達，只存在于特定的表達形式中,即表達與思想難以區分,甚至必須被認為混合在思想中,盡管在理論上將其從思想中區分是可能的，在這種情況下,即令表達具有獨創性,該作品也不能受到著作權法保護。而情景原則則是指，對于處理一個特定題目而言，存在實際上不可或缺或至少是做為標準性的事物、人物或場景，對此類要素使用不構成侵權。，也構成對實質性相似的限制。

（三）與合理使用之間的關系

合理使用是指在特定的條件下，法律允許他人自由使用享有著作權的作品，不必征得權利人許可，不向其支付報酬的合法行為。④同注釋① ，第96頁。對演繹作品作者來講，對已有作品的使用，必須經過已有作品作者許可同意。因此，合理使用是演繹作品作者的“門檻”，如果已有作品利用構成合理使用，就不必經過已有作品作者同意，作品就被歸類為原創作品，該作者也就不成為演繹作品作者。

同樣，問題的關鍵在于，如何判斷是否構成合理使用？當前，我國《著作權法》第22條列舉了合理使用的十二種情形。⑤參見《著作權法》第22條。然而，這種列舉主義方式沒有形成統一的判斷標準。實際上，對于合理使用的判斷標準，美國司法提供了最為重要的借鑒意義，對我國司法實踐產生了重要影響。美國《版權法》第107條規定了構成合理使用的四要素：（1）使用的目的和性質，包括這種使用是商業性質還是非營利使用；（2）使用版權作品的性質；（3）同整個版權作品相比，使用的數量及內容的實質性；（4）使用版權作品潛在市場或價值的影響。除此之外，法條還提供了特定使用情形，以有利于合理使用防御的實現，包括“批評、評論、新聞報道、教學、學術或者研究”。⑥同注釋，第13頁。以下結合四要素，對演繹作品作者合理使用已有作品具體分析之：

1.使用的目的和性質

1990年，Pierre N.Leval法官發表了著名的《合理使用之判斷標準》（“Toward a Fair Use Standard”） 一文，該文將使用的目的和性質定義為“轉化性使用”（transformative use），成為適用合理使用的前提和靈魂。他認為，真正的轉化性使用要符合著作權法的原本目的，也就是促進社會發展與進步。⑦Pierre N. Leval , Toward a Fair Use Standard, 103 Harv. L. Rev. 1105,1111(1990).這深刻影響了此后的司法實踐。比如，在Campbell v. Acuff-Rose Music，Inc.一案中，2 Live Crew樂隊意圖改編創作了“Oh， Pretty Woman”的歌曲，在未得到權利人許可的情況下，仍然創作了歌曲。⑧See Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569,572(1994).美國最高法院認為，改作是一種滑稽模仿，可以主張合理使用，理由是這樣使用構成了“轉換性使用”，并且，通過對已有作品的利用，創作了新的作品，增加了社會福祉。①同注釋，第579頁。

2.使用作品的性質

在演繹作品的情境下，使用作品的性質應屬于受保護的作品，而非公共領域的作品，否則無法構成演繹創作。然而，即使是受著作權法保護的作品，仍然要從促進公共利益角度，區分不同的作品性質。例如，原創性較高的作品應當嚴格解釋合理使用，如僅作為私人使用情況，或是未出版的作品，理論上不受著作權法保護，關鍵在于作者決定何時或何種方式對外發表。②Pierre N. Leval , Toward a Fair Use Standard, 103 Harv. L. Rev. 1105,1111(1990).在Harper & Row， Publrs. v. Nation Enters.一案（以下簡稱Harper案）中，被告在未經授權的情況下，發表了原告未出版的《福特回憶錄》的精華部分，雖然只引用了很小比例，美國最高法院仍然認為不構成合理使用，原因在于受保護作品是即將要出版的作品，與未打算出版作品不同。③Harper & Row, Publrs. v. Nation Enters., 471 U.S. 539, (U.S. 1985)

3.使用作品的程度

對作品的使用程度，要從量和質兩方面考慮。對作品的引用，原則上適量摘用，有限復制。但是，如果引用的部分是作品實質性部分，即使引用的量很少，仍然不構成合理使用。④吳漢東著：《著作權合理使用制度研究》，中國人民大學出版社2013年版，第181頁。如在Harper案中，引用的原作品不超過1/20，僅有300～400字，卻仍然不認為是合理的引用。

4.對潛在市場的影響

該因素是從著作權法經濟誘因的角度考慮，即具有激勵作者創作，促進市場競爭的作用。具體到演繹作品，Glynn S. Lunney， Jr.教授就指出，應堅持補充作品與替代作品區分原則，即對作品市場而言，演繹作品如果是補充作品，或者進入超過已有作品作者控制的競爭市場，則應當認為是一種合理使用。⑤Glynn S. Lunney, Jr., Copyright, Derivative Works, and The Economics of Complements, 12 Vand. J. Ent. & Tech. L. 779,816(2010).⑥Feist Publications, Inc. v. Rural Tel. Serv. Co., 499 U.S. 340,358(1991).

三、演繹作品的原創性要件分析

作品要有原創性，既是獲得版權保護的前提條件，也是確認作者身份的要素之一。從早期的“額頭出汗”標準，到著名的Feist Publications v. Rural Telephone Service Co.一案中美國最高法院確立了“獨立創作和最低限度創新性”標準，⑥原創性標準處于不斷的發展之中。具體到演繹作品，原創性標準不是針對作者創作行為，而是與已有作品從比較的角度判斷，又分為兩個標準，即可區別性改變標準（Distinguishable Variation Test）和實質性改變標準（Substantial Variation Test）。

（一）可區別性改變標準

可區別性改變標準又叫超過微小變化標準，Alfred Bell v. Catalda Fine Arts， Inc.案（以下簡稱Alfred案）第一次闡述了超過微小變化的原創性標準。該案焦點是關于金屬銅版畫的版權性問題，原告擁有8個金屬銅版畫的版權，這些作品來自于已經處于公共領域早期大師們的畫作，被告生產了原告金屬銅版畫的平版印刷品。⑦Alfred Bell & Co. v. Catalda Fine Arts, Inc., 86 F. Supp. 399,402-403(1949).審理法院認為，原創性要不同于實際復制，只要其具有可區別性的變化（Distinguishable Variation），就可以具有版權性。⑧同注釋，第103頁。

之后，L. Batlin & Son， Inc. v. Snyder一案系統闡述了可區分性改變標準。該案涉及一個塑料玩具儲蓄罐作品，是在原作品鐵制玩具儲蓄罐基礎上制作。法院引用了Alfred案的原創性標準，認為原創性標準是低門檻的，只需要作者貢獻超過微小變化。并進一步指出，一個已有作品的演繹要獲得版權法保護，新作品必須“包含實質的，不僅僅微不足道（trivial）的原創性”。⑨L. Batlin & Son, Inc. v. Snyder, 536 F.2d 486, 490-491(1976).

（二）實質性改變標準

實質性改變標準最早在Gracen v. Bradford Exchange一案（以下簡稱Gracen案）中確立。1934年，美高梅公司（MGM）生產了電影作品“The Wizard of Oz.”。其后，美高梅公司許可Bradford Exchange公司在供收藏的盤子中使用電影中的角色和場景。⑩Gracen v. Bradford Exchange, 698 F.2d 300,301 (7th Cir. 1983).Bradford Exchangew公司邀請一些藝術家提供電影角色“Dorothy”的繪圖，并與繪畫最好的藝術家簽訂合同。原告Jorie Gracen 被認為是最好的作品，但是其拒絕簽署合同。Bradford Exchange公司另行聘請了James Auckland，并把原告作品提供給其參照。原告在獲得版權登記后，對美高梅公司、Bradford Exchange公司、Auckland及盤子的生產者提起訴訟。①同注釋。

地方法院認為，原告作品不具有原創性，從而同意了被告的簡易判決。案件隨后提交給第七巡回法院，著名的波斯納（Posner）法官認為，案件焦點在于演繹作品與已有作品之間是否存在實質性區別。為此，他專門舉了一個例子：“假設A針對蒙娜莉莎的原作進行輕微改作，取得作品著作權，而B復制了蒙娜莉莎的原作。在此情況下，A訴B侵權。然而，A的演繹作品要求越低，則A的演繹、原作與B的復制品就越難彼此區分，很難認定B復制的是A的作品還是原作，從而造成是否侵權之認定困難。”②同注釋，第304頁。因此，他最終主張，演繹作品要有版權性，必須與已有作品存在實質性的區別（substantially different），早期過于寬松的標準應當被拋棄。③同注釋，第301頁。

然而，2009年，第七巡回法院在Schrock v. Learning Curve International Inc.一案（以下簡稱Schrockp案）中，認為演繹作品并沒有比其他作品更高的原創性標準。該案的原告Schrock是一名職業攝影師，曾為被告Learning Curve公司雇傭，創作產品照片（product photographs）。雇傭合同解除后，原告要求被告支付許可費，但是被告拒絕，從而引起訴訟。被告認為產品照片不具有獨創性。④Schrock V. Learning Curve Int'l, Inc., 586 F.3d 513,516-17 (7th Cir. 2009) .然而，審理的第七巡回法院明確拒絕采納Gracen一案的實質性區別標準。其認為，對于演繹作品的原創性，不應當采用加重的標準，僅需要新作品相對公共領域或者已有作品充分表現出改變，從而使新作品更容易區別于已有作品，因此涉案作品具有獨創性。⑤同注釋，第516頁。

從以上分析可以看出，演繹作品的原創性判斷經歷了一個演化認識的過程。超過實質性區別標準從演繹作品與已有作品比較角度考慮，沒有將演繹作品與一般作品的原創性加以“區別”，而是采取了一致的態度。實質性改變標準則從侵權認定角度考慮，強調演繹作品原創性要實質性區別于已有作品。然而，正如Schrock案所解讀的，實質性改變標準從來明確主張演繹作品的原創性更嚴格于一般作品。⑥同注釋，第521頁。實際上，兩個標準所關注的視角不同，并沒有本質區別。為了進一步理解演繹作品的兩個標準，需要把握兩標準適用時的三個考量因素，即作品中功能性因素考慮、新介質的轉化、藝術技巧和復雜勞動的影響。

1.功能性因素考慮

所謂功能性原則是指，版權法不保護基于功能性因素決定的表達。比如，對實用藝術作品、建筑作品或者計算機作品，就要將作品中功能性因素與其他獨創性因素有效分離。比如在著名的Mazer v.Stein一案中，涉及的版權作品是人體舞蹈造型的小雕像構成的臺燈的底座，雖然人體舞蹈造型臺燈底座的功能性特征不能作為版權保護，但從功能性因素（臺燈）分離出來的藝術特征，也可以作為藝術品而獨立存在。⑦See Mazer v.Stein,347U.S.201,100U.S.P.Q.325,326(1954).

2.載體改變

所謂載體改變，是指作品載體本身不受著作權法保護，當載體形式發生改變，比如由平面美術作品轉化為立體作品，但作品表達與先前表達沒有發生實質性變化，則不認為構成演繹作品。例如，在Lee v. A.R.T.一案中，原告Annie Lee用說明卡片出版了一些藝術作品，被告ART把卡片圖畫修整，在瓷磚上粘附這些卡片。⑧See Lee v. Deck The Walls, Inc., 925 F. Supp. 576, 577 (N.D. Ill. 1996).審理法院就認為，圖片機械式地“轉換”（translation）不涉及任何表達，被告簡單的購買和安裝了原告的已有原創作品，如果沒有在新形式中改變或者產生新的原創因素，不構成演繹作品。⑨同注釋，第581頁。

3.藝術技巧和復雜勞動的影響

通常而言，藝術技巧和復雜勞動本身不是構成原創性的理由，但個案會有例外。比如，有些作品雖然是對已有作品的復制，但這種復制需要高度的藝術技巧，對社會具有重大價值，有助于參考原創性判斷。①參見盧海君著：《版權客體論》（第二版），知識產權出版社2014年11月第1版，第 234頁。在Alva Studios， Inc. v. Winninger.一案中，原告復制了三維藝術作品，這些原始作品來自世界各地博物館。原告認為被告復制了他的作品，銷售包含該作品的商品。但被告認為，銷售的商品來源于公共領域雕塑的公開展示。②Alva Studios v. Winninger, 177 F. Supp. 265, 266 (S.D.N.Y. 1959).法院認為，雖然已有作品已經在公共領域展示，然而，在原創性證明方面，原告作品包含創新性，這一創新性來自于他的技藝和創作對已有作品精確尺寸的復制。在雕塑作品中，這種經典作品尺寸縮小需要高度的技術和創造性。③同注釋，第267頁。因此，原告的作品理應受到保護。

在我國司法實踐中，原創性的判斷歷來被重視。同樣認為，與已有作品相比，如僅有很少改變，不足以構成原創性。④陳錦川：《演繹作品的司法保護》，載《人民司法》2009年第19期。然而，在具體法律適用過程中，仍然存在相當大的偏差。計算機字庫單字作品的保護案件就凸顯了這一問題。當前，對此類案件的爭論，缺乏從演繹作品屬性出發的考慮。⑤當前的司法判決非常不一致，除方正訴寶潔案外，法院大多認為計算機字庫單字作品受著作權法保護。就創作過程而言，計算機字庫單字作品來源于已有作品的原始字稿，原始字稿既可能處于公共領域，也可能還在保護期內，本身的原創性不存在爭議。比如，徐靜蕾創作的原始字稿，就具有原創性，處于保護期內。在此，結合之前分析，從演繹作品原創性角度，從三個方面予以考慮：一是從普通人觀察視角，是否符合可區別性的標準；二是從侵權確認角度，對計算機字庫單字作品保護，是否會造成與原始書稿的沖突，即是否符合實質性區別標準；三是產生的區別是否由功能性因素決定，或者只是載體轉化，還是存在高度復雜的藝術技巧及勞動。

對此，本文認為，不應對計算機字庫單字作品進行保護。原因在于：一是計算機單字作品與原始字稿相比，不具有可區別性的特征。二是如果對計算機單字進行保護，將導致其與已有作品的保護發生沖突。如原始字稿未過保護期，完全可以由字稿權利人主張權利；如已過保護期，將導致進入公共領域的字稿以載體改變形式獲得保護，損害了公共利益。三是單字作品來源于原始字稿修字，該過程基于功能性的要求，如技術參數、計算機輸入整個風格要求，即使為了保持美感的需要，也不涉及藝術技巧和復雜勞動。

結 語

演繹作品的主體身份確認，涉及演繹作品的創作意圖、演繹作品創作貢獻、演繹作品原創性三個要件的判斷。就演繹作品的創作意圖而言，作者要在已有作品或者素材基礎之上，具有體現自身人性及主觀內容的意圖，同時不同于合作作品意圖，其創作意圖發生在已有作品的創作完成之后，是作者面對已有作品產生創作的意圖，不希望自己的貢獻合并到已有作品成為一個單一作品。就演繹作品的創作貢獻而言，涉及與思想表達二分法、實質性相似、合理使用三者的關系。思想表達二分原則是對已有作品作者權利的限制，如果利用的是已有作品的思想，不是表達，不構成演繹作品作者。演繹作品利用已有作品部分的實質性相似判斷，要結合不同作品類型，適用不同的比較方法，防止過度使用整體概念與感覺比較法。合理使用是演繹作品作者的“門檻”，如果作者對已有作品的利用屬于合理使用，則不必經過已有作品作者的同意，因此要結合四要素綜合判斷。就演繹作品的原創要件而言，經歷了一個演化認識的過程。可區別性改變標準與實質性改變標準則所關注的只是視角不同，沒有本質性差別，適用兩個標準時又涉及功能性因素、新介質轉化、藝術技巧和復雜勞動三個因素的考慮。

The authorship confi rmation of derivative works concerns three elements of judgment: creative intent， creative contribution and originality of the work. In term of creative intent， the author should refl ect the intent of his own human nature and subjective content rather than the intent of joint work based on the existed works or materials. Creative contribution is related to Idea/Expression Dichotomy， Substantial Similarity and Fair Use. The originality factors of derivative work could be divided into the standards of distinguishable change and substantive change. There is no essential difference between them but only different angle. The implementation of the two standards also concerns functional factors， new media transformation advanced artistic skilled and complex labor.

derivative work； authorship confi rmation； creative intent； creative contribution； originality

陳明濤，法學博士，北京交通大學法學院講師

本文為中央高校基本科研業務費專項資金資助項目的初步成果，項目編號：2014JBM144。