職務犯罪初查合法性及其證據資格問題研究*

●廖鵬/文

職務犯罪初查合法性及其證據資格問題研究*

●廖鵬*/文

初查是辦理職務犯罪案件的重要程序，在實踐中發揮著重大作用。刑事訴訟法雖然并未明確其法律地位，但在職務犯罪案件中設置初查制度既符合立法本意，也是實施立法相關規定的必經之路。因此，經過合法程序取得的初查證據材料應當具有合法性，可以作為認定案件事實的證據。同時，應當采取相應措施，促使初查制度的進一步完善。

職務犯罪 初查 初查證據 合法性

司法實踐已經證明，職務犯罪初查具有懲治、預防腐敗以及凝聚反腐合力之功效。［1］但其只在最高人民檢察院出臺的司法解釋和規范性文件中得以體現，如最高人民檢察院1990年11月頒布的《關于加強貪污、賄賂案件初查工作的意見》將其規定為“是對貪污賄賂案件線索立案前的審查”；1995年7月頒布的《關于要案線索備案、初查規定》將其規定為“是在立案前對要案線索進行審查的司法活動”；1996年9月頒布的《人民檢察院舉報工作規定》中將其規定為“初步調查”；1999年9月頒布的《關于檢察機關反貪污賄賂工作若干問題的決定》將其規定為“檢察機關對案件線索在立案前依法進行的審查，包括必要的調查”；2011年12月頒布的《人民檢察院直接受理偵查案件初查工作規定（試行）》將其規定為“是人民檢察院在必要時，對直接受理的犯罪線索依法進行的立案前調查活動。”除此之外，《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》則專章規定了職務犯罪初查制度。但是，上述司法解釋及規范性文件有關職務犯罪初查的法律地位、活動范圍、活動方式等問題的規定各不相同又不夠確定，使得初查雖然在職務犯罪辦案過程中被廣泛應用，但仍面臨一系列問題，地位十分尷尬。

職務犯罪初查地位不明導致的一個突出問題就是，初查階段所獲證據材料是否具有效力、能否作為定案根據等問題存在較大爭議。有人持“轉化說”的觀點，認為職務犯罪初查階段所獲證據材料須經轉化后才可作為定案的依據，理由是初查無合法根據，所獲證據材料僅是立案依據，證據形式及取證主體、作證主體等不合法；［2］還有人持“區別采信說”的觀點，認為職務犯罪初查階段所獲證據材料應采取區別對待的采信原則。［3］筆者認為，無論持何種觀點，所有證據材料都要具有客觀性、關聯性、合法性。由于職務犯罪初查本身的合法性存在爭議，因此對于初查證據材料來說，合法性是首要因素。這不僅意味著初查本身需要具有一定的合法性基礎，也要求初查證據材料必須經法定程序搜集而得。下文將圍繞這兩個問題展開討論。

一、職務犯罪初查的合法性

對于初查的合法性問題，目前存有否定論與肯定論兩種不同的觀點。否定論認為，從刑事訴訟法的規定來看，《刑事訴訟法》第110條并沒有明確授予檢察機關以初查的權力。因此，這里的“審查”也只能是書面性審查，不能主動實施調查。另外，按照全國人民代表大會常務委員會的規定，法律條文本身需要進一步明確界限或作補充性規定的，應由其自己進行解釋或規定，不能通過司法解釋進行，因此最高人民檢察院有關司法解釋和規范性文件對初查的界定超越了其司法解釋權限，不能作為初查具有合法性的基礎。肯定論者則與之相反，認為初查具有合法性。

筆者持肯定論的觀點，主張初查具有合法性。理由如下:［4］第一，初查是刑事訴訟法有關規定的應有之義。根據《刑事訴訟法》第110條的規定，公檢法三家對于報案、控告、舉報和自首的材料，依照管轄權的要求，迅速進行審查后，發現有犯罪事實需要追究刑事責任的，必須立案偵查。從條文本身來看，立法使用的是“審查”一詞，確實未用“初查”兩字，而《現代漢語詞典》對“審查”的解釋為“檢查核對是否正確、妥當。”因此，該條規定就是要求公檢法三家迅速對線索材料檢查核對。根據司法實踐，職務犯罪線索材料的檢查核對，必須是一個動態的過程，需要進行一定的調查取證才能完成。前述對報案、控告、舉報和自首的材料只能書面性審查不能主動調查的說法有待進一步商榷。司法實踐中，隨著職務犯罪智能化、隱蔽性的特點逐步凸顯，若只是對相關線索材料進行書面性審查，很難發現是否有需要追究刑事責任的犯罪事實，難以實現立法目的。因此，要真正貫徹落實該條規定，防止冤假錯案的發生，除了閱讀這些靜態材料外，更離不開大量的調查工作。因此，將該條規定的“立案前審查”理解為“初查”，才是結合實際情況對法律條文準確、客觀的認識和解讀。

第二，最高人民檢察院頒布的司法解釋與規范性文件具有法律效力且符合立法本意。根據《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》規定:“凡屬于檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋。”最高人民檢察院結合檢察機關辦案實際而頒布的司法解釋及規范性文件，是為具體實施《刑事訴訟法》而作的司法解釋。《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第八章專設“初查和立案”，是指導司法實踐如何具體應用《刑事訴訟法》110條規定的“審查”進行的具體解釋，并不是對其“進一步明確界限或作補充規定”。另外，根據最高人民檢察院現行有效的關于初查的司法解釋及規范性文件，我們無法看出其突破了我國《刑事訴訟法》中關于審查的規定，我們不能人為地、帶有主觀性地把《刑事訴訟法》第110條規定的“審查”的含義夸大，反之亦不能縮小。最高人民檢察院根據社會發展以及職務犯罪呈現出的特點，頒布司法解釋及規范性文件以專門規定初查制度，是現行刑事訴訟法第110條內容的應有之義，也是檢察機關履行職務犯罪監督職責所必需的規范準則。證據材料是否具有證據資格，不在于其是在刑事訴訟哪個階段獲取的，關鍵是看其獲得的手段和條件是否合法。通過合法初查手段獲得的材料當然具有證據效力，可作為刑事訴訟的證據使用。

第三，職務犯罪偵查的現實需要。與普通刑事案件相比，職務犯罪案件一般沒有特定的犯罪現場，也沒有直接的痕跡、物證等可供提取驗證，甚至沒有直接的被害人。這就決定了大多數職務犯罪案件無法“以事立案”，而是一種“由人到事”的事實判斷過程。僅憑對“報案、控告、舉報”等材料的書面性審查，通常無法判斷其是否“有犯罪事實需要追究刑事責任”，就不能立案偵查，也不能采取相應偵查措施，使得職務犯罪案件難以偵辦，達不到既打“老虎”又打“蒼蠅”的理想效果。隨著科技化、信息化的發展，21世紀的反腐倡廉不再是“四個輪子、一個本子”的年代，現代化的偵查裝備將不斷運用于實踐。如果否認職務犯罪初查的合法性，一切工作將是勞而無功。而不進行深入的調查了解，對“報案、控告、舉報和自首”材料的審查也是表面的、膚淺的，甚至容易滋生腐敗。

二、職務犯罪初查階段收集的證據材料之適用

司法實踐中，審查線索是一種價值判斷，如果其明顯不具有可查性，審查將隨之停止；如果具有可查性，則需進一步調查核實，即立案前的初查。司法實踐中，根據司法解釋和規范性文件的規定，職務犯罪初查必須經檢察長或者檢委會同意方可進行，而審查則不需要。也就是說，所有的職務犯罪線索都需審查，這是第一道關口，但不是所有的案件線索都要進行初查。因此，初查不但要書面審查案件線索材料，更要主動調查核實這些材料的真偽并判定其是否有需要追究刑事責任的犯罪事實，這是所有刑事案件偵查的客觀現實和規律。由于證據具有時效性和不可再生性，客觀上必須及時取證。有的職務犯罪案件，由于受到恐嚇等因素，立案后找不到有關證人，或者證言因種種原因發生了變化，檢察機關有必要使用立案前獲取的人證以證實犯罪。司法實踐中，肯定職務犯罪初查證據的效力，也可以節省偵查階段的重復勞動。偵查中，有時為了強化證據的證明力，要將取得的初查證據材料進行轉化，重新固定證據，但兩者在調查主體、作證主體、證明事項、證據形式等方面都具有同一性，只是作證主體和調查筆錄的稱謂不同，這樣做既浪費了司法資源，其本身的合法性也值得懷疑，因為原則上非法證據不能通過轉化變為合法證據。［5］前述“轉化說”提出的初查階段由于被調查人尚未取得“嫌疑人”、“被告人”及“證人”等身份，因此其不符合“犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解”及“證人證言”的法定證據形式要求的觀點，也值得商榷。根據刑事訴訟法的規定，犯罪嫌疑人（或者被告人）罪輕罪重、有罪無罪的證據材料都要一并移送法院，綜合證據材料依法判決。試想如果被調查人在初查階段交代的材料在刑事訴訟過程中不能直接作為定案證據使用，那么又以何種方式來認定其“主動交代”這一事實呢？又要如何認定自首中的“主動交代”呢？因此，盡管初查階段被調查人尚未取得所謂的“嫌疑人”、“被告人”及“證人”等身份，但這些身份不過是特定主體在不同訴訟階段的稱謂而已。不管被調查人的稱謂如何變換，其在初查階段作出陳述的事實無法改變。既然如此，如果初查取證的主體、程序、證據形式等均符合要求，那么所取得的證據材料就具有合法性。如果這些材料同時具備客觀性和關聯性，則可以直接將其作為認定案件事實的根據，無須經過轉化，其證據效力也不應被否認。

三、職務犯罪初查之完善建議

（一）立法之完善建議

對于初查制度的立法完善，筆者認為可以從以下兩方面著手：一是有關刑事訴訟程序的法律規定應更加明確具體；二是刑事訴訟活動依據法律規定的刑事程序進行。結合初查規定不明確、初查證據效力存有爭議的現狀，筆者建議采取適當方式予以完善。一是修改刑事訴訟法，將初查作為職務犯罪偵查的程序之一納入其中，明確規定初查階段可以采取調查措施，并在符合條件時準用偵查程序中關于偵查行為的有關規定；二是由有關機關聯合發文對初查作出明確規定；三是借鑒和采取西方發達國家以獲取犯罪信息作為偵查啟動程序（即隨機啟動模式）的做法，換言之，即以接到或者獲得職務犯罪信息、線索、情報作為刑事訴訟的開始。

（二）司法之完善建議

《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第174條規定，“根據初查工作需要，人民檢察院可以商請有關部門配合調查。”但該規定過于籠統，可操作性不強，筆者認為可從以下幾個方面加以完善。

第一，案件互送機制。檢察機關應建立操作性強、保障措施到位的職務犯罪案件線索移送制度，明確不移送案件線索行為的法律責任并規定督促措施。

第二，信息共享與傳遞機制。目前隨著互聯網技術的飛速發展，利用網絡信息、新聞媒介的宣傳報道等發現職務犯罪線索或者在職務犯罪初查中收集涉案信息顯得尤為重要。法律應當明確規定職務犯罪相關信息共享和快速傳遞機制，并在此基礎上構建穩健的運行機制。這就需要檢察機關與紀檢監察、公安、法院、監獄等單位建立信息共享機制，與工商、審計、稅務、金融等行政執法部門、經濟管理部門以及移動通訊、聯通、電信、鐵通等其他因行業特點而擁有特殊信息的機構建立信息快速傳遞機制，以保證檢察機關能及時發現涉嫌職務犯罪的線索，并保證檢察機關在初查中及時、順利地收集涉案線索和資料信息。

第三，部門協助機制。一是委托調查制度，即檢察機關介入紀檢監察、行政執法對有關問題的聯合調查，結合初查需求委托有關機關代為調查；二是協助調查制度，即檢察機關在初查時，在條件成熟的情況下，可以邀請舉報人、可靠知情人和有關單位協助調查；三是咨詢制度，即檢察機關在初查中遇到的有關專業性、技術性問題，可向有關執法機關、社會機構或者個人咨詢。

第四，聯動機制。針對職務犯罪案件呈現的系統、行業、部門之間上下勾聯的窩案串案較多以及跨區域、跨領域之間的窩案串案較多的特點，檢察機關應強化上下級、同級、內設機構之間以及跨區域的統一協調和配合，構建初查環節的統一協調聯動機制，實行偵查一體化。

第五，自我審查機制。為了其他單位、部門更好地協調配合檢察機關偵辦案件，檢察機關必須做到自我審查，查遺補漏，彌補不足。職務犯罪初查過程中，必須文明規范執法，規范初查階段法律文書，避免出現不規范做法。［6］

注釋：

［1］盧樂云：《完善職務犯罪初查制度》，載《人民日報》2010年5月26日。

［2］柳忠衛、滕孝海:《論貪污賄賂犯罪初查證據的轉化》，載《中國刑事法雜志》2009年第4期。

［3］龍宗智：《初查所獲證據的采信原則》，載《檢察日報》2009年5月6日。

［4］王延文、高森：《簡論職務犯罪初查所獲證據材料的證據效力》，載《黑龍江省政法管理干部學院學報》2010年第1期。

［5］郭慧麗、蘇曉龍：《職務犯罪初查問題研究》，載《中國刑事法雜志》2009年第7期。

［6］鄒郁、胡彬：《完善職務犯罪案件偵查中銀行查詢的幾點建議》，載《人民檢察》2014年第14期。

*本文系最高人民檢察院2014年度檢察理論研究課題《職務犯罪偵查初查機制研究》（編號：GJ2014D18）階段性成果。

**重慶市人民檢察院第二分院職務犯罪偵查局局長［404100］