論技術措施版權保護中的使用者權

梅術文

論技術措施版權保護中的使用者權

梅術文

技術措施版權保護是“超版權”的法律機制，必須有超越合理使用的限制途徑，這體現了著作權法維護權利人利益與社會公共利益的平衡精神。對技術措施版權保護進行限制，本質上是賦予受其影響者以全新的使用者權。現有制度框架下，技術措施版權保護中的使用者權，包括合理規避權和自助權兩個方面。隨著技術措施版權保護的強化，使用者權的體系也需要不斷拓展。

技術措施版權保護 著作權 使用者權 合理規避權 自助權

一、使用者權的提出

技術措施為版權人管理、控制甚至追查作品的傳播和使用提供了新的機會。①薛虹著：《網絡時代的知識產權法》，法律出版社2000年版，第28～55頁。從現有的國際公約規定上看，《世界知識產權組織版權條約》（WCT）和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》（WPPT）均明確要求各成員國為技術措施提供版權法保護。我國《著作權法》和《信息網絡傳播權保護條例》亦明確保護技術措施，禁止未經許可的規避技術措施行為。《著作權法修正草案》第一稿至第三稿均將技術措施版權保護單列為一章，將《信息網絡傳播權保護條例》中的相應條款整體移入。可見，在當代版權法制框架下，技術措施已成為版權人控制作品使用的基本途徑之一。技術措施版權保護集中表現為反規避條款和反交易條款。前者旨在禁止未經許可的規避行為，后者則重在阻止主要用于規避技術措施的裝置、部件和服務的交易。技術措施是與版權有關之“法益”。版權法為技術措施提供保護，是“超版權”的法律保護。②［比利時］迪索利耶、萊普、比伊當：《數字環境下的版權和信息的獲取》，載《版權公報》2000年第4期。這樣的制度設計打破了傳統著作權法律結構中的利益平衡，使用者權應時而生。

首先，技術措施具有多元化的表現手段，為之提供版權保護，會讓使用者的各種合法利益置于不確定狀態。著作權法條的數量遠不及技術措施。這些對于內容獲取途徑的控制并沒有得到法庭批準。它們其實受制于程序員。雖然法律關于某方面的控制規定都會經由法官權衡，但是技術引起的控制卻缺少類似的內在權衡體系。③［美］勞倫斯·萊斯格著：《免費文化：創意產業的未來》，中信出版社2009年版，第123頁。這樣的擔憂絕非空穴來風。事實上，由于技術措施是不需經過任何人審查的“代碼”，法律也無法對其作用進行合理的預期與規制，因此每一種新型技術措施的出現都會引發使用者的“恐慌”：作為普通的消費者，除了在這些技術面前無所適從外，根本找不到更好的方法去分享文化成果、實現使用者的權利。更有甚者，消費者的知情權和信息自由權還有可能會受到侵犯。

技術措施的版權保護之所以具有正當性，只是在于它能夠維護著作權人的合法利益，即是一種隱含在權能之后的法律上利益。如果該法律上的利益本身要受到限制，則對于技術措施的保護也必然應該受到限制。換言之，技術措施盡管是在作品之上所加掛的一把鎖，但是如果存在合理的理由允許使用者使用該作品，那么也就應該可以在滿足同等條件下去開這把鎖。“科恩法則”認為，對技術措施提供保護是可行的，但是一旦出于合理的目的，我們就有權利去抗拒這些系統。④轉引自［美］勞倫斯·萊斯格著：《代碼：塑造網絡空間的法律》，李旭等譯，中信出版社2004年10月版，第171頁。這要求建構使用者權的理論和制度體系，為使用者規避技術措施提供法律保障。

其次，傳統的合理使用是一種被動防御的機制，在技術措施版權保護的超強能力面前顯得弱小和無力。技術措施的版權保護范圍廣于一般的權能控制范圍不僅包括對直接規避行為的禁止，而且涵蓋了間接規避的活動。前者旨在禁止未經許可的規避行為，后者重在阻止主要用于規避技術措施的裝置、部件和服務的交易。與這種做法迥然不同的是，著作權的權能控制范圍，是權利人禁止未經許可對作品的利用行為，它無法覆蓋規避行為，更不能涵攝技術措施的交易行為和服務行為。從這一特點可以鮮明地反映出，技術措施的版權保護本質上是一種“超版權”的保護，它的力度不是傳統版權法的權能概念所能夠涵蓋，而是一種更強的保護方式。在版權范疇內，把破解技術措施的行為和提供規避技術措施裝置、部件、服務的行為都認定為非法行為，就等于為一個簡單的技術手段建立起了一道新的保護，而沒有考慮到一旦障礙被排除后使用者所實施行為的合法性。

由于合理使用是針對使用作品行為而設計的限制機制，因此很難利用該種制度保護使用者的利益。合理使用不是對技術措施保護進行限制的理由。技術措施保護的限制并非基于合理使用而產生的。合理使用與技術措施的保護無關。⑤李明德著：《美國知識產權法》，法律出版社2003年版，第256頁。合理使用這一法律制度在各國的立法上均指向對著作權人權能的限制，它不適用對技術措施的保護。實際上，代表性立法例都單獨規定技術措施保護的限制條款，這從實證的層面證明，對技術措施保護進行限制，并不能夠等同于作品的合理使用。相反，建構技術措施保護的限制制度，就是在立法上明確承認了一種全新的民事權利——使用者權。

第三，技術措施雖然是著作權人享有的一項“法益”，但是為這種“法益”提供著作權法保護時，不能忽視依然存在的其他重要利益。這些其他法律上的利益包括：1.信息自由的利益。技術措施不應成為阻礙社會公眾進行信息交流的制度障礙。事實上，控制訪問的技術措施往往會產生禁止使用者合理接觸作品，阻礙合法的信息共享。2.著作權法上公共領域帶來的制度利益。著作權制度并不以保護著作權人的權利為唯一目標，其制度設計的根本追求是增進社會的文化財富。換言之，授予著作權也不過是為擴展文化公共領域而必須給付的對價。在此種理念下，技術措施不應僅僅成為強化權利保護的工具。3.文化消費和教育利益。作品關系文化消費，涉及到文化傳承和教育發展，技術措施的采用不能阻止文化消費和教育，不能成為橫亙在文化發展目標上的制度障礙。4.技術創新的利益。技術措施體現了技術進步，規避技術措施的技術同樣也是一種技術創新。嚴禁規避技術措施和提供規避技術措施裝置、部件、服務的行為，如果沒有相應限制機制，必然會阻礙規避技術措施的研究和開發應用，會導致技術研發的不均衡推進，最終妨礙技術進步。

二、使用者權的性質證成

使用者權的出現是對于著作權限制本質認識的深化。合理使用是最重要的著作權限制手段，學者對其法律性質存在三種不同的看法：專有權所控制的行為之例外、使用者抗辯和使用者權利。⑥吳漢東著：《著作權合理使用制度研究》，中國政法大學出版社2005年版，第133頁。在傳統著作權法領域，我國早有學者提出運用使用者權解釋合理使用的法律性質。吳漢東教授指出，著作權法上的合理使用是一種法定的使用者權利。⑦吳漢東著：《著作權合理使用制度研究》，中國政法大學出版社2005年版，第109頁。當然，在一些學者看來，合理使用并不是一種法定權利，而是專有權所能控制行為的例外或者是使用者的抗辯。⑧于玉著：《著作權合理使用制度研究》，知識產權出版社2012年版，第20頁。本文認為，雖然在傳統著作權法上將合理使用解讀為使用者享有的權利存在著諸多困難，但是這并不意味著隨著科學技術的發展，在著作權法領域中不能確立使用者權的理論范疇。理由在于：

1.使用者權是文化產品使用者對公共領域知識的接觸權。著作權法若要服務于公共利益，必須包容兩種市場沖突的私人權利——創作者向公眾傳播其作品的經濟回報權與使用者因利用著作權作品而提高其知識水平的學習權利。⑨L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg， the Nature of Copyright: A Law of Users’ Right， Georgia: the University of Georgia Press， 1991，P207.美國獨樹一幟確立的著作權保護的三項政策，即促進知識的政策（the promotion of learning）、公共領域的政策（the preservation of the public domain）、保護作者的政策（the protection of the author），隱含著第四個政策“接觸權政策”（the right of access），即個人有權使用著作權作品。⑩吳漢東著：《著作權合理使用制度研究》，中國政法大學出版社2005年版，第15頁。帕特森和林伯格否定了著作權和公共領域的兩極性，而直接把著作權法描述為使用者的權利保護法。在他們看來，公共領域是表象，而著作權制度是基礎。著作權法上各種各樣的特權，如合理使用，不是著作權的例外，而是著作權法的重要內容。著作權法的目的不僅在于保留公共領域，而且還豐富了公共領域。①L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg， the Nature of Copyright: A Law of Users’ Right， Georgia: the University of Georgia Press， 1991，P50.對技術措施版權保護進行限制，就是通過重申公共領域的使用者權屬性，為著作權人設定技術措施確立法律的邊界，為使用者規避技術措施進入公共領域創建法律的依據。

2.使用者權具有作為權利概念的主觀性和客觀性。Hugh Breakey認為，如果將使用者權的主體看作是自由聯合體，那么他們可以同時控制公共利益，因此，使用者權就是一種客觀權利。如果從著作權的角度看，使用者權是個體選擇思想、表達和學習的自由，也就是運用每個人的大腦去理解、運用、記憶知識。這是一種主觀權利。②Hugh Breakey，User’s Right and the Public Domain， I.P.Q.， Issue 3，2010.在技術措施版權保護的限制機制中，使用者權的權利屬性得到進一步強化。從客觀權利角度看，傳統的合理使用制度中，使用者不能請求權利人為一定行為的能力得到克服。立法已經規定使用者有權依法采取主動方式規避技術措施，獲取規避技術措施的裝置、部件和服務。從主觀權利角度分析，使用者權體現了特定情形下使用者自由利用作品的自由，不用顧及技術措施施加者的意志，并由此獲得相應的學習利益、消費利益、共享利益或者財產利益。在這里，使用者控制了一種實實在在的法律利益，對技術措施版權保護的限制在本質上是賦權給使用者，而不僅僅是限制著作權人的權利。

3.使用者權是憲法權利的民法化。使用者權側重從民事權利的結構來理解著作權與憲法上的知情權、受教育權和文化利益分享權的關系。具體言之，將著作權納入憲法的分析框架，其側重點在于把作品的使用看做是讀者的一種權利，后者屬于憲法所規定的公民信息自由的范疇。它強調在保護權利人的同時，也保障使用者的信息自由。③李雨峰著：《著作權的憲法之維》，法律出版社2012年版，第209頁。正是由于憲法權利民法化，所以使用者的權利與著作權人的權利才處于更為對等的位置，有效防止了使用者權的虛擲。加拿大最高法院在CCH訴Law Society案④［2004］S.C.C.13，該案中，原告是一些法律出版商，被告是一家法律圖書館，原告訴被告為館外用戶提供的復制服務違反了版權法的規定，構成對原告版權的侵犯。該案上訴到加拿大的最高法院，以原告敗訴告終。中，首次肯定了“使用者權”的法律地位。學者認為，這意味著法院將強調的重點從一直占據突出地位的版權利益轉換了過來，他們現在主張的是權利人與使用者雙方的平等待遇，兩者的利益不再有輕重之分。⑤［加］麥拉·J·陶菲克：《國際版權法與作為“使用者權利”的合理使用》，載《版權公報》2005年第2期。從這個意義上，著作權法也是一部關于使用者權利的保護法。使用者的權利與作者的權利是不可分的。認真對待使用者權利就是要把它看做獨立的民事權利，而拒絕將它看做是要達到外在于它們自身目標的某種手段。⑥韋景竹著：《版權制度中的公共利益研究》，中山大學出版社2011年版，第239頁。

總之，使用者權學說能夠更為清楚地詮釋技術措施版權保護限制的本質。技術措施版權保護本身是一種“超版權”的保護，必須要有超版權的限制；技術措施版權保護中不僅禁止直接規避行為，而且禁止間接規避行為，使用者必須有相應的權利進行抗拒；技術措施版權保護更容易侵犯消費者的知情權、信息安全權和公平交易權，需要賦予其使用者權；技術措施版權保護會妨礙言論自由、技術創新和公共領域的合理成長，只有使用者權的設置可以恢復業已破壞的平衡。

三、使用者權的制度內容

在現有制度架構中，使用者權的內容包括合理規避權和自助權兩種，它們既是對直接規避和間接規避兩種保護行為的有效回應，也是保護使用者利益的必然選擇。合理規避權是指在法律明確規定的情形下，使用者可以規避為作品、表演、音像制品和廣播節目（以下簡稱作品等信息）設定的技術措施，進而訪問、瀏覽該作品等信息，從事法律所允許使用行為的權利。自助權就是使用者能夠通過適當途徑獲取規避技術措施的裝置、部件和服務的權利，它既是使用者權的組成部分，也是對合理規避權的有效保障。

雖然使用者享有合理規避權，但是并不能在任何情況下行使該權利。由于合理使用的情形并不必然導致合理規避權的行使，所以有必要在立法上對這些情形進行明確規范。從總的趨勢看，隨著技術的革新而不斷調整合理規避權的行使條件，是一種優先的考慮。就普遍規律而言，合理規避權的行使條件應限于特別相關的和重要的限制與例外的平衡適用，此類限制也應符合“三步檢驗法”⑦所謂“三步檢驗法”是指權利限制應滿足以下三項檢驗標準：第一，特殊情況；第二，不與作品的正常利用相抵觸；第三，不能不合理地損害作者的合法利益。的要求。也就是說，合理規避權的設定和行使，必須遵循相應的原則并滿足具體的條件，絕不可以任意為之。

自助權是保障技術措施“柔性”運行的重要機制。就現有的法律來看，使用者行使自助權的基本途徑主要包括兩種：1.權利人或者技術措施的施加者自愿提供相應裝置、部件和服務。使用人與權利人就如何獲取、如何使用用于合理目的規避技術措施的裝置、部件和服務達成協議，在使用者需要行使合理規避權時，由權利人或其它有義務的當事人提供相應的技術或者服務。自愿措施可以有很多形式，如提供不受保護的作品版本，或提供加密技術的解密鑰匙等。2.使用者從第三人處通過商業途徑獲取。由于法律并不禁止所有技術措施交易行為，所以使用者可以與第三人進行交易，獲取規避技術措施的技術和服務。

在上述第二種途徑中，自助權的實施仰賴于立法如何規范技術措施交易行為。也就是說，使用者能否在市場上自由獲取規避技術措施的裝置、部件和服務，在很大程度上取決于法律是否禁止第三方提供用于規避技術措施的裝置、部件和服務。美國DMCA采取“主要設計或制造目的”標準判斷，也就是說，禁止制造商、設計者制造、設計主要目的是規避技術措施的裝置或部件。至于其究竟是否還存在其他的技術效果和使用用途，則在所不問。日本的做法與此不同。按照日本《著作權法》的規定，只有某一設備的唯一目的在于規避技術措施時，才可以對該設備提供者追究法律責任。由于設備制造商容易將一些無關緊要的技術功能置放在規避技術措施的設備上，所以日本立法的標準雖然可以從根本上最有效保護使用者通過市場化途徑實現自助權，但是卻不利于維護著作權人和技術措施施加者的利益，也會直接沖擊技術措施版權保護的意義。我國《信息網絡傳播權保護條例》第4條明確禁止提供主要用于規避技術措施的裝置、部件和技術服務，這是借鑒美國做法的體現。

四、使用者權的體系拓展

除卻合理規避權和自助權，理論和實踐中還在探討有無必要延展使用者權的制度內容，制定更多的使用者權規范，創建更為豐富的使用者權體系。總體來看，主要的探索有以下兩種：

第一種主張是將某些提供專門用于規避技術措施的裝備和服務的第三方行為設定為合法行為，由使用者享有自由使用權。有學者建議，如果是無過錯地為某些破解或規避行為提供了便利，則不應當承擔法律上的責任。⑧曹偉著：《計算機軟件保護的反思與超越》，法律出版社2010年版，第86頁。還有學者認為，為了私人目的而私下傳播規避裝置的行為，版權人同樣無權干涉。⑨易健雄著：《技術發展與版權擴張》，法律出版社2009年版，第221頁。在美國的司法實踐中，出現了為科學研究傳播專門用于規避技術措施的技術、裝備、服務而未受到法律追究的實例。一起案件是普林斯頓大學的艾德·費爾頓教授領導的團隊在破解了數字水印技術后，拒絕領取1萬美元的獎金，而是選擇將該科研成果公開發表。美國唱片業協會（RIAA）認為這一行為構成對DMCA反交易條款的違反，但是當費爾頓提出確權訴訟，認為自己有理由發表該成果時，RIAA妥協了，不再反對他將該成果發表。另一起案件中，俄羅斯專家破解了Adobe公司PDF格式的復制保護技術，并且可以通過互聯網購買。該俄羅斯專家雖然被起訴并逮捕，但是案件還是以戲劇性的妥協告終。如果上述案例確立的原則被普遍遵從，那么使用者權的實現就有了一種新的渠道，那就是由立法允許科研、教學機構及其研究人員在一定條件下專門研發用于規避技術措施的裝置和部件，同時非營利性地傳播，那么使用者有權隨即獲取規避技術措施的方法。

應該看到的是，上述主張是擴展使用者權的有益思考，具有很好的參考價值。但是，如果籠統地允許無過錯或者私人目的提供專門規避技術措施的裝置，或者為此提供便利，那么著作權人希望通過技術措施維護合法利益的目的也會落空。因此，有必要為這種形式的使用者權設定更為嚴格的條件。本文建議考慮以下因素：1.立法雖然原則禁止提供主要目的是規避技術措施的裝置、部件和服務，但是在特定情形下可以允許存在例外。2.就目前的情況看，為了促進而不是阻礙密碼學的研究，應該允許科研機構及其人員進行反規避技術措施的研究，同時在有限范圍內提供該規避技術措施的裝置、部件和服務。3.為了保護著作權人的利益，提供規避技術措施的技術、設備的途徑必須予以控制。質言之，如果研究人員或機構僅僅將規避技術措施的部件或者裝置進行學術交流而不進行營利性的使用，可以認定為是無過錯。但是如果直接向使用者提供規避技術措施的裝置、部件和服務，無論營利與否，都應該承擔法律責任。4.使用者基于合理規避權，可以利用上述科研機構發表的技術成果，在滿足合理規避權條件時，通過自己的行為實現對相應技術措施的合理規避。

第二種主張是權利人或技術措施的施加者向第三方交存規避技術措施的裝置或設備，由使用者享有免費獲取權。學者認為，版權人欲得到反規避條款的保護，就必須在加密軟件中嵌入“基于個人非商業使用之管理的自動規避”模塊。假如作品使用者對“規避設置”不滿意，或者當著作權人沒有采取自愿措施時，使用者可向政府主管機關提出行為許可申請，如果政府機關認為所申請實施的行為是合法的，就會給申請者頒發一個開啟安全系統的“密匙”。該政府機構在遵守保管和隱私義務的情況下，免受任何直接或間接的著作權侵權責任。⑩Don L Burk & Julie E. Cohen， Fair Use Infrastructure for Rights Management Systems， 15 Harv. J Law & Tec 41 (2001)，P63.［美］威廉·W·費舍爾著：《說話算數：技術、法律以及娛樂的未來》，李旭譯，上海三聯書店2008年版，第140頁。朱理著：《著作權的邊界：信息社會著作權的限制與例外研究》，北京大學出版社2011年版，第199頁。筆者也曾明確表示支持這樣的做法，認為著作權人必須在合適的第三人處提供相應規避技術措施裝置、部件的存放，用以保護使用者權。在權利人未提供時，消費者可以依靠法律允許的“自組織”（例如消費者權益保護協會）研究和制造破解技術措施的方法和裝置，符合條件的消費者均可申請獲得。①梅術文著：《著作權法上的傳播權研究》，法律出版社2012年版，第169頁。應該說，這是一條很好的平衡使用者利益與著作權人利益的思路，也可以看做是另一種擴展使用者權的有效途徑。

五、結語：超版權保護與使用者權的利益平衡

法律一個最自相矛盾的特點就在于：一方面，它是維持現狀的手段；另一方面，它又被作為一個使現有社會安排發生變化的手段在發揮作用。②［英］布萊恩·辛普森著：《法學的邀請》，范雙飛譯，北京大學出版社2008年版，第18頁。當著作權人尋求以技術的手段解決技術發展帶來的問題時，現狀被打破。著作權法為了應對已經發生變化的社會安排，為技術措施提供“超版權”的法律保護，以回應權利人在數字網絡時代的利益訴求，這正是法律發揮作用的具體表現。然而，法律在維持現狀中所應該考量的社會利益并沒有發生變化，著作權制度依然要在權利人與社會公眾之間建立平衡。“使用者權”就是與“超版權”保護相繼而生的制度安排。使用者在法律規定的情形下可以規避技術措施，在滿足一定要求時可以獲得規避技術措施的裝置、部件和服務，這是“使用者權”的基本內容，也是著作權法建構新的利益平衡的必要舉措。

網絡環境下，日益增多的免費使用在損害著作權人利益的同時，也促成了日漸強化的著作權保護。在遵循“強保護”政策的理念背景下，著作權限制的范圍呈現縮小的趨勢。著作權限制的方式需要創新。在技術措施版權保護中，設立使用者權，允許使用者基于法定理由破解技術措施，獲取規避技術措施的工具和服務，這是對傳統著作權限制性質和制度設計的突破，有助于在新技術環境下探索和建構更周全的保護使用者利益的法律規則。

Technology Protection Measures （TPMs） are kind of legal mechanisms which over copyright，so that it is necessary to create a new restrict access other than fair use system， which refl ects the balance spirit in copyright law between protection of interest of copyright holders and public. The nature of restriction to TPMs is user's right， which includes reasonable avoidance right and self-help right in current legal system. The user's right system should be promoted along with the strengthening of TPMs.

technology protection measures； copyright ； user's right； reasonable avoidance right； self-help right

梅術文，南京理工大學知識產權學院副教授

教育部人文社科項目《著作權保護中的消費者運動與制度創新》（編號：12YJC820072）、中央高校基本科研業務費專項資金（No.30920130132016）（No.30920140122012）和江蘇省高校人文社會科學校外研究基地江蘇省知識產權發展研究中心資助。