論臨摹作品的規制模式及立法設計

邱治淼

論臨摹作品的規制模式及立法設計

邱治淼

臨摹不是復制；臨摹作品具有獨創性。但英美和德法等國家對臨摹成果采用演繹作品的規制模式具有與生俱來的缺陷，用以激勵創新為宗旨的演繹模式來規制以尊崇復古為圭臬的臨摹作品不合理。基于臨摹的社會公共利益考量，可以將臨摹設定為著作權法的一種例外。一定條件限定下的臨摹能夠通過《伯爾尼公約》的三步測試法。對臨摹作品的適度侵權豁免，不僅可以發揮臨摹的積極社會功能，而且也符合現代著作權法尋求在創作者與作品利用者之間達成利益平衡的基本原理。因此，我國著作權法第三次修訂可以將臨摹設定為一種例外，但應對臨摹作品的利用進行一定限制。

臨摹 復制 獨創性 演繹作品 三步測試法 例外

臨摹作品是基于已有作品的臨摹而產生的作品。其法律屬性以及規制模式歷來是頗具爭議的問題。我國《著作權法》2012年修正案（第三稿）第42條第10款規定：“對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像并復制、發行以及向公眾傳播，但不得以該藝術作品的相同方式復制、陳列以及公開傳播”。從立法沿革來看，這一規定除增加“對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹”而產生作品的“復制、發行以及向公眾傳播”作為對著作權的限制之外，并沒有解決因對“設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品”之外的其他作品的臨摹而產生的現實難題，即臨摹作品的法律性質如何定位；臨摹作品的規制模式如何設定；以及由前述兩個問題所派生的立法設計問題。本文擬對這些問題展開探討，以期為我國著作權法的第三次修訂提供參考。

一、臨摹作品的法律屬性

（一）臨摹與復制的概念界定

“臨，謂以紙在古帖旁，觀其形勢而學之，若臨淵之臨，故謂之臨。摹，謂以薄紙覆古帖上，隨其細大而拓之，若摹畫之摹，故謂摹。”①北宋·黃伯思：《東觀馀論·論臨摹二法》。“臨謂置紙在旁，觀其大小、濃淡、形勢而學之，若臨淵之臨。摹謂以薄紙覆上，隨其曲折婉轉用筆曰摹。”②南宋·張世南：《游宦記聞》。臨，指對著原作寫或畫，摹指照著影印“依葫蘆畫瓢”，二者有區別，故古人云：“臨書易失古人位置，而多得古人筆意；摹書易得古人位置，而多失古人筆意。”③南宋·姜夔：《續書譜·臨摹》。

在英語世界中，復制對應的英文單詞為“copy”。牛津高階英漢雙解詞典給“copy”的界定是復制，復印，仿造，臨摹（to make sth that is exactly like sth else）。④［英］霍思比著：《牛津高階英漢雙解詞典》，王玉章、趙翠蓮、鄒曉玲等譯，商務印書館、牛津大學出版社2009年第7版，第442頁。根據布萊克法律詞典的解釋，“copy”是指對原作的模仿或重制（An imitation or reproduction of an original）。⑤See Black's Law Dictionary (9th ed. 2009), copy.可見，“copy”的意思非常寬泛，已經將“臨摹”囊括進來。但這種含混的用法并不能證明“臨摹”就是復制。

（二）臨摹與復制的事實認定

欲廓清臨摹與復制之間的區別，必須找到一種經得起推敲的衡量工具。換言之，在對二者進行法律判斷之前，有必要澄清二者的事實區別。本文認為，借助于美國著名分析哲學家納爾遜·古德曼提出的記譜理論可以有效地解決這一難題。為什么只在書畫領域才有贗品，而在諸如音樂等其他領域從未聽過贗品一說？原因何在？古德曼創造了兩個術語來給這兩種不同的藝術作品歸類，即“親為藝術”和“代為藝術”，用于解釋這一更加饒有興致的事實：音樂領域不存在諸如繪畫領域中已知作品的贗品這樣的東西。海頓的手稿不比今晨報紙印刷的曲譜更正宗，而昨晚的演奏一點兒也不比該樂曲的首場秀更離譜……相反，即使是倫勃朗繪畫的最精確的復制件也只是原作的仿制品或偽造品，而不是原作的新的例示……當且僅當原作與偽造品之間的區別是顯著的時候，我們就可以稱之為親為藝術……因此，繪畫是親為藝術，而音樂是非親為藝術，或代為藝術。⑥See Nelson Goodman, Languages of Art: An Approach to a Theory of Symbols 112-113 (1976).“親為”藝術與“代為”藝術的一個區別是，樂譜的完成并不代表作品的終結，而演奏才是最終的結果；繪畫必須由作者親自完成，而且是終局性的，作者一旦封筆就不需要任何例示。⑦See id. at 113-114.文字作品是“非親為”藝術，毋需作者親自接觸或制作手稿之后的每一個副本，但它們的任何版次均為真品；而書畫、雕塑是“親為”藝術，除了作者親自動手完成的那一幅原作之外的所有副本均不是真跡，哪怕是最精確的復制件也不例外。原因何在？古德曼認為，最關鍵的問題源自于文字作品“拼寫的同一性”——字母、空格、標點的完全等同。⑧See id. at 115.凡是不符合這種“拼寫同一性”要求的作品都不是原作，文字、曲譜只有版本正誤之別，而不存在欺騙性模仿或偽造之作。“樂譜是樂音的可視對等物”，⑨See The New Grove Dictionary of Music and Musicians, 2d ed., Volume 15, p333.正是音樂等非親為藝術的最好寫照。而書畫、雕塑等作品則剛好相反，沒有這種作為拼寫符號的字母，沒有可以用于區別的圖像特征，它們只有原作與贗品之分，而無正確與錯誤的版本之別。⑩See note 8, at 116.

古德曼做出以上區分的根據是記譜理論。該理論認為，記譜系統具有五種特征：其一，從構成來看，任何符號圖案都由字符組成，記譜系統對構成符號圖案的字符的本質要求是它們必須保持“拼寫的同一性”。記譜系統之中的每個字符必須是中立的，字符之間不能重合且必須不能相交。其二，記譜系統之中的字符必須是有窮區分的，這即是說明字符既表達清晰，又彼此之間連成有機聯系的整體。其三，記譜系統必須是清晰的，而不是模糊的。這即是語義的非模糊性要求。其四，記譜系統的字符語義的不相交性。其五，記譜系統的字符語義的有窮區分性。①See id. at 130-157.根據記譜系統的五種屬性則不難得出這一推論：文學和樂譜屬于記譜系統，而書畫、雕塑則不屬于記譜系統。樂譜與文學作品，作為字符按照一定次序的組合，只要復制件與作者的原稿保持一致，它們就是相同的，原稿的第一個副本與第一萬個副本之間沒有任何區別。這說明樂譜與文學作品是可以復制的。從事實層面而言，它們的復制是可以實現的，無論使用何種載體、由何人操作以及在何時何地復制，均不影響副本的真實性。如果打亂原作字符的排列順序，則制作出來的東西就不是原作，也可以說與原作毫無關系。而書畫、雕塑則不屬于記譜系統，沒有可供操作的字符排列或其他圖像特征，除了作者所書所畫所塑的原始作品之外，任何人均不能復制。

（三）臨摹作品的法律屬性

如上所述，書畫、雕塑等作品事實上不能復制，這樣在原作與臨摹作品之間就一定存在著可以且能夠為臨摹者發揮個性的空間。正如美國大法官霍姆斯所言，“臨摹作品體現了個人對事物性質的獨有反應。個性總是包含一些獨特的東西。這一點甚至在個人書法中體現出來，哪怕是其中只含有非常微量的藝術成分也是不能約減的，因為這些東西僅僅屬于個人。除非法律有明確限制，這些個人擁有的東西是可版權的。”①See Bleistein v. Donaldson Lithographing Co., 188 U.S. 239, 250 (1903).美國最高法院在Feist案中指出，“作品創造性的要求是極端低的，即便是一點點也足夠了。”②See Feist Publications Inc., v. Rural Telephone Service Co., Inc., 499 U.S. 340, 345 (1991).如此，毋需借助專家對原作與臨摹作品進行耗神費力的比較就可以得出臨摹作品具有獨創性的結論。但這一結論并不能避免臨摹作品侵犯原作的著作權。因為現代著作權侵權采用的是“實質性相似”的標準。③在安斯汀訴波特（ARNSTEIN v. PORTER）一案中，美國聯邦第二巡回法院法官提出了“接觸加相似性”（access and similarity）判斷復制的方法。See Arnstein v. Porter, 154 F.2d 464, 468 (2d Cir. 1946).這就說明侵權性的“復制”并非指與受保護作品精確等同的拷貝；相反，侵權只是一個程度問題。④關于現代著作權對作品復制的界定從具象的文字等同性復制走向抽象的作品創造性內核的復制，澳大利亞學者謝爾曼與英國學者本特利有著詳細的討論。See Brad Sherman and Lionel Bently, The Making of Modern Intellectual Property Law: The British Experience 1760-1911 (Cambridge: Cambridge University Press, 1999), p43-59.因為侵權責任已經超越了精確或原樣復制的限定，所以現代法院在裁決典型的剽竊案件之前必須確定版權作品的受保護范圍。⑤See Computer Associates, Inc. v. Altai, 982 F.2d 693, 706 (2d Cir. 1992).這就使得“臨摹”與復制的法律界限變得模糊且復雜了。認定兩部作品或兩件實物藝術品是否構成“實質性相似”，我們可以將它們并排在一起逐一比較它們各自的構成特征。對有形體物品，我們可以通過物理三維（長、寬、高）、顏色、形狀、重量、質地、延展性、透明度、密度和其他諸如韌度等這樣的特征進行識別。同樣，我們圍繞詞語順序來劃定文本之間的邊界：它從哪兒開始，到哪兒結束。復制就是非原創。⑥See Jeffrey Malkan, WHAT IS A COPY?, 23 Cardozo Arts & Ent LJ 419, 423 (2005).因此，臨摹作品雖然具有獨創性并因此享有相應的著作權，但在現行法的框架下仍然無法避免侵犯原作的著作權。

二、臨摹作品的規制模式

（一）英美的規制模式

英國的司法判例將“一切臨摹作品”劃入了無獨創性復制品的行列。⑦參見鄭成思：《臨摹、獨創性與版權保護》，載《法學研究》1996年第2期。英國版權法學者指出：在同一介質上對藝術作品進行復制確實需要比對文字作品的單純復制有更高程度的技巧和判斷，但僅僅是復制過程中的技巧、勞動和判斷卻不能產生獨創性。他們還強調：要構成作品，必須在原作品基礎上進行某種實質性的改變或潤色，而且改變或潤色在視覺上對作為一個整體的作品的影響比其技術上的意義更重要。⑧See Walter Arthur Copinger etc., Copinger and Skone James on Copyright, Sweet and Maxwell, Ltd. (1999)§3.19.轉引自王遷著：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社2011年第3版，第27頁。

與英國對臨摹作品采取非常嚴苛的處置方式不同，美國走向了另一個極端。美國鮮有判決臨摹作品無獨創性的判例，1976年《版權法》第101條將“藝術品的復制”作為演繹作品之一；美國國會在提交這部法案的解釋時甚至將借助機器（如照相機）而“創作”的成果也視為演繹作品。①同注釋? ，鄭成思文。 明·董其昌：《容臺別集》。可見，不論英國還是美國，對臨摹作品均采取演繹作品的規制模式（以下簡稱演繹模式），不過英國的要求過高，而美國的標準則寬松得多。

（二）德法的規制模式

德國著作權法專家雷炳德教授認為，在藝術作品方面，可以受到保護的演繹行為體現在對藝術作品進行的復制，以及用其他的藝術形式進行再現（比如以雕版或者木雕的形式復制一幅畫）——只要在這種改編中人們可以看出它屬于藝術創作。與上述情況相反的是，機械的以及人人可以為之的復制行為則不屬于演繹。②［德］M·雷炳德著：《著作權法》，張恩民譯，法律出版社2005年第1版，第162頁。 明·謝肇制：《五雜俎》。在涉及美術作品時，如果人們對原作品通過另外一種藝術活動（比如把某幅畫制作成雕版畫，或者把攝影作品制作成一幅畫，參見漢堡州立高等法院判例）或另外一種標準（比如把某幅圖案制作成雕塑）進行制作，也會構成對作品的自由使用。③同注釋? ，第262頁。 See note 29, at 49.可見，在德國法的理論及實踐中，臨摹（為雷教授所言的復制所包含）是可以作為演繹作品對待的；同時，對美術作品轉換藝術形式的使用可以構成自由使用。

法國的做法與德國類似。如盧卡和普萊森教授認為，以一位老畫家已有的作品作為樣本去臨摹，其結果屬于復制品還是屬于演繹作品，則要看結果中的臨摹者個人烙印，法國法院1993年的幾個判例，既有認定臨摹品為復制，也有認定臨摹品為演繹的。④See Compare Paris, 4e ch, 1 March, 1993. R.I.D.A.1993, No. 157335.轉引自前引? ，鄭成思文。法國最高法院在一個判例中認為，復制者的手跡足以使一件雕塑成為藝術品。⑤See Benhamou F, Ginsburgh V. Is there a market for copies? The Journal of Arts Management, Law, and Society 32.1 (2002)，p48.可見，將臨摹成果視為演繹作品在法國也是有例可循的。

（三）上述國家規制模式的不足

如上所述，無論英美還是德法，對臨摹作品大體上采用了演繹模式，差別僅是從嚴（如英國）或是從寬（如美國）。但以演繹模式來規制臨摹作品有著重大缺陷。首先，現行著作權法的制度邏輯使得演繹作品無法發揮其最大化社會效用。從經濟學的角度來看，財產制度的基本目的是確保將資源用于發揮它們最大化價值的效用。⑥See Glynn S. Lunney, Jr., Reexamining Copyright's Incentives-Access Paradigm, 49 Vand. L. Rev. 483, 579 (1996).而演繹作品幾乎不可避免地源自于舊的作品，這就產生了剽竊侵權的可能性。⑦See James Gibson, Risk Aversion and Rights Accretion in Intellectual Property Law, 116 Yale L.J. 882, 887 (2007).同時，演繹作品的利用以原作品的同時利用為條件，⑧同注釋? 。這樣，演繹作品的發表與利用就依賴于原作者的許可。⑨同注釋? ，第163頁。鑒于高昂的交易成本，演繹作品的發表與利用往往難以實現。如此，臨摹作品本可以發揮使公眾以較低的代價享受那些偉大的繪畫和雕塑作品的社會功能就無法發揮。其次，演繹作品的獨創性要求將會使臨摹作品的文化保存功能喪失。無獨創則無演繹；無演繹則無權利。而保真性則是臨摹延續原作藝術生命的根本要求。正是在這個意義上，阿恩海姆說，“通過羅馬的復制件而有了已損毀的希臘雕塑的概念，我們應當對此感到慶幸。”⑩See note 24, at 39.而臨摹的這種本真性要求必然與演繹作品鼓勵創造的基本宗旨相沖突。再次，激勵創新的演繹觀念與尊崇復古的臨摹理念相抵牾。“學書不比臨古人，必墮惡道。”①同注釋? ，鄭成思文。 明·董其昌：《容臺別集》。“凡學古者，其入門須用古人之法度。”②［德］M·雷炳德著：《著作權法》，張恩民譯，法律出版社2005年第1版，第162頁。 明·謝肇制：《五雜俎》。這說明臨摹以遵從古人為圭臬。臨摹作品不必遜色于原作，而新的不見得就是好的。原創性本身并不值得稱道，只有作品好才更重要。③同注釋? ，第262頁。 See note 29, at 49.這也說明臨摹作品的價值并不必然比原作低。但臨摹的這種復古本性必然與激勵創新的現代著作權觀念相悖。因此，以演繹模式來保護臨摹作品有其天然的缺陷。最后，臨摹作品的獨創性判斷是法律難以勝任的難題。如果以演繹模式來對待臨摹作品，不僅易于引起訟爭，而且往往因獨創性判斷將法庭置于事實難以認定的尷尬之中，從而引發專家鑒定等過高的訴訟成本和監控侵權等高昂的執法成本。以上幾點足以證明以演繹模式來處理臨摹作品問題顯然并不合適。

三、臨摹作品的立法設計

（一）臨摹作品的特殊規制模式

由于臨摹作品并不以創新為根本目的，那么，用以激勵創新為宗旨的演繹模式來規制它就不太合理。本文認為，將臨摹作為著作權制度的例外可能是一種更好的選擇。首先，崇尚創新的現代觀念并不完全符合藝術創作理念。特定國家和特定時期的法律規范并不必然與藝術專家和藝術家的道德觀念相一致。針對藝術品復制行為的不法觀念因應時勢而急劇改變。①［美］理查德·波斯納：《論剽竊》，沈明譯，北京大學出版社2010年版，第83頁及以下。在西方（以及甚至更多其他地方）的早先世紀里，復制其他藝術家的作品是完全可以接受的行為。米開朗基羅偽造了他的導師多梅尼科·基爾蘭達尤的作品，目的是為證明他作為藝術家的能力。②See Bruno S. Frey, Art Fakes-What Fakes?, An Economic View, Institute for Empirical Research in Economics, University of Zurich, Working Paper, (1999 ), p4.在文藝復興時期，模仿幾乎成為一個必要的活動。藝術愛好者歡迎可能替代原作的精確復制件。尚烏及其他人寫道，“天才的證明是有能力生產可能誤導觀賞者的復制件”。③See note 32，at 40-41.對現代意義上的原創性的崇拜可能在很大程度上是表達性作品市場變化所造成的結果。作為現代性特征之一的個人主義讓每個人都覺得自己對社會做出了獨特的貢獻，因此應該得到公眾的認可，而剽竊行為恰恰會損害這種認可。個人主義還創生了對表達性作品和智識作品需求的異質性，就是需要更多的新東西，而不是對舊東西的不斷改進——對原創性的要求也就越高。④同注釋?，第82-83頁。這說明現代著作權法對“原創性”的偏愛是市場的需求使然而非藝術規律的必然。其次，現代著作權制度是復制技術發展的結果。在印刷機出現之前，復制的難度和成本意味著法律對作品的保護是多余的，自然本身就保護了其利益。⑤See LAWRENCE LESSIG, CODE: VERSION 2.0, at 172 (2006).按照這種邏輯，臨摹作品因其數量有限、難度較大且成本較高，并不會對現代著作權制度所保護的作品利益構成實質性威脅。最后，特定國家在國內法中承認的例外往往是基于自身的社會歷史和政治文化這些廣泛的目標，而非源于與版權相關的哲學視野或政策考量。⑥See Ruth Okediji, Toward an International Fair Use Doctrine, 39 Colum. J. Transnat'l L. 75, 99 (2000).綜上，將臨摹視為著作權法的例外有著充足的理據。

（二）“臨摹”合法化的法律檢驗

由于我國是《伯爾尼公約》和《TRIPS協定》的簽約國，因此，在進行國內法設計時必須考慮自身承擔的公約義務。“臨摹”合法化也必須經受《伯爾尼公約》在第9條第2款規定的“三步測試法”⑦《保護文學作品伯爾尼公約》第9條第2款規定，“本聯盟成員國法律有權允許在某些特殊情況下復制上述作品，只要這種復制不致損害作品的正常使用，也不致無故危害作者的合法利益。”的檢驗，否則，關于“臨摹”的國內法規定有可能因違反公約而引起國際爭端。事實上，這種擔憂是多余的。《伯爾尼公約》的“三步檢驗法”是一個彈性的規定，也正因為這一規定的寬泛和相對模糊，才確保了它在《伯爾尼公約》、《TRIPS協定》和《世界知識產權組織版權條約》以及《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》的協商中取得了成功。⑧See Christophe Geiger, Daniel Gervais and Martin Senftleben, The Three-Step Test Revisited: How to Use the Test's Flexibility in National Copyright Law, 29 Am. U. Int'l L. Rev. 581, 591 (2014).下面，本文運用《伯爾尼公約》的“三步測試法”對“臨摹”進行分析。

“臨摹”是否屬于公約規定的“某些特殊情形”。在公約的最初版本中，這一前提被表述為“in certain particular cases”。在英文中，“special”與“particular”雖然在表示程度或重要性等不同于一般時二者可通用，但“special”有表示針對專門目的、特設之義，顯然更符合立法本意。⑨［英］霍思比著：《牛津高階英漢雙解詞典》，王玉章、趙翠蓮、鄒曉玲等譯，商務印書館、牛津大學出版社2009年第7版，第1450頁的“particular”詞條和第1931頁的“special”詞條。但是在《TRIPS協定》第26條第2款和第30條中，“special”則被替換為“limited”這一詞語。這說明如何界定哪些情形屬于“特殊”并不存在一個封閉式的精確界定，在一些特殊情況下，三步測試法完全有潛力成為一個比例測試（proportionality test），①See note 40, at 596.即從質和量兩個方面來進行定位。譬如，在裁決歐共體及其成員國向WTO控告美國新修改的版權法對公開表演和廣播專有權的例外規定違反《伯爾尼公約》的案件中，版權組專家在確定美國法規定的例外是否屬于特殊情形時就是從質和量兩個角度來進行分析的。②See Report of the Panel, United States - Section 110(5) of the US Copyright Act, para.6.118-6.122, WT/DS160/R (June 15, 2000).除此之外，雖然版權組專家不同意歐盟主張“special”的含義是“專門目的”，即法律規定的每一種例外都應服務于有針對性的公共政策目的，不過專家組亦承認，國家的公共政策目的也對推定限制或例外的范圍或者明確其含義是有益的。③See id. para.6.122.而專家組將“certain”視為足夠程度的法律確定性的保證。④See id. para.6.145.“臨摹”是否屬于“某些特殊情形”之一呢？顯然，一方面，《伯爾尼公約》之所以規定“三步測試法”并非是在預先知道所有“特殊情形”下做出的，而是以彈性條款來包容未曾發現或無法預見的某些應予例外的情形，這不僅包括未來的，也應包括過去遺漏未曾明確界定的情形，“臨摹”則為其中之一種；另一方面，國家的公共政策目的也可以為“臨摹”的例外規定提供正當性基礎。因此，將“臨摹”視為公約規定的“某些特殊情形”之一未必不可。

“臨摹”是否與作品的正常利用相沖突。根據以上版權組專家的界定，正常利用的標準被視為是當前能夠給權利持有人產生利益的利用形式和未來所有可能是具有相當重要性的利用形式。⑤See id. para.6.180.這一解釋雖然可以理解，但也暗示了一些風險。一方面，它可以強制維持現狀并阻止將既有的限制與例外延及于文本文字尚未預見到但可以從其精神推導而出的新情況的任何可能；另一方面，未來利用形式的任何援引均會壓縮將例外適用于曾經不能控制而因技術發展變得可以控制并因此創造新的可能利用形式的政策空間。⑥See Mireille Buydens & Severine Dusollier, Les Exceptions au Droit d'Auteur dans l'Environnement Numerique: Evolutions Dangereuses, 9 Communication Commerce Electronique 10, 13 (2001).因此，專家組的意見并不能作為絕對標準執行。作品的正常利用一般當然指能夠獲得相當經濟或實際價值的利用，但專家組也注意到，正常利用應該少于專有權利的全部使用，否則，例外不可能存在。⑦See note 46, para.6.167.具體到臨摹，一般來說，沒有哪位作者會以自己或許可他人臨摹其作品的方式進行利用；同時，臨摹無論如何也不可能等同于原作，臨摹或多或少會加入臨摹者的個性因素；再者，只要對臨摹作品的再復制進行限制，就不可能與原作的正常利用產生沖突。法律不應該將作品的全部利益均歸于作者，適度的搭便車是允許的。⑧通常情況下，社會并不禁止搭便車。See Mark A. Lemley, Property, Intellectual Property, and Free Riding, 83 TEX. L. REV. 1031, 1050 (2005).這也是因為任何作品均不能憑空產生，⑨See Kenneth B. Umbreit, A Consideration of Copyright, 87 U. Pa. L. Rev. 932, 942 (1939).均是某種程度上搭乘過去作品的便車的結果，這一點對于書畫、雕塑等藝術品領域尤其如此。因此，一定條件限定下的臨摹并不與作品的正常利用相沖突。

“臨摹”是否會不合理地損害著作權人的正當利益。正當利益即基于法律規定所享有的利益。這一解釋的蘊涵在于法律規定已經包含了相關公共政策或社會規范的價值判斷。⑩在WTO的加拿大《專利法》爭端中，專利專家組在解釋《TRIPS協定》第30條時認為，正當利益必須以它在法律語境中通常使用的方式進行界定，即利益的保護主張在它們得到相關的公共政策或其他社會規范的支持的意義上是正當的。See World Trade Organization, Report of the Panel, Canada--Patent Protection of Pharmaceutical Products 164 P 7.69, WT/DS114/ R (Mar 17, 2000), online at http://www.wto.org/ english/tratop_e/dispu_e/7428d.pdf (visited Oct 27, 2011) (Canada--Pharmaceutical Patents Panel Report).創作離不開模仿，而模仿則會給已經創作出來的作品構成一定的替代性或淡化性①美國著名學者巴頓·畢碧教授認為，不惟商標，其他諸如作品、時尚設計等智力產品也面臨著淡化帶來的價值減損問題。對于作品來說，傳統的替代性復制保護正在逐漸向淡化性復制保護擴張，即那些不完全是替代性復制，但可能對原作的區別性風格或“美學魅力”（aesthetic appeal）造成淡化的復制。現代知識產權法逐漸從打擊傳統的替代性復制以保護知識產品的絕對效用向打擊淡化性復制以保護知識產品的相對效用擴展。See Barton Beebe, Intellectual Property Law and the Sumptuary Code, 123 Harv. L. Rev. 809 (2010).威脅。公有領域是原則，知識產權是例外。②See J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 1:2 (4th ed. 2014).二者的邊界即是模仿的邊界。臨摹，作為一種介乎創作與侵權之間的邊緣現象，游走于模仿與創作之間，是遵循傳統與革故鼎新的混合體。只要對臨摹作品的利用設置一定的限制，譬如要求在臨摹作品上注明被臨摹作品作者姓名，這種做法不僅不會對被臨摹者利益產生損害，相反還會有益于他們。正如一句格言所說的那樣，模仿是最真摯的恭維。③同注釋?，第40頁。這種恭維所帶來的廣告效應無疑會增加被臨摹者未來作品的價值。至于臨摹作品對被臨摹作品的市場替代或淡化問題完全可以通過禁止將臨摹作品以與原作相競爭的方式進行利用（譬如高仿真復制）的設計來解決。如果臨摹作品的發表、出售、展覽以及非以與原作相競爭的方式進行利用對原作者造成某種損害的話，這種損害也是適度的，與允許臨摹所帶來的社會利益相比簡直是微不足道的。因此，臨摹不會對著作權人的正當利益構成不合理威脅。

綜上，一定限定條件下的臨摹完全能夠通過《伯爾尼公約》規定的三步測試法。

（三）臨摹作品的立法設計

基于以上分析，本文建議，在現行《著作權法》第3條增加一款“臨摹作品”，具體條文如下：臨摹作品，是指對書法、繪畫、雕塑、篆刻等作品進行手工臨摹而形成的作品。同時，在第43條增加一款，具體條文如下：對書法、繪畫、雕塑、篆刻等作品進行手工臨摹并發表、出售、展覽以及其他正當利用，但應注明原作出處及作者姓名，且不得以與原作相同的方式復制、發行以及向公眾傳播。這種設計既將現代著作權制度誕生之前本已處于公有領域的臨摹恢復如初，也對因應復制技術發展而劃歸作者利益的部分仍然保留給作者，從而達成原作者、臨摹者以及社會公眾之間新的利益平衡。

結 語

臨摹，作為藝術創作的一種規律，并非天生就具有“剽竊”的“原罪”。現代著作權法因應現代復制技術的發展而在設計應對制度之時將其無意識地納入了“侵權”的規制范圍之內，這本是一個歷史的誤會。作為以促進創作和知識傳播為己任的著作權法怎能違背創作規律而打壓藝術創作必經階段之“臨摹”？從美國諸多的法律打壓藝術偽造而收效甚微的教訓來看，我們的現代著作權法處理“臨摹”的做法是否南轅北轍？④See Joseph C. Gioconda, Can Intellectual Property Laws Stem the Rising Tide of Art Forgeries?, 31 HASTINGS COMM. & ENT. L.J. 47, 59-77 (2008).在現代著作權法越來越強調保護作者的利益，越來越將作者的利益作為追求的終極目標之時，是否應當反思一下，這種將手段作為目的本身的做法是否已經越來越偏離設立著作權法的初衷？或許，應當牢記這樣的箴言：版權不是堤壩，而是河流；它總是不遺余力地疏通堵塞的河道并使水流更加通暢，而不是將新的利用洪流憋屈在黑暗的巖層之下。⑤See Daniel J. Gervais, Towards a New Core International Copyright Norm: The Reverse Three-Step Test, 9 Marq. Intell. Prop. L. Rev. 1, 7 (2005).?

“Facsimile” is more than copy， but it contains creativity. However， in the UK， the US， Germany，France and other countries， there are inherent defects in the regulator models that regulates imitating work （the work produced by “Facsimile”） as derivative work， for derivative work protection model， aiming at stimulating innovation， is unf i t for regulating imitating work， of which respecting the vintage is the core norm. In respect of the public interest of “Facsimile”， we may treat it as an exception of copy. “Facsimile” could be justif i ed by the three-step test set forth in Berne Convention under certain conditions and limitations. Not only can appropriate infringement exemption play the positive social function of “Facsimile”， it is also in accordance with the basic principles of modern copyright law， which seeks balance of interests between original creators and work users. Therefore， it is suggested that the third amendment of Chinese Copy Right Law should set “Facsimile” as an exception， with restrictions to the use of imitating work.

facsimile； copy； originality； derivative works； Three-Step Test； exceptions

邱治淼，中國人民大學法學院博士研究生

本文系國家社科基金重點項目《中國特色知識產權理論體系研究》（項目編號：11XNQ068）的階段性成果。